臺灣臺南地方法院民事判決 97年度重訴字第202號原 告 上正營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 葉銘功律師被 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 江海杰
陳玟君上列當事人間請求給付保留款事件，經本院於民國98年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參仟零捌拾肆萬貳仟貳佰肆拾捌元及自民國九十二年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹仟零貳拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參仟零捌拾肆萬貳仟貳佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、本件原告於起訴時被告法定代理人為李庸三（本審卷第40頁），嗣於被告變更其法定代理人為乙○○，並於最後言詞辯論期日聲明承受訴訟，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，原請求被告應給付原告新臺幣（下同）30,842,284元，及自民國92年12月15日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。嗣於最後言詞辯論期日減縮其請求為被告應給付原告30,842,248元，及自民國92年12月15日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。則原告訴之變更既係減縮訴之聲明，參諸首揭規定，自為適法，併予敘明。
三、原告起訴主張，㈠訴外人保全營造股份有限公司（以下簡稱保全營造公司）
於90年 5月間與訴外人南部科學工業園區管理局（原為臺南科學工業園區開發籌備處，以下簡稱南科管理局）簽立工程契約，承攬施作「南側聯外道路工程橋樑」（以下簡稱系爭工程），並約定按期估驗計價給付工程款，每期保留5%估驗款作為保留款，經正式驗收合格且辦妥保固保證金後，始給付全部工程保留款。而為解決營造商因工程保留款致營運資金窘迫之問題，行政院公共工程委員會曾於90年 9月28日發布（九十）工程企字第90037284號函，規定各機關辦理在建營建工程，契約訂有估驗計價保留款者，如廠商比照預付款還款保證規定提出與保留額度同額之保證金作為擔保，工程主辦機關於估驗付款時免扣保留款，已保留之款項應無息給付。復依政府採購法第30條第 2項規定，保證金應由廠商取具銀行之書面連帶保證為之。訴外人保全營造公司依上開行政院公共工程委員會函令及政府採購法之規定，在未經正式驗收合格且辦妥保固保證金下，曾提供由被告於92年 5月19日所出具之保留款還款保證連帶保證書（以下簡稱系爭保證書），就訴外人保全營造承攬上開工程應繳納之保留款還款保證30,842,284元負連帶保證責任。
㈡訴外人保全營造公司嗣發生財務危機，無法繼續施工，亦
無能力返還保留款，經訴外人南科管理局於92年12月 4日發函通知被告依系爭保證書第2條規定如數撥付款項30,842,248元 ，然被告並未給付。嗣訴外人南科管理局將前揭債權讓與訴外人潤記營造有限公司（以下簡稱潤記營造公司），訴外人潤記營造公司再將該債權讓與原告，經原告請求被告給付，被告仍拒不履行，原告自依系爭保證書第
2 條規定及債權讓與之法律關係，向被告請求如數給付。㈢依系爭保證書第 2條所謂「機關依契約規定」，該條文所
指契約依系爭保證書第 1條約定所載，係指訴外人保全營造與南科管理局簽立之系爭工程契約。而依系爭工程契約第7條第1項第5、9、10款另有約定，訴外人保全營造有「無正當理由而不履行契約」、「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」、「有破產或其他重大情事，致無法繼續履約」等情形之一者，訴外人南科管理局不予發還保證金而言。訴外人保全營造因發生財務危機無法繼續履約，已該當前揭約定，訴外人南科管理局自得依該契約約定認有不發還保留款還款保證之情形。至於保留款還款保證連帶保證書為付款之承諾性質，且具獨立性及無因性、並非違約時所發生損害賠償之保證，與民法上之保證有其從屬性即補充性不同。故僅要具備系爭保證書第 2條約定，機關依契約規定認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形者及一經機關書面通知本行後之要件，被告即負如數返還保留款之義務，與本件工程是否經訴外人南科管理局終止或解除，本件工程是否由受讓人完成履約無關。另依系爭保證書第 5條約定「本保證書有效期間自本保證書簽發日（即92年 5月19日）起，至93年2月5日止」，訴外人保全營造於有效期間內發生財務危機，無法繼續施工，且無能力返還保留款，訴外人南科管理局已於有效期間內之92年12月 4日行使請求權，發函通知被告如數撥付款項。至於本件原告請求權基礎為系爭保證書第 2條約定及債權讓與關係，應適用同法第 125條規定之一般15年時效期間，因此原告請求權尚未罹於時效。
㈣並聲明：求為判決，被告應給付原告30,842,248元，及自
民國92年12月15日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
四、被告則以，㈠訴外人保全營造公司與訴外人南科管理局就系爭工程採購
案件簽立系爭工程契約，並有履約保證、差額保證金、預付款保證、保留款還款保證及保固保證等約定。依系爭工程契約第5條、第5條之1、第6條及第20條約定，係屬分段進度，定有最後履行期日，全部完工、驗收後使用或移交之工程。嗣於92年 9月26日訴外人保全營造公司發生財務危機，致無法繼續施作系爭工程，訴外人南科管理局遂於92年 9、10月間轉向履約保證公司國華產物公司要求履行保證責任。訴外人國華產物公司為履行履約保證責任，乃依工程契約第33條約定，受讓訴外人保全營造公司之工程契約，並委由訴外人潤記營造公司施工，此一契約轉讓，訴外人南科管理局表示僅同意有條件之工程契約轉讓，亦即保留款還款保證不轉讓，且為訴外人國華產物、潤記營造所接受。又訴外人南科管理局已表示，自訴外人國華產物以連帶保證人身分依合約約定接替施工後，系爭工程已完成，無應扣款之情形。
㈡依系爭保證書第 2條約定，保留款還款保證有依契約規定
遞減者，保證總額比照遞減。另依公共工程委員會（90）工程企字第90037284號函釋說明三所示，契約定有估驗計價保留款者，如廠商比照預付款還款保證規定提出與保留額度同額之保證金作為擔保，工程主辦機關於估驗付款時免扣保留款，已保留之款項應無息給付。又保留款還款保證係比照系爭工程契約第4條第5項規定，預付款保證依相同比例分段解除保證責任之規定，保留款還款保證之保證總額比照契約規定遞減。另系爭工程契約第 5條第1項第7款規定，經正式驗收合格後，且乙方（即訴外人南科管理局）辦妥保固保證金後，發還全部工程保留款。則當承攬人依系爭工程契約約定完成全部工程，且無任何應扣抵保留款之情事時，訴外人南科管理局依約即應發還全部保留款，故訴外人南科管理局或原告所請求給付之金額，未依規定遞減，其請求於法不合。
㈢依系爭工程契約第7條第1項約定，乙方投標須知所繳納之
履約保證金、差額保證金及其孳息，有下列情形之一者（即乙方不依約履行時），不予發還或擔保者應履行其擔保責任。同條第 8項約定，甲方認定乙方有違約情事或乙方無力完成本工程時，除依契約約定辦理外，甲方得逕行動用履約保證金及差額保證金，用以改善。故當訴外人保全營造公司不依約履行時，縱未經解除或終止契約，訴外人南科管理局仍得逕行要求訴外人國華產物公司率先履行履約保證責任，是履約保證責任優先於保留款還款保證責任。依系爭工程履約保證保險單條款約定，訴外人國華產物公司履行履約保證責任之方法有二：⑴訴外人國華產物公司代洽被保險人同意之廠商依照原工程契約完成該工程；⑵訴外人南科管理局得終止或解除契約重新發包，並由訴外人國華產物公司賠償工程費之差額。訴外人國華產物公司為履行履約保證責任，代洽訴外人潤記營造公司依照原工程契約完成本件工程，並經訴外人南科管理局、國華產物公司、潤記營造公司三方同意為有條件之工程契約轉讓，故工程契約並未終止或解除，而係由訴外人國華產物公司依系爭工程契約第33條約定，以契約轉讓方式，自訴外人保全營造公司有條件的受讓工程契約，並代洽訴外人潤記營造公司施工，是本件工程由訴外人國華產物公司代為履行，繼續施作並如期完工，且無任何扣款情事，故保留款還款保證責任並未發生。
㈣依系爭保證書第 2條約定，機關依契約規定認定有不發還
得標廠商保留款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）如數撥付，絕不誰諉托延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第 745條之權利。保留款還款保證有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。另依系爭工程契約第24條第1項第3款約定，乙方違反本契約或發生不能營運之變故，甲方認為不能履行契約責任時，甲方得不經催告，以書面終止或解除本契約，並得以尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款，充作違約金，如係終止契約，應就該違約金中先留終止契約結算總價百分之 2為保固保證金，並於保固期滿，就未經動用部分，仍歸甲方所有，並依政府採購法第 101條規定刊登政府採購公報。又系爭工程契約第5條第7款約定，經正式驗收合格後，且乙方辦妥保固保證金後，發還全部工程保留款。故訴外人南科管理局應終止或解除契約，始得請求以履約保證金、差額保證金、保留款等充作違約金，惟系爭工程契約並未經訴外人南科管理局終止或解除，無不得發還保留款之事由，且工程繼續履行如期完工，故被告之保留款還款保證責任並未發生。再依系爭工程契約第21條第3項第2款約定，有分段進度及最後履約期限，而屬全部完工後使用或移交者，其逾分段進度但未逾最後履約期限，其有逾分段進度之違約金，於未逾最後履約期限後發還。系爭工程契約屬分段進度，定有最後履約期限，而屬全部完工後使用或移交者，系爭工程已依約如期完成並經驗收，開放使用，並無遲延責任與逾期罰款問題存在，故不發生保留款還款保證責任，原告再行受讓該不存在之保留款還款保證權利，而謂得請求，實於法無據。
㈤系爭工程契約關於發還保留款之約定，約定在第5條第1項
第 7款，即工程正式驗收並徵得保固保證金後，應發還全部保留款；關於不發還保留款之約定則約定在第24條，即訴外人保全營造違約並經訴外人南科管理局終止或解除契約，得沒收保留款。系爭工程之承攬人即訴外人保全營造公司雖有違約，惟因訴外人即履約保證廠商國華產物公司受讓系爭工程契約而繼續施作工程直至完工，故訴外人南科管理局既未終止或解除工程契約，則尚未發生不得發還保留款之事由。再依訴外人南科管理局法律顧問理律法律事務所94年10月26日之法律意見書第1項第5款「由於貴局確有同意契約轉讓，而彰化銀行西臺南分行所出具之保留款還款保證連帶保證書，依照通常情形，於保全公司未積欠應付款項時，應即退還保全公司或即作廢，在國華公司既已承接保全公司的契約上地位，則原本應退還予保全公司之保證書，即應退還予國華公司，而貴局因保全公司未積欠任何款項，似無理由再向彰化銀行西台南分行要求其依該保證書為給付」等語。系爭工程完工經正式驗收，並徵妥保固保證金，且依工程契約第 5條第1項第7款約定，應發還保留款，故系爭工程契約保留款債權之解除條件確定不成就，是訴外人南科管理局無請求扣留保留款之權利。
㈥至於保留款之意義，乃指當事人約定承攬報酬按工作完成
之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者。其係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權。故係指已生之工程款暫予比例保留，待工程結束或保固期限屆滿時結算，如有損害賠償或其他費用，需扣除（抵銷）後再予發給。是承攬人之工程保留款請求權屬一般承攬請求權之一部，工程保留款係確定已發生之債權。另履約保證金則是工程款之外，為擔保承攬人履約而特別要求之保障，兩者性質本不相同。又系爭保證書，乃承攬人為領回已扣留在定作人處之保留款，而委請保證人出具保證書，作為日後有「依契約認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形」而承攬人無力返還時，保證人應負返還保留款之責任，此與一般工程承攬時所徵提保留款保證書，用以免扣保留款之情形並不相同。系爭保證書之名稱係「保留款還款保證連帶保證書」，並非「保留款保證書」，故系爭保證書係為保證「還款」事宜，即被保證人保全營造經請求而不能還款時，保證人經通知即負起還款責任，並非所謂單純現金之替代。
㈦系爭保證書係屬保證契約，乃依附工程契約而存在，從屬
於主契約，故單獨讓與系爭保證書之行為無效。又依民法第 742條規定，主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，故被告得以工程契約第 5條第1項第7款、第24條與系爭保證書第 2條約定為由，拒絕原告之請求。另保留款為工程款，依工程契約約定係為賠償損害而存在，屬損害賠償或瑕疵修補請求權，則依民法第 514條規定，契約之解除，應於瑕疵發現後 1年內為之，而系爭保證書係針對保留款之返還為保證，亦為工程契約之一部，故本件保留款請求權之性質屬損害賠償或瑕疵修補請求權，故消滅時效為 1年，則不論係自訴外人南科管理局92年12月 4日發函通知為瑕疵發現之日，或工程完工之93年起算至今，其請求權已罹於時效而消滅，是被告自得拒絕給付。
㈧位系爭工程契約第 5條第1項第7款、第21條及第24條約定
，乃被告對原讓與人南科管理局、潤記營造得主張之抗辯，依民法第 299條規定，被告自得以之對抗原告。系爭工程於93年已如期完工並驗收，訴外人南科管理局有義務發還已扣留之保留款，因被告為訴外人保全營造之債權人，於依法行使代位權後，訴外人南科管理局對被告即負有給付之義務，當權利與其義務同歸於一人所有，依民法第34
4 條規定，債之關係消滅，故訴外人南科管理局以不存在之債權為標的，為債權讓與，該讓與契約應為無效。
㈨並聲明：求為判決，駁回原告之訴及假執行之聲請。
五、㈠下列事實經兩造協議後，列為不爭之事實（本審卷第 177頁至第178頁），爰作為本件判決之基礎：
1.被告所屬西臺南分行曾於92年 5月19日簽發如本審卷第27頁所示「保留款還款保證連帶保證書」。前揭保證書係保證「保全營造股份有限公司」承攬南科管理局之「南側聯外道路工程橋樑標」，依該工程契約（含其變更或補充）規定應向南科管理局繳納保留款還款保證金30,842,248 元， 依該保證書所載上開保留款還款由被告負連帶保證責任。該保證書有效期間至93年2月5日止。
2.上開「南側聯外道路工程橋樑標」標案契約係由臺南科學工業園區開發籌備處與保全營造公司於90年 5月間所簽訂如本審卷第6頁至第26頁工程契約書。
3.南科管理局曾於96年10月19日將前揭「保留款還款保證連帶保證書」對被告所生之權利讓與潤記營造公司。
4.潤記營造公司於96年12月 5日再將前揭「保留款還款保證連帶保證書」對被告所生之權利讓與原告。
5.南科管理局曾於92年12月 4日請求被告所屬西台南分行依前揭保證書第2條規定撥付30,842,248元。
6.兩造對於本審卷第47頁至第53頁所示之協議書、函文之形式上真正均不爭執。
㈡依下列事項經兩造就爭點予以協議後，列為爭執事項（本審卷第167頁），爰作為本件所應審究之範圍：
1.原告依本審卷第27頁保留款還款保證連帶保證書請求被告依該保證書第 2條規定給付新台幣30,842,248元是否有據？
2.被告抗辯該保留款應按前開保證書第 2條後段之規定依契約規定遞減是否有理？
3.有關前開保證書第 2條所示之債權未與系爭工程契約一併讓與而是將該債權單獨讓與給原告是否有據？
4.前揭保證書其法律性質究竟為保證契約或是擔保契約？
5.被告是否得以系爭工程第 5條第1項第7款、第21條、第24條之規定，認南部科學工業園區管理局無請求權，得拒絕原告之請求？
6.本件保留款之請求權是否罹於時效？
六、茲就上開兩造爭執事項，分述本院得心證理由如下：經查：㈠1.本件被告所屬西臺南分行曾於92年 5月19日簽發如本審
卷第27頁所示「保留款還款保證連帶保證書」即系爭保證書。系爭保證書係保證保全營造公司承攬南科管理局之「南側聯外道路工程橋樑標」即系爭工程，依系爭工程契約（含其變更或補充）規定應向南科管理局繳納保留款還款保證金30,842,248元等情，有如前揭兩造所不爭執事項所示。而系爭保證書第 2條乃約定為：「機關依契約規定認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）如數撥付，絕不推諉托延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第 745條之權利。保留款還款保證有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」。而所謂「機關依契約規定認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）如數撥付…」等語，乃係南科管理局只要依系爭工程契約認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形者，即得以書面通知被告所屬西臺南分行在不逾保證金額之情形下，依書面所載金額，如數撥付該款項，此揆之該條文之約定甚明。
至於客觀上依系爭工程契約，是否確有不發還得標廠商保留款還款保證之情形，則非被告被告所屬西臺南分行所得以審究置辯，此觀該條文後段有關：「…絕不推諉托延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議…」等語即明。否則如認被告所屬西臺南分行仍得以審究並抗辯南科管理局依系爭工程契約規定，認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形，其認定是否有理者，即無上開所謂：「無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議」之約定。換言之，依系爭保證書第 2條約定，被告所屬西臺南分行所負給付之責任，乃繫於「南科管理局只要依系爭工程契約認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形，並踐行以書面通知被告所屬西臺南分行撥付金額」即已足，至於被告所得置辯者，僅依該條文所約定之①南科管理局請求撥付金額是否逾越保證金額？②保留款還款保證有依系爭工程契約規定遞減者，保證總額比照遞減等 2項情形而言。
2.又系爭工程原承攬人保全營造公司已於92年 9月26日發生財務危機，致無法繼續施作系爭工程，訴外人南科管理局遂於92年 9、10月間轉向履約保證公司國華產物公司要求履行保證責任等情，此為被告所自認（本審卷第40頁倒數第2行以下）。南科管理局復於92年12月4日以書面發函請求被告所屬西臺南分行依前揭保證書第 2條規定撥付30,842,248元等情，亦有該函文附卷可查（本審卷第28頁），並有如前揭兩造所不爭之事項所示，自堪信為真實。是南科管理局依前開情事，顯然已認定依系爭工程契約規定，有不發還得標廠商即保全營造公司保留款還款保證之情形，而行使系爭保證書第 2條之權利灼然。被告所屬西臺南分行自應依系爭保證書第 2條約定負給付責任，要無疑義。而南科管理局請求被告所屬西臺南分行給付之金額，並未逾越系爭保證書保證金額，此觀系爭保證書自明。至於南科管理局於92年12月
4 日以書面發函請求被告所屬西臺南分行給付上開款項時，並無系爭保證第 2條所示「保留款還款保證有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」之遞減情形，亦為被告所自認（本審卷第179頁第5行）。是被告所屬西臺南分行於接獲上開函文時，自負有如數給付南科管理局30,842,248元之債務，應屬當然。
3.再者，訴外人保全營造公司已於92年10月24日將系爭工程之相關契約全部含保證金、保留款讓與國華產物公司等情，此有契約轉讓協議書附卷可查（本審卷第47頁至49頁）。則訴外人保全營造公司既已於92年10月24日將保留款讓與給國華產物公司，是保全營造公司核已喪失就系爭工程契約對於南科管理局請求保留款之權利，亦無庸疑。被告抗辯系爭工程於93年已如期完工並驗收通行，訴外人南科管理局有義務發還已扣留之保留款，因被告為訴外人保全營造公司之債權人，可依法行使代位權後，訴外人南科管理局對被告即負有給付之義務等語置辯，即失所據。
4.另被告所屬西臺南分行對南科管理局確負有如數給付30,842,248 元之債務， 亦即南科管理局對被告所屬西臺南分行有前揭債權等情，有如上述。南科管理局已於96年10月19日將前揭債權讓與潤記營造公司。潤記營造公司復於96年12月 5日再將前揭債權讓與原告之事實，復有轉讓書 2份附卷足佐（本審卷第29、30頁）。是原告自得以受讓上開債權之法律關係，請求被告如數給付30,842,248 元，原告此部分主張，核屬有據。
㈡系爭保證書第 2條固有：「…保留款還款保證有依契約規
定遞減者，保證總額比照遞減。」之約定，惟所謂保證總額比照遞減，應指南科管理局依系爭工程契約規定認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形，經南科管理局以書面通知被告所屬西臺南分行時之狀態而言。若於被告所屬西臺南分行於收受南科管理局上開通知時，依系爭工程契約約定保留款還款有應遞減者，該保證總額自應比照遞減之。此觀之系爭保證書第 2條所約定，「…一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）如數撥付，絕不推諉托延，且無需經過任何法律或行政程序。」等語即明。否則若解為被告仍得以嗣後系爭工程契約約定保留款還款有應遞減，其保證總額亦可比照遞之，無異鼓勵被告藉詞推諉，藉以邀得嗣後得比照遞之利，則前揭條文有關「…一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）如數撥付，絕不推諉托延，且無需經過任何法律或行政程序。」之約定，乃成具文。是被告猶以系爭工程嗣後業已由國華產物公司代為履行完工並通過驗收等情，而抗辯應予比照遞減，自與前揭約定條文有違，應不足採。
㈢南科管理局於92年12月 4日以書面發函請求被告所屬西臺
南分行給付上開款項時，被告所屬西臺南分行依前揭說明，自負有如數給付南科管理局30,842,248元之債務，有如前述。則南科管理局對於被告所屬西臺南分行行使該債權獲得滿足或另為處分時，自為系爭工程承攬人業已繳回其原應依系爭工程契約書第 5條所約定轉存為南科管理局之工程保留款至明。亦即南科管理局對於被告所屬西臺南分行行使該債權獲得滿足或另為處分時，系爭工程承攬人仍得向南科管理局依該契約第 5條第1項第7款所約定於條件成就時，請求發還全部工程保留款。故南科管理局就前揭對被告所屬西臺南分行之上開債權處分讓與給非系爭工程承攬人，自無礙系爭工程承攬人得向南科管理局依該契約第 5條第1項第7款約定請求發還全部工程保留款之權利。
亦即兩者性質上並無不得分割而不得讓與至明。被告辯稱系爭保證書第 2條所示之債權不得單獨讓與他人等語，自有誤會。
㈣按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。依系爭保證書第 2條後段：「…一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）如數撥付，絕不推諉托延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第 745條之權利…。」之約定，再參諸系爭保證書第 1條約定，顯然係被告所屬西臺南分行出具系爭保證書，讓原系爭工程承攬人保全營造公司毋庸被扣留原應扣留保留款之義務，使系爭工程承攬人以扣留保留款供擔保應盡契約責任之風險，移轉由出具保證書之保證人承擔。亦即系爭保證書之提出，得以使系爭工程承攬人免除保留款之保留，而得享有先領回該保留款之利益，而該利益之享有，核係因被告所屬西臺南分行出具系爭保證書之故也。是綜觀系爭保證書全文，該保證書第 2條約定核為付款之承諾，具有現金替代之性質，具有其獨立性及無因性甚明。就南科管理局而言，以系爭保證書為保留款之現金替代，就系爭工程承攬人保全營造公司而言，則因其與被告所屬西臺南分行另行成立契約關係，使被告所屬西臺南分行出具系爭保證書給南科管理局為付款之承諾。被告所屬西臺南分行依系爭保證書之給付義務，核為付款，而非擔保系爭工程承攬人保全營造公司應盡之系爭工程契約之義務。是核民法上保證責任係於主債務人不履行債務時始負責，即從屬於主債務之存在及數額，具有從屬性及補充性不同。揆之前揭法文及上開說明，被告再行抗辯系爭保證書係保證契約之性質，容有誤會。
㈤系爭保證書具有無因性及獨立性，核屬現金之替代，有如
前述，是依該保證書性質，並參諸上開㈡之說明，被告自不得再以系爭工程第 5條第1項第7款、第21條、第24條之規定，認南科管理局無請求權，而拒絕原告之請求，應無庸疑。被告執此抗辯，自屬無據。
㈥南科管理局已於92年12月 4日以書面發函請求被告所屬西
臺南分行依前揭保證書第 2條規定撥付30,842,248元，被告所屬西臺南分行則於接獲上開函文時，負有如數給付南科管理局之債務，至於系爭保證書並非保證契約性質，具有無因性及獨立性，為屬現金之替代，均如前述。被告再以，系爭保證書為工程契約之一部，該保留款請求權之性質屬損害賠償或瑕疵修補請求權，應依民法第 514條規定適用消滅時效為 1年等語置辯，亦核與系爭保證書之前述性質不符，被告執此辯解，亦乏依據，應屬明確。
七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第229條第 1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；亦為同法第233條第 1項及第203條所明定。原告請求被告應給付之前開金額，係輾轉受讓自南科管理局系爭保證書已生之權利，有如前述。而南科管理局曾於92年12月 4日以書面發函請求被告所屬西臺南分行依前揭保證書第 2條規定撥付30,842,248元等情，亦有如前述，至於該函文被告所屬西臺南分行則最遲在92年12月14日以前即收受等情，復為被告所不爭（本審卷第214頁） ，則原告請求被告應自前開函文最遲送達被告所屬西臺南分行翌日即92年12月15日起，按週年利率百分之5計算遲延利息，應無不合。
八、從而，原告以前揭事由，依系爭保證書第 2條約定及債權讓與關係，請求被告應給付原告30,842,248元，及自民國92年12月15日起至清償日止，按年利率5%計算之法定遲延利息，位上開說明，核屬有據，為有理由，應予准許。
九、原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。而被告雖未陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，惟為衡平起見，爰並酌定相當之擔保金額，併為免予假執行之宣告。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提與請求調查之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十一、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
民事第三庭 法 官 王漢章以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
書記官 林木村