臺灣臺南地方法院民事判決 97年度重訴字第215號原 告 庚○○訴訟代理人 葉張基律師被 告 丙○○
甲○○丁○○上三人共同訴訟代理人 藍慶道律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國97年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告丙○○與被告甲○○間就坐落臺南市○○區○○段一二
一二、一二一二之一、一二一二之二、一二一二之三、一二一二之四地號土地，於民國九十五年四月十七日以臺南市安南地政事務所（收件字號：安南土字第０四三六四０號）設定最高限額新臺幣伍佰萬元、權利範圍各三分之一之第一順位抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告甲○○應將第一項抵押權設定登記予以塗銷。
確認被告丙○○與被告丁○○間就坐落臺南市○○區○○段一二
一二、一二一二之一、一二一二之二、一二一二之三、一二一二之四地號土地，於民國九十五年四月十七日以臺南市安南地政事務所（收件字號：安南土字第０四三六五０號）設定最高限額新臺幣肆佰伍拾萬元、權利範圍各三分之一之第二順位抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告丁○○應將第三項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣玖萬伍仟零伍拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠先位請求部分：
⑴被告丙○○於民國90年4月間向原告借款新台幣（下同）300
萬元，並坐落台南市○○區○○段1163、1163之13、1163之
30、1178、1178之1、1212之5、1212之6、1212之7、1212之8地號等9筆土地設定抵押權予原告供作擔保，之後再向原告以無擔保借款500萬元，惟被告丙○○未於約定清償期限返還原告800萬元，原告於94年3月31日以對於被告丙○○300萬元之抵押權，聲請鈞院裁定准許拍賣抵押物，業經鈞院以94年度拍字第263號裁定准許確定在案，復以對於被告丙○○800萬元金錢消費借貸債權，向鈞院聲請核發支付命令，經鈞院以94年度促字第4718號核發支付命令，並於94年4月14日發生送達效力，於94年5月4日確定在案，是原告為被告丙○○之債權人。詎被告丙○○卻將其所有坐落台南市○○區○○段1212、1212之1、1212之2、1212之3及1212之4地號等4筆土地（下稱系爭土地），於95年4月17日分別設定最高限額500萬元、權利範圍各1/3之第1順位抵押權給被告甲○○、設定最高限額450萬元、權利範圍各1/3之第2順位抵押權給被告丁○○。
⑵按民法第87條第1項規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽
意思表示者，其意思表示無效。」，被告為兄弟關係，被告丙○○因對於原告借貸債務逾期未清償，為免其財產被強制執行，竟於同日將其所有系爭土地向地政機關辦理第1及第2順位最高限額抵押權登記予其兄弟即被告甲○○、丁○○，被告丙○○與被告甲○○、被告丙○○與丁○○間分別通謀虛偽而為意思表示，依上開規定，其所為抵押權設定之債權行為及物權行為均屬無效。爰訴請確認被告丙○○與被告甲○○、被告丙○○與被告丁○○分別設定系爭土地抵押權擔保之債權行為，及抵押權設定登記之物權行無效，並請求被告甲○○、丁○○應分別塗銷抵押權設定登記，使被告丙○○就系爭土地應有部分1/3回復為無設定負擔狀態。
⑶被告甲○○應就消費借貸金錢之交付負舉證責任：
①按民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，又最高法院79年度台上字第2722號判決謂：「消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明。」，被告甲○○主張其陸續借貸381萬元給被告丙○○，但其提出之台灣銀行資料僅為被告甲○○提領紀錄，並不能證明有交付被告丙○○借款之事實，再根據被告甲○○所提出之台灣銀行資料，顯示被告甲○○有以匯款之方式為相關金錢之往來，據悉被告甲○○有在做生意，故其相關現金提領亦有可能係被告甲○○從事其他生意所提領之金額，不足以證明被告甲○○有交付借貸金額給被告丙○○之事實。至被告甲○○雖有提出本票3紙，且與被告甲○○所提出台灣銀行資料其中3筆提領款項之時間相同，惟原告否認被告甲○○有交付借款之事實，況且以被告甲○○與被告丙○○間之兄弟至親關係，被告丙○○事後填寫3紙本票並不困難。
②被告甲○○提出「全信企業社」統一發票購票證、營業稅繳
款書、營利事業所得稅核定通知書之形式真正，原告不爭執，惟被告甲○○主張其於94年、95年每月所得至少25.5萬元之事實，原告否認之，被告甲○○應舉證證明其所提出「同業利潤標準淨利」之依據為何，再者被告甲○○主張其每月營業額約85萬元，惟被告甲○○自承雇用員工3人，當有人事成本、進貨成本及相關費用，其營業額並未扣除所有營運成本，故此255萬元為膨脹之金額，與事實並不相符。再者，根據被告甲○○提出財政部台灣省南區國稅局營利事業所得稅核定通知書可知，被告甲○○於94年全年度獨資經營「全信企業社」全年營業收入淨額雖為7,785,840元，但實際全年所得額僅為467,151元（即扣除相關成本費用等等），換算94年每月所得僅為38,929元（未繳納營業所得稅之前），扣除當年度應繳納營業所得稅106,787元，其於94年間每月所得僅為30,030元【計算方式：（467,151元－106,787元）÷12個月】，故被告甲○○本身資力亦不高，原告否認其有能力借數百萬元給被告丙○○。又根據被告丁○○提出其台灣銀行存摺顯示，被告丁○○與被告甲○○抗辯另一筆土地交易契約，一般買賣土地必須辦理過戶登記，且必有買賣契約作為依據（雖然被告並未提出證明），當時被告丁○○與甲○○也有兄弟情誼，被告甲○○於95年6月30日匯款70萬元交付所謂「買賣價金」給被告丁○○，反而本件被告甲○○主張多次借款給被告丙○○，竟無任何一次借款係以匯款方式交付給被告丙○○，尤有甚者，竟連100萬元借款也是用現金提領再交付，原告否認被告甲○○有交付借款現金給被告丙○○。
③證人己○○與戊○○於鈞院97年11月5日隔離詢問時，對於
被告甲○○交付被告丙○○之證詞，關於借款時間在中午，證人己○○均在場，證人戊○○在大筆金錢交付當時均在場等情大致相符，惟其等所為證詞有下列問題，實不可採：
⒈證人主張被告甲○○要求伊等於交付借款時在場作證，以
證明有交付金錢給被告丙○○之事實云云，既然被告甲○○有此等證明之認知，且在經營商業之同時多次以匯款之方式交付金錢給第三人，為何要以此種顯然不合常理之方式找被告丙○○之妻女作證，若被告甲○○擔心被告丙○○否認有交付者，直接匯款給被告丙○○即可，或直接要求被告丙○○簽署收據豈不更佳？惟彼等間借款只有3筆較大額借款各40萬元、66萬元及100萬元以簽發本票之方式作為證據，與常情不符。
⒉關於3筆較大額借款各40萬元、66萬元及100萬元部分，被
告丙○○是否有當場簽署本票作為收據或是擔保，經鈞院隔離訊問後，證人己○○與戊○○證述情節互異，證人既對於此3筆較大筆金額之交付有印象，但對於簽發本票之重要事項卻為完全不同之證詞，且有多次前後矛盾之情形，可見證人己○○與戊○○所言並不可採。證人己○○無法明確證述每次交付借款之日期與金額，就借款是否需有人證及簽立本票等情，所述前後不符，再參以證人己○○本身亦積欠原告債務，又係被告丙○○之配偶，且參與被告丙○○工廠財務，為使鈞院認定被告甲○○對被告丙○○有優先債權以獲得優先清償，故其立場顯有偏頗。證人戊○○則為被告丙○○之女兒，與被告丙○○及證人己○○為至親，除有上述矛盾之情形，對於交付金額部分，其已陳明並未實際點鈔，故其除無法證明交付金額外，其立場亦有偏頗。
⒊被告主張被告丙○○自92年至95年間多次向被告甲○○借
款，被告甲○○在92年4月30日至93年5月27日間（包括三筆大筆金額）業已借貸226萬元，佔被告甲○○所主張381萬元借款之59.31％，而被告丙○○均未清償，以被告甲○○會要求簽發本票及要求交付借款時需二位證人在場作證之情形下，被告甲○○豈會20萬、25萬、10萬元一直借給被告丙○○？實匪夷所思。
⑷被告丁○○應就消費借貸金錢之交付負舉證責任：
①被告丁○○主張陸續借貸280萬元給被告丙○○，但其所提
出元大銀行資料僅為被告丁○○本身提領之紀錄，並不能證明有交付被告丙○○之事實，且其領取之金額僅為1,155,000元【計算方式：135,000元+1,020,000元】，並非被告丁○○所主張之120萬元。
②被告丁○○提出被告丙○○向第三人乙○○借款67萬元之借
據，及台灣銀行存摺記載於95年7月21日提領現金60萬元之提領紀錄，主張被告丁○○擔任連帶保證人，已於95年7 月21日代被告丙○○清償67萬元給乙○○等情，惟據證人乙○○證稱，借用證並非在借款時所簽，而係在清償時應被告甲○○、丁○○要求所簽，而借用證日期為95年4月20日，與被告丁○○主張其於95年7月21日清償，二者相差3個月，縱被告丁○○確於95年7月21日提領60萬元，亦無法證明被告丁○○於95年7月21日或95年4月20日交付67萬元給證人乙○○作為代替清償被告丙○○之事實，證人乙○○所為關於借貸給被告丙○○與受領清償之證詞均不可採。又被告丁○○固提出被告丙○○於90年3月29日簽發面額115萬元之本票1紙，但原告否認有交付借款之事實，以被告丁○○與被告丙○○兄弟至親關係，事後填寫本票並不困難。更有甚者，被告丁○○本身財務亦有問題，其所有系爭土地持分早於90年3月30日遭第三人台新銀行聲請假扣押在案（鈞院90年度執全字第1055號假扣押事件）；被告丁○○另於87年4月30日為其配偶黃愛金擔任台南區中小企業銀行股份有限公私金錢消費借貸524萬元之連帶保證人，之後主債務人黃愛金自94年5 月30日起未依約繳納貸款，遭債權銀行於94年12月6日聲請假扣押，並經鈞院以94年度裁全字第6903號裁定准許在案，經債權銀行聲請強制執行被告丁○○所有系爭土地及他筆土地，由上可知，足見其資力早有問題，並非單以擔任其配偶連帶保證人而已，豈有可能於1個月後之90年4月24日自元大銀行安南分社所提領之102萬元借給被告丙○○。且被告丁○○於90年4月24日自元大銀行安南分社領取102萬元之後，迄被告丁○○最後於91年5月21日提款款項止，該帳戶只有9,150元，再依告丁○○提出台灣銀行存摺顯示，自95年7 月21日至同年8月31日止，其台灣銀行帳戶只有452元，顯示當時被告丁○○本身並無現金，故當時被告丁○○絕無
450 萬元借貸給被告丙○○之資力。被告丁○○另主張係其與台南區中小企業銀行協商代為清繳部分款項30萬元，銀行始在95年8月4日塗銷假扣押云云，惟查：銀行確實有在95年8月4日塗銷假扣押，但僅撤回部分假扣押，並非全部塗銷，且證人己○○與戊○○於97年11月5日鈞院隔離詢問時證稱被告丙○○並未返還貸款給被告丁○○，則被告丁○○又如何有能力代替其配偶清償30萬元給銀行？至銀行撤回部分假扣押是否基於被告丁○○代為清償，無法得知，且此事實亦與本件無關連性，縱被告丁○○當時有代其配偶清償部份貸款，仍無法證明被告丁○○有交付借貸金錢給被告丙○○之事實。
③被告丁○○並未提出其所經營事業之任何證明，只有自行手
寫之說明，並主張有員工5-6人，每月收入平均10-15萬元，並提出交易廠商名片4張，惟無任何證據可資證明，原告否認之。被告丁○○主張其出售土地給被告甲○○並獲得總價款245萬元，故有資力代替被告丙○○清償證人乙○○之67萬元債務云云，惟查：被告丁○○並未提出任何買賣契約書，更未證明被告甲○○有交付245萬元買賣價金，只有提出被告甲○○95年6月30日匯款70萬元給被告丁○○存摺資料，但從該存摺顯示95年6月30日70萬元匯款為被告甲○○唯一匯款，此外，並未提出其餘買賣價款175萬元【計算方式：245 萬元-70萬元＝175萬元】交付之證明。
④證人己○○、戊○○於97年11月5日鈞院隔離詢問時，對於
被告甲○○交付被告丙○○之證詞，關於借款時間在中午，證人己○○均在場，證人戊○○在大筆金錢交付當時均在場等情大致相符，惟其等所為證詞有下列問題，實不可採：
⒈證人主張被告丁○○要求伊等在第一次交付13萬5千元時
在場作證，以證明有交付金錢給被告丙○○之事實，既然被告丁○○有此等證明之認知，為何要以此種顯然不合常理之方式找被告丙○○之妻女作證，若擔心被告丙○○否認有交付，匯款給被告丙○○即可，或直接要求被告丙○○簽署收據豈不更佳？⒉證人己○○證述第1次交付135,000元僅有其在場，其女戊
○○並不在場，但證人戊○○證稱當時其在場，並看到
100 萬元，以每10萬元1疊，共10疊攤在桌上，可見二人所證述內容互相矛盾。再者，被告丙○○在第1次交付
13.5萬元時，簽發面額115萬元之本票，金額除與被告主張之120 萬元借貸金額不符外，亦與被告所主張扣除6個月銀貸利息45,000元後之餘額1,155,000元不符，其時間更在被告所主張第2次在銀行交付1,020,000元之前，實在與常情不符，故該本票應為被告等臨訟製作，並不可採。
又證人己○○本身亦積欠原告債務，又係被告丙○○之配偶，且參與被告丙○○工廠財務，為使鈞院認定被告甲○○對被告丙○○有優先債權以獲得優先清償，故其立場顯有偏頗。證人戊○○則為被告丙○○之女兒，與被告丙○○及證人己○○為至親，除有上述矛盾之情形，對於交付金額部分，其已陳明並未實際點鈔，故其除無法證明交付金額外，其立場亦有偏頗。證人戊○○則為被告丙○○之女兒，與被告丙○○及證人己○○為至親，除有上述證詞矛盾之情形，對於金額之部分已承認並未實際點鈔，故其除無法證明交付金額外，其立場亦有偏頗。
⒊被告主張被告丙○○自90年間兩次向被告丁○○借款合計
120萬元（扣除45,000元，實際交付金額為1,155,000元）
，且被告丁○○會於交付借款時要求簽發本票及要求證人在場作證之情形下，此金額迄今被告丙○○均未清償
，如果被告丙○○數年來不願或無力清償之情形下，被告丁○○還會2萬、3萬、5萬元一直借給被告丙○○？甚至於在5年後（即借用證所記載之95年4月20日）代替被告丙○○清償67萬元給證人乙○○，實匪夷所思。
⑸先位聲明：
①確認被告丙○○與被告甲○○間就坐落臺南市○○區○○段
1212、1212之1、1212之2、12 12之3及1212之4地號土地，於95年4月17日以臺南市安南地政事務所（收件字號：安南土字第043640號）設定最高限額500萬元、權利範圍1/3 之第1順位抵押權及其所擔保之債權不存在。
②被告甲○○應將第1項抵押權設定登記予以塗銷。
③確認被告丙○○與被告丁○○間就坐落臺南市○○區○○段
1212、1212之1、1212之2、1212之3及1212之4地號、應有部分各為1/3等土地，於95年4月17日以臺南市安南地政事務所（收件字號：安南土字第043650號）設定最高限額450萬元、權利範圍1/3之第2順位抵押權及其所擔保之債權不存在。
④被告丁○○應將第3項抵押權設定登記予以塗銷。
⑤第1、2項訴訟費用由被告甲○○與被告丙○○連帶負擔。
⑥第3、4項訴訟費用由被告邱焜益與被告丙○○連帶負擔。
㈡備位請求部分：
⑴按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。」、「債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」民法第244條第1項、第4項訂有明文。又最高法院51年台上字第3528號判例謂：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。」。被告丙○○為免其財產被強制執行，竟將其所有仍具有價值之系爭土地無償分別設定第
1、第2順位抵押權予被告甲○○與被告丁○○，使債權人即使聲請強制執行亦無法獲得分配，此等行為顯然足已害及原告之債權，依被告甲○○抗辯其借款給被告丙○○係92年至95年間陸續借款（原告仍否認之），依上開最高法院判例見解，抵押權設定屬於無償行為。爰訴請撤銷被告丙○○與甲○○間、被告丙○○與丁○○間之抵押權設定契約及抵押權設定行為，並請求被告甲○○與丁○○分別塗銷抵押權設定登記，使被告丙○○所有系爭土地應有部分1/3回復為無設定負擔狀態。
⑵被告間設定抵押權顯然害及原告債權：
原告對被告丙○○有800萬元借款債權，僅其中300萬元借款有以9筆土地為擔保（被告事後就其中土地辦理分割，現為13筆土地）之抵押權，其餘500萬元借款並無擔保，而有抵押權擔保之土地，僅有部分設定，經換算後其土地現值合計僅為5,449,565元，其中1163-81地號土地（有被告甲○○設定地上權）與其上未保存登記建物歷經三次拍賣均流標，經原告聲請特別拍賣後，鈞院定特別拍賣底價土地為1,419,000元，即使拍定，抵押權人僅能分得251,585元【計算式：1,419,000元×164/925】，此數額為第1次拍賣底價394,663元之63.7％左右。依上開比例換算第3次拍賣即使全數拍定，亦僅為3,471,372元，扣除本案債權人包括原告、王建忠、台南市稅捐稽徵處、財政部台灣省南區國稅局安南稽徵所、甲○○、台北富邦商業銀行等執行費、土地增值稅、地價稅、房屋稅等，且其上有眾多未保存登記之建物，所有權人歸屬不明，根本無法點交，或是點交土地後必須與建物所有人或地上權人維持租賃關係或地上權物權關係，故拍定成功機會渺茫（0000-00地號即有此種情事，故3次拍賣均流標）。
故原告300萬元有擔保債權部分，確實無法完全透過拍賣抵押物程序獲得全數清償之效果。而拍賣抵押物裁定之效力僅及於有設定抵押權登記之土地，並不包括被告丙○○所有其他未設定抵押權予原告之不動產。因此，原告對於被告丙○○所有其他未設定抵押權之不動產欲聲請強制執行，僅能以支付命令聲請強制執行。被告間虛偽設定抵押權之系爭土地之應有部分1/3，均係被告丙○○之責任財產，且當時並未設定抵押權予原告作擔保，其公告現值計算合計達9,776,668元，即使第3次拍賣底價亦達6,257,068元，對原告500萬元債權而言有全部或一部清償之可能。故原告本得就無擔保之500萬元債權，就被告丙○○所有系爭土地為強制執行，但被告卻虛偽設定高額抵押權，導致原告聲請強制執行時，因為被告甲○○與丁○○有高額抵押權而可能得以優先獲償，或是被認定拍賣無實益而不准許拍賣，造成無法以普通債權方式分配之結果，故被告間設定此等抵押權當然有害及原告債權。
⑶被告於設定抵押權當時均明知被告丙○○對外欠債甚多：
被告設定抵押權之行為，並非於借貸時同時為之，被告抵押權設定行為屬於無償行為，故無民法第244條第2項「行為時明知有損害於債權人之權利」規定之適用，合先敘明。且依據1163-13地號土地異動索引表顯示，被告丙○○早在93年10月6日已遭第三人台南區中小企業銀行辦理假扣押登記，直到95年6月20日始塗銷假扣押登記，被告於95年4月17日辦理系爭土地抵押權登記，故被告於95年4月17日設定系爭土地抵押權時，1163-13地號土地仍在第三人台南區中小企業銀行假扣押中，被告為共有人，不得推諉不知。又被告為辦理1163-13地號分割登記，必須塗銷假扣押登記始得為之，故於95年6月間辦理塗銷假扣押，並隨即於95年7月17日向台南市安南地政事務所辦理1163-13分割成5筆土地（0000-00、1163-78、1163-79、1163-80、1163-81）分割登記，故被告甲○○、丁○○辦理分割登記當時，即可在土地登記資料上看到被告丙○○有設定抵押權給予原告之登記。況且被告與訴外人邱郁正及邱火清辦理分割登記時，曾於95年7月25日以台南安南郵局存證信函第133號通知原告，要求辦理抵押權附隨轉載登記，且該函記載「多次與台端協調上開事項未果」等語，可見原告主張被告設定抵押權當時已經知道被告丙○○積欠原告債務之事實，並多次與原告協商，但因為和解金額僅為250萬元，故當時原告並未接受。且被告甲○○就被告丙○○所有並設定抵押權予原告之1163 -81地號，亦於95年8月30日辦理設定地上權登記，被告甲○○在辦理該地上權登記時，即可在土地登記資料上看到被告丙○○有設定抵押權給予原告之登記。
⑷縱鈞院認定被告丙○○與甲○○、被告丙○○與丁○○為有
償行為（原告仍否認之），依民法第244條第2項規定：「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」，本件被告丙○○為免其財產被強制執行，竟將其名下具有價值之系爭土地於同一日向地政機關辦理第1、2順位最高限額抵押權登記予其兄弟即被告甲○○、丁○○，此等行為顯然足以害及原告之債權，且因兩次設定抵押時間竟然是在同一天，被告丙○○於行為時明知有損害於債權人即原告之權利，受益人即被告甲○○、丁○○於受益時亦知其情事。原告爰依法訴請撤銷被告丙○○與甲○○、被告丙○○與丁○○間之買賣行為及所有權移轉行為，並請求受益人即被告甲○○、丁○○塗銷移轉登記，使系爭土地回復為被告丙○○所有。
⑸備位聲明：
①被告丙○○與被告甲○○間，於95年4月17日以臺南市安南
地政事務所（收件字號：安南土字第043640號）就系爭土地，所為權利價值最高限額450萬元登記第1順位抵押權設定契約及抵押權設定行為，應予撤銷。
②被告甲○○應將前項抵押權設定登記塗銷。
③被告丙○○與被告丁○○間，於95年4月17日以臺南市安南
地政事務所（收件字號：安南土字第043650號）就被告丙○○所有系爭土地，所為權利價值最高限額450萬元登記之第2順位抵押權設定契約及抵押權設定行為，應予撤銷。
④被告丁○○應將前項抵押權設定登記塗銷。
⑤第1、2項訴訟費用由被告甲○○與丙○○連帶負擔。
⑥第4、5項訴訟費用由被告丁○○與丙○○連帶負擔。
二、被告則以：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第277條前段定有明文，又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」又「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」，此有最高法院17年上字第917號及47年台上字第29號判例意旨可稽。本件原告先位聲明主張被告間所設定系爭抵押權係屬通謀虛偽意思表示而為無效，並聲明主張被告應將系爭抵押權設定登記塗銷，備位聲明主張被告間所設定系爭抵押權係屬無償行為，並有害及原告之債權，或縱被告間為有償行為，其於行為時均明知有損害於債權人之權利，其自得請求其撤銷並塗銷其抵押權設定登記等語云云，茲據上開法令暨判例意旨，自應先由其舉證說明被告間確屬通謀虛偽意思表示，及舉證說明被告間所為係為無償行為，並有害及原告之債權，否則其訴主張應認為無理由。
㈡對於原告先位請求部分之抗辯：
原告主張被告間所為系爭最高限額抵押權設定契約，乃係通謀而為虛偽意思表示等語，被告否認之，依上開所述，即應由原告就被告間所為系爭抵押權之設定係出於通謀虛偽意思表示負舉證責任，然查，原告無非僅徒以被告間係兄弟關係，即遽指其設定抵押權為出於通謀虛偽意思表示，殊有未合，此外，原告亦未提出其他證據證明被告三人所為之抵押權設定係出於通謀虛偽意思表示，其僅空言否認被告間有如上所述之貸借關係存在，則即便被告就其抗辯之事實未能舉證，依上揭判例意旨，原告既無法舉證證明，則其主張系爭抵押權之設定係出於通謀虛偽意思表示應為無效云云，即屬無理由。
⑵對於原告備位請求部分之抗辯：
①最高法院51年台上字第3528號判例意旨縱謂：「債務人以其
所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為」，惟查，本件設定抵押權登記日期為95年4月17日，姑不論先前所借款項，被告甲○○、丁○○因被告丙○○於95年4月間表示其公司購買機具需資金週轉，其已覓得友人乙○○願借款，但需另由其熟識有資產之人丁○○為連帶保證，經被告丙○○其苦苦請求，被告甲○○及丁○○礙於兄弟手足情誼，遂表示前債未還要再借錢可以，但是親兄弟明算帳，還是要連同先前債務提供抵押擔保才肯提供作為該次借款之連帶保證人及繼續再次借予其金錢，經被告丙○○應允，雙方遂會同辦理系爭抵押權設定登記，於抵押權設定登記完竣後，被告丁○○即依約出面為被告丙○○之連帶保證人，並陸續向訴外人乙○○借得若干金額，嗣於95年4月20日與乙○○會面簽立書面款項借用證並當場結算乙○○數日來總共交付67萬元予被告丙○○；而被告甲○○則係於被告丙○○苦苦哀求後，應允於97年4月17日抵押權設定登記完竣後，分別再於97年4月25日、5月3日及5月10日再次借款予被告丙○○各10萬元整，共計30萬元，3次交付過程均有經被告丙○○之配偶己○○及其女戊○○在場親自見聞，並經其到庭證述詳實可資足證，其並證稱其後被告丙○○仍多次向被告甲○○小額借款2萬、3萬不等，其次數、數量因兄弟情誼被告甲○○則未予詳載紀錄，惟此事實既經被告丙○○之配偶己○○或其女戊○○概均有在場或知悉其情事並證述詳實，而就非關本件案情重要之部分即被告於92年10月13日、93年4月28日、93年5月27日，金額分別為40萬元、66萬元及100萬元之本票係於何時開立及交付13.5萬元之部分，上開二證人陳述縱有些許出入齟齬，惟依據科學實證結果及以往實務經驗，任何一個人在敘述過去之事實，該敘述是否與實質之事實相符，涉及此人的知覺、記憶、表達能力及真誠性，而證人於法院陳述的過程中，往往會出現錯誤而不自知，蓋一般人並非攝影機或照相機，對於其本身所見聞之一切情事，不可能全如機械式地全然無誤捕捉，證人可能不自覺地根據過去的經驗，或自己的邏輯，對所回憶之事項自為合理之猜測或推演，再將其腦中漏縫記憶已失之部分填滿，是證據法學者均認「當證人誠實地說「看到或聽到」，其實應該是他「相信看到或相信聽到」，而一般人常喜好看或聽自己喜歡的事物，換句話講，一般人不喜好看或聽到自己所不喜歡的事物，而依經驗法則人類不可能將過去的所見所聞全盤的記住，無可避免將會有遺忘，並隨時間之流逝而成正比，人類往往會靠自己的想像、希望、畏懼等來填補其所遺忘的部分，此即為心理學家所謂「創意地遺忘」或「想像地記憶」，是以，於證據法則上，自不得遽以證人陳述有部分齟齬不合即率認其其他陳述全然非屬事實，本件縱證人己○○與戊○○對被告丙○○何時開立該3紙本票之時間點陳述有所未合，然觀事發至今，業已有4、5年之久，一般人除非刻意紀錄，否則依據正常人之記憶難免有所缺漏錯置，以一般人之經驗法則而言，人於回憶過程中常以將同時同地所為之者以自己之主觀誤判為異時同地所為，或將異時同地所為之者以自己之主觀誤判為同時同地所為而不自知，有所錯置係在所難免，益此足證二證人間事先並無就該日待證事項為串謀推演比對，且除此部分以外，就其整體陳述交互比對，證人己○○、戊○○均始終證述被告丙○○確於92年間迄95年間陸續向被告甲○○借款，金額從100萬元、66萬元、40萬元、20萬元、30萬元不等，又於95年4、5月間確曾向被告甲○○借款三次，每次金額10萬元，又95年間迄96年間亦陸續向被告甲○○借款金額2萬、3萬元或數千元不等；且證述被告丙○○確於90年間向被告丁○○借款10餘萬元及100餘萬元等語，關此支付之事實復並無其他重大齟齬之瑕疵，足證此部分均堪認確屬事實；被告丁○○係於95年4月間應允被告丙○○之要求，於95年4月17日辦妥抵押權設定登記之後，出面為被告丙○○之連帶保證人而向案外人乙○○借款，並陸續借得67萬元，嗣於95年7月21日因被告丙○○仍無法依約支付償還其向訴外人乙○○所借款項本息，遂由被告丁○○負責代為償還，此事實有被告丁○○臺灣銀行綜合存款存摺提領資料及證人乙○○到庭證述，足證證人乙○○確曾於95年4月間共借款67萬元予被告丙○○，而其之所以願意借款予丙○○主係因被告丁○○願當連帶保證人，並嗣後數月係由被告丁○○代為清償還錢之事實，故而，本件被告甲○○、丁○○於94年4月17日設定系爭最高限額抵押權並非僅純為擔保其先前債務，於設定抵押權之同時仍陸續有借貸款項及同意作為連帶保證之對價關係，確係擔保當時由一定法律關係所生之債權等之事實，自確係為有對價關係之「有償行為」，應無上開最高法院判例之適用，即無民法第244條第1項之適用餘地，至為灼然。
②被告甲○○、丁○○於與被告丙○○成立消費性借貸契約及
設定抵押權登記之時，被告甲○○與丁○○並無明知其行為有損及被告丙○○之債權人之權利，原告如主張被告甲○○及丁○○於行為時均屬明知其情事者，此積極之事實，自應由原告負舉證之責。按諸一般人於需錢借款之際，無不先向周遭親友先行借款以應急，且兄弟姊妹間縱因同胞之情誼不忍其因資金短缺而四處張羅，然畢竟因兄弟間業已各自成家立業，借款數目小額者，有借無還自可當兄弟間互為接濟，而由兄弟間私下授受即可，然而，數目較大之者，通常莫不先行照會配偶，以使其配偶知悉情事，以避免無謂爭議，且又因為礙於兄弟情誼，避免兄弟間誤會以為貸方不信任他，是鄉俗間有使其配偶知悉其情事即可之作法，亦通常非必如同一般無親戚關係之外人為期獲較完善之保障，而留存有正式書立借款憑證、見證人以為日後所憑，被告間所為借款過程及不積極為催討而仍為陸續借款之情，應為顧及兄弟間手足情深之情誼，符合傳統臺灣純樸社會親族間濃厚情誼之顯現，與常情並無不合。被告甲○○與丁○○與原告素不相識，事先亦無知悉被告丙○○與原告間有何債權債務糾葛，原告主張被告甲○○及丙○○事先即知情，既未舉證以實其說，且台南市○○區○○段○○○○○○○○號既並非本件系爭抵押權設定標示土地範圍之內，是共有人丙○○他筆土地遭銀行以未確定之債權聲請假扣押，與他土地共有人甲○○、丁○○設定本件抵押權並無任何關連性，何以得從共有人丙○○另筆土地遭銀行假扣押，即得推得被告甲○○、丁○○知本件行為有損害及其債權之情事？原告主張顯屬無據。被告即使於95年7月17日將其共有台南市○○區○○段1163- 13地號土地辦理共有物分割登記，依常理其未必當時即已發現系爭土地遭設定有原告之抵押權，否則渠等於辦理分割之時，為何未事先要求該抵押權人即原告應將其抵押權轉載於被告丙○○個人所分割得之單獨所有之土地之上，而任由地政機關將該抵押權轉辦竣登載於各分割之數筆土地之上，而仍願辦理分割？並嗣後再要求原告為轉載之登記？是如謂其事先即已得知原告之抵押權及債權之情事，顯不合常情；又退步言之，縱當時被告甲○○、丁○○有調得相關土地登記簿謄本而得發見此原告設定抵押權及債權之情事者，充其量亦屬95年7月17日以後之事，即系爭土地於95年4月17日設定抵押權登記之後3個月後始為知悉，民法第244條第2項規定所謂「受益人於受益時亦知其情事者」，係指受益人於受益時或轉得人於轉得時為準，如為受益或轉得後，始知有害債權者，亦不在撤銷之列（學者邱聰智所著新訂民法債編通則（下）第109頁參照），是以，原告所舉應無從證明被告甲○○與丁○○等於95年4月17日前即已知悉原告此債權之情事。
被告等人雖曾於95年7月25日寄發存證信函通知原告，要求其辦理抵押權附隨轉載，惟該存證信函既係為系爭設定抵押權登記日期95年4月17日之後3個月餘始發出之者，雖其上記載「多次與台端協調上開事項未果」等語，惟均無從遽以證明被告甲○○與丙○○早於設定抵押之前或之際即已明知渠等債權債務糾葛之理，足認被告於95年7月17日辦妥土地共有物分割登記之後數日始發現原告與被告丙○○有此抵押權設定致分割轉載與債權之情事。
③被告丁○○所有台南市○○區○○段○○○○○○○○號土地於94
年12月23日遭訴外人台南區中小企業銀行假扣押，係因其為訴外人黃愛金消費借貸之連帶保證人，牽連連帶保證人被告丁○○，並非被告丁○○本人直接積欠款項，此有台南區中小企業銀行借據可資足證，且被告丁○○因擬將該筆土地辦理共有物分割並售予共有人即被告甲○○，遂與銀行協商代為清繳部分欠款30餘萬元，銀行遂同意並已於95年8月4日塗銷假扣押，是被告丁○○當時有餘力代為清繳30餘萬元，顯難以被告丁○○所有財產遭銀行假扣押遽謂其並無任何資力。又被告丁○○已於95年6月底，將其所有部分土地持分以每坪5萬元之價格將之出售予共有人即被告甲○○，核算總價款245萬元，被告甲○○於95年6月30日第1次以匯款支付土地價款70萬元，嗣被告丁○○於上開土地假扣押啟封後與他共有人協商協議共有物分割，分割後由被告丁○○取得台南市○○區○○段○○○○○○○○號土地，再於95年8月29日辦竣土地所有權移轉登記，是被告丁○○於95年7月21日代被告丙○○償還所積欠乙○○67萬元之時，確非並無資力。
④被告丁○○所有系爭土地，係於95年7月31日遭訴外人台南
區中小企業銀行假扣押，亦係源自於上開其對訴外人黃愛金之連帶保證債務所致，惟既係因連帶保證債務而起，且系爭土地縱經假扣押查封，惟計算其土地市值至少應為9,776,667元【計算式：系爭土地97年公告現值均為14,000元╱平方公尺，被告丁○○持有價額分別為：（925×1╱3＋220×1╱3＋360×1╱3＋400 ×1╱3＋190×1╱3）×14,000＝9,776,667元】，是以，原告應無從遽以其財產遭他人以不確定之債權聲請假扣押，即認定被告丁○○無此資力，且假扣押時即95年7月31日係在設定系爭抵押權後3個半月以後之事，無從據以反推論被告丁○○當時並無借款與被告丙○○之資力。
⑤被告甲○○於95年4月間獨資自營「全信企業社」，從事機
械螺桿之製造加工，無營利事業登記證，有設籍課稅，僱有員工3人，此有台南市稅捐稽徵處營業人使用統一發票購票證、94、95年度各月營業稅繳款書及營利事業所得稅核定通知書等資料可憑，單以其94年度每期繳納營業稅額10,613元、56,244元、38,912元、43,943元、33,578元、34,086元，95年度每期繳納61,409元、31,815元、42,071元、27,946元、29,751元、97,251元之情以觀，計算2年來平均每2月被告甲○○即繳納營業稅42,302元，以其營業稅稅率百分之5推算當時營業額至少每月約為85萬元，以同業利潤標準其淨利應為30%，亦即其個人每月所得至少為25.5萬元左右，是被告甲○○當時應有足夠之資力借貸予被告丙○○，應屬無疑。被告丁○○於78年至95年間獨資自營「申棟成衣整燙加工所」，從事成衣之整燙加工代工，無營利事業登記證，無設籍課稅，僱有員工5-6人，個人月收入平均10-15萬元左右，此有當時交易廠商名片4幀可稽，並聲請傳訊負責人到庭作證。
⑥證人乙○○到庭證稱其借予被告丙○○67萬元是陸續交付，
且僅係證稱第1次借錢時，沒有簽借用證，而其究在何時簽署交付借用證，則證述不清楚等語，若被告與證人乙○○就待證事項串議謀合者，何以在此基本待證事項未妥為證述，足證被告認此確為事實，本即無庸事先再與證人乙○○溝通，由其自由依其記憶陳述即可，然而，可能是證人乙○○因時間久遠，且數月後即由被告丁○○代為清償，並無出任何問題，故而，其對整件借款過程可能較為漠不關心或無特別之記憶，惟窺其所述整體而言，並無違一般人之經驗法則與常理，足證被告丙○○清償時始簽發借用證，原告以清償當時被告丙○○並不在場，如何能簽署借用證等語云云，即失所附麗，顯屬無據。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告丙○○於90年4月間向原告借款300萬元，雖將其所有坐
落台南市○○區○○段1163、1163之13、1163之30、1178、1178之1、1212之5、1212之6、1212之7、1212之8地號等9筆土地設定抵押權予原告供作擔保，之後再向原告以無擔保借款500萬元，惟被告丙○○未於約定清償期限返還原告800萬元，原告於94年3月31日以對於被告丙○○300萬元之抵押權，聲請本院裁定准許拍賣抵押物，經本院以94年度拍字第263號裁定准許確定在案，原告復以對於被告丙○○800萬元金錢消費借貸債權，向本院聲請核發支付命令，經本院以94年度促字第4718號核發支付命令，被告丙○○應給付原告800萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息確定在案。
㈡被告甲○○於95年4月17日以臺南市安南地政事務所（收件
字號：安南土字第043640號）就被告丙○○所有系爭土地，設定權利價值最高限額500萬元、權利範圍各1/3之第1順位抵押權。
㈢被告丁○○於95年4月17日以臺南市安南地政事務所（收件
字號：安南土字第043650號）就被告丙○○所有系爭土地，設定權利價值最高限額450萬元、權利範圍各1/3之第2順位抵押權。
四、本院得心證之理由：原告先位之訴主張：被告丙○○與甲○○、被告丙○○與丁○○，分別於95年4月17日以臺南市安南地政事務所（收件字號各為：安南土字第043640號、第043650號）就被告丙○○所有系爭土地，分別設定權利價值最高限額500萬元登記之第1順位抵押權、最高限額450萬元登記之第2順位抵押權，及其所擔保之債權，係通謀虛偽而為意思表示；原告備位之訴主張：被告丙○○與甲○○、被告丙○○與丁○○，就系爭土地所為設定第1、2順位抵押權契約係無償行為，害及原告之債權，應予撤銷；退步言之，縱係有償行為，被告丙○○明知有損害原告之權利，且被告甲○○、丁○○行為時亦明知害及原告債權，應予撤銷等情，惟為被告所否認，並以上開情詞為辯，是本件兩造爭執事項在於：
㈠原告先位請求部分：被告丙○○與甲○○、被告丙○○與丁
○○，分別於95年4月17日以臺南市安南地政事務所（收件字號各為：安南土字第043640號、第043650號）就系爭土地，分別設定最高限額500萬元登記、權利範圍各1/3之第1順位抵押權及其所擔保債權，以及最高限額450萬元、權利範圍各1/3之第2順位抵押權及其所擔保之債權，是否為通謀虛偽而為意思表示？㈡如原告先位請求若無理由，其備位請求部分：設定第1、2順
位抵押權契約是否為無償行為，而害及原告之債權，應予撤銷？如係有償行為，被告丙○○是否明知有損害原告之權利，且被告甲○○、丁○○亦明知害及原告債權，應予撤銷？
五、原告先位請求部分：被告間有無通謀虛偽意思表示？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備上開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨可資參照）。本件原告主張被告丙○○與甲○○、被告丙○○與丁○○，於95年4月17日以臺南市安南地政事務所（收件字號：安南土字第043640號、第043650號）就系爭土地分別設定權利價值最高限額500萬元、權利範圍各1/3 登記之第1順位抵押權，以及最高限額450萬元、權利範圍各1/3登記之第2順位抵押權，以及其所擔保之債權不存在，因被告丙○○、甲○○、丁○○否認之，是以被告丙○○與甲○○、被告丙○○與丁○○，就被告丙○○所有系爭土地設定第1、2順位抵押權契約，及其所擔保之債權關係存否不明確，致原告對被告丙○○之債權有不能受償之危險，因認該危險得以對於被告以確認判決除去，核與上開規定相符，應准許之，先予敘明。
㈡次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項前段定有明文。再按無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；民法第113條及第242條前段亦有明文規定。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段固有明文，但第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，且民事訴訟法如係由原告主張權利者，應由原告先負舉證責任，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之訴（最高法院48年台上字第29號、17年上字第917號判例意旨參照），本件原告主張被告丙○○與甲○○、被告丙○○與丁○○間就系爭土地設定第1、2順位抵押權行為，係基於被告被告丙○○與甲○○、被告丙○○與丁○○間之通謀虛偽意思表示所為，應屬無效一節，已為被告丙○○、甲○○、丁○○所否認，依前開說明，原告自應先就系爭土地設定第1、2順位抵押權之債權及物權行為係通謀而為虛偽意思表示之事實負舉證責任。
㈢被告甲○○於台灣銀行安南分行開立0000000000000帳號，
於92年4月30日提領20萬元、92年10月13日提領40萬元、93年4月28日提領66萬元、93年5月27日提領100萬元、93年9月23日、93年11月5日、94年1月31日各提領20萬元、95年5 月16日提領25萬元、94年12月15日、95年3月15日各提領20 萬元、95年4月25日、95年5月3日、95年5月10日各提領10萬元之紀錄；被告丁○○於開立之0000000000000帳號，於90年3月29日提領現金135,000元、於90年4月24日提領現金100萬元之紀錄等情，固據被告甲○○提出台灣銀行安南分行歷史交易紀錄、存摺類存款明細分戶帳、歷史明細查詢系統、存摺為證（見本院卷第46-56頁），及被告丁○○提出元大銀行客戶往來交易明細為證（見本院卷第61頁），惟上開證據僅足以證明被告甲○○、丁○○確有自其銀行帳戶領取現金，尚無從據此認定被告甲○○及丁○○提領之現金係交付被告丙○○借款，且據證人即被告丙○○之妻己○○到庭證述：丙○○經營機械組裝工廠，自90年間開始欠錢，由我與丙○○共同處理財務，並由我或丙○○出面借錢，丙○○有向甲○○、丁○○及原告借錢，丙○○係自92年起開始向甲○○借錢，約有20餘次，每次借款數額不一定，於92、93 年間曾借過100萬元、60餘萬元、40餘萬元、20萬元、10萬元不等，95年4、5月間借款3次，每次均是10萬元，95年間丙○○工廠倒閉，甲○○要求丙○○還錢，但丙○○無力清償，所以設定系爭土地抵押權給甲○○，甲○○念在兄弟情誼，於96年間仍有借款給丙○○，每次借款數額最多2、3萬元，最少3000元，合計借款約400萬元，甲○○每次會先打電話到我家告知我丙○○向他借錢，且告訴我何時會拿錢到我家交付借款，要我在場證明他確實有借錢給丙○○，甲○○每次都是交付現金給丙○○，我都在場，借款數額較大的，丙○○才開立本票，面額100萬元、66萬元、40萬元本票3張是丙○○簽發，丙○○簽發這3張本票時我在場，此3張本票不是甲○○交付借款時簽發，是後來丙○○事後應甲○○要求，大約於每次交付借款後1個月簽發，但交付本票時我不在場，本票發票日期好像是簽發本票當天之日期，其餘借款數額20萬元、10萬元是小額借款，因為基於兄弟情誼，所以不用開立本票，甲○○交付借款100萬元、60餘萬元、40 餘萬元時，是在丙○○工廠中午休息時間，我女兒戊○○亦在場；丙○○另於90年間向丁○○借款2次，丁○○先借現金10餘萬元給丙○○，1個月後借100餘萬元給丙○○，丁○○要求我與丙○○一起至七信安南分行，證明丙○○有向丁○○借錢，丁○○自其帳戶提領100餘萬元交給丙○○，直至95年間丙○○工廠倒閉以前，丁○○向丙○○催討欠款，但丙○○沒有能力還，所以將系爭土地設定抵押給丁○○等語（見本院卷第171-177頁），復證述：甲○○交付現金借款，有時在我家，有時在我家隔壁丙○○經營之工廠，甲○○交付小額1、2萬元借款時，沒有事先與我相約在場，借款數額在10萬元以上，甲○○才會要求我在場證明等語（見本院卷第178頁）；另證人即被告丙○○之女戊○○到庭結證：
我看過丙○○向甲○○借過很多次錢，我中午回家吃飯時有看到甲○○拿現金到我家，金額有100萬元、10萬元、20 萬元、40餘萬元不等，我媽媽也在場，我看到有2、3次借款數額較大，甲○○交付100萬元、66萬元、40萬元借款時，甲○○也要我在場證明他有交錢給丙○○，當時我坐在客廳，當場看他們交錢、簽發並交付本票，等事情結束後，我才離開，丙○○於95年4、5月間向甲○○借款3次，每次均為10萬元；我於90年間看過丙○○向丁○○借10餘萬元，丁○○於中午拿錢到我家，當時並未簽發本票等語（見本院卷第180-184頁），依證人己○○、戊○○上開證詞，固均證述被告甲○○、邱焜益確有交付借款予被告丙○○，惟關於被告甲○○交付借款時，證人己○○是否均在場親見一節，初證述不論借款數額多少，其每次均在場，惟又改稱1、2萬元小額借款，其有時不在場；關於被告丙○○簽發面額100萬元、66萬元、40萬元本票3紙時，證人己○○是否在場一節，初謂其在場，嗣又改稱其不在場，係被告丙○○事後告知被告甲○○要求其簽發本票云云，復又改稱其有在場，但被告丙○○交付本票予甲○○時，其不在場；其先後所述已有不符之處。而關於被告丙○○何時簽發並交付面額100萬元、
66 萬元、40萬元本票3紙予被告甲○○一節，證人己○○證稱係被告丙○○於被告甲○○每次交付借款後約1個月簽發交付，惟證人戊○○則證稱係被告丙○○於被告甲○○每次交付借款時當場簽發交付等情，本院參酌證人林金春、戊○○就他筆小額借款細節既均陳述一致，惟竟就此3筆大額借款之憑據亦即簽發及交付本票重要情節更應印象深刻為是，然證人己○○與戊○○就此部分所為證詞竟相迥異，實與常情不符，再者，若被告甲○○、邱焜益對交付借款予被告丙○○一事，慎重要求證人己○○需在場證明，則以被告丙○○借款之次數之多、數額非小，被告甲○○、邱焜益理應要求被告丙○○或證人己○○當場立據為憑為是，惟被告甲○○、邱焜益並未為之，顯與常情相悖，堪認證人己○○與戊○○上開證詞應係附和被告丙○○、甲○○、丁○○所為不實之證詞，自難憑為有利被告之認定。又觀諸前開被告甲○○上開台灣銀行安南分行歷史交易紀錄、存摺類存款明細分戶帳、歷史明細查詢系統、存摺，關於其中提領現金100萬元、66萬元、40萬元部分與被告丙○○簽發之本票3紙之面額及發票日均相符，然該相符部分所提領之現金，由被告丙○○於事後為附合台灣銀行安南分行現金提領情形而開立本票，為極為輕易之事，此部分是否為真實，本已可疑；且被告甲○○、邱焜益自銀行提領之現金是否確借貸予被告丙○○，被告甲○○、邱焜益、丙○○亦無法舉證以實其說；準此，尚難僅憑前開被告甲○○提出台灣銀行安南分行歷史交易紀錄、存摺類存款明細分戶帳、歷史明細查詢系統、存摺為證，及在無其他證據足以證明之情形下，認為確有本件借款。被告均抗辯被告丙○○自92年4月30日起至95年5 月10日年止，向被告甲○○多次借款，合計381萬元，迄未清償；被告丁○○於90年3月26日以其所有不動產設定抵押貸款，借得120萬元後，借予被告丙○○，及其他多次小額借款，合計280萬元，亦未清償，始於95年4月17日設定系爭土地第1、2順位抵押權予被告甲○○、丁○○等情，自無足採。
㈣證人乙○○雖於本院審理中到庭結證：我與丙○○自小認識
但沒有密切往來，此張借用證（指本院卷第62頁）之緣由係因丙○○向我借錢，因我已聽說丙○○在外負債甚多，恐其不能清償，所以不同意借款，後來丁○○陪丙○○向我借錢，口頭要求丁○○當保證人，我信任丁○○，才於95年5月間陸續多次借錢給丙○○，合計67萬元，均在我家交付現金借款，有時丁○○在場，有時丁○○不在場，甲○○、丁○○於95年底及96年初拿67萬元現金還給我等語（見本院卷第184-186頁），惟另證稱：我多次交付借款給丙○○，但第1次交付借款時，並未簽借用證，我不記得簽立借用證時，我是否在場，亦不知是在何處簽立，也不記得我是否有收受此張借用證，且不記得還款時，我有無交還此張借用證或開立收據等語（見本院卷第186-188頁），是依證人乙○○上開證詞，其既早已耳聞被告丙○○經濟狀況不佳，恐被告丙○○無清償能力，不願借款予被告丙○○，嗣因被告丁○○出面保證，證人乙○○始願借款予被告丙○○，則證人乙○○對於被告丁○○願擔任借款保證人，為其決定同意借款予被告丙○○之重要因素，足認證人乙○○就借款予被告丙○○一事極為謹慎，衡情證人乙○○理應於借款之初，要求被告丁○○書立借款保證憑據，以確保其債權實現為是，惟證人乙○○並未為之，且對於被告提出之借用證一事毫無所知悉，則證人乙○○究有無交付借款予被告丙○○，及被告丁○○是否確有代被告丙○○清償借款，已有疑義，況證人乙○○亦無法提出其交付借款予被告丙○○之證明，難認證人乙○○上開證詞為可採信。被告抗辯被告丁○○代被告丙○○清償向第三人乙○○借款67萬元等情，亦無足採。
㈤按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人
訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故最高限額抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真意，則縱使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效（最高法院87年度台上字第484號判決意旨參照）。次按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（86年度台上字第3865號判決意旨參照）。被告丙○○與甲○○間、被告丙○○與邱焜益間並無成立借款契約及交付借款之事實，已如上述，此外，復查被告丙○○與甲○○間、被告丙○○與邱焜益間有何其他債權契約存在，復參酌被告丙○○於90年4月間向原告借款300萬元，雖將其所有坐落台南市○○區○○段1163、1163之13、1163之30、1178、1178之1、1212之5、1212之6、1212之7、1212之8地號等9筆土地設定抵押權予原告供作擔保，之後再向原告以無擔保借款500萬元，惟被告丙○○未於約定清償期限返還原告800萬元，原告於94年3月31日以對於被告丙○○300萬元之抵押權，聲請本院裁定准許拍賣抵押物，經本院以94年度拍字第263號裁定准許確定在案，原告復以對於被告丙○○800萬元金錢消費借貸債權，向本院聲請核發支付命令，經本院以94年度促字第4718號核發支付命令，並於94年4月14日發生送達效力，於94年5月4日確定在案等事實，為被告所不爭執，被告丙○○竟於收受上開本院94年度拍字第263號裁定、本院94年度促字第4718號支付命令之後，於95年4月17日即本院94年度拍字第263號裁定於94年4月25日確定後8日、本院94年度促字第4718號裁定於94年4月14日確定前3日，將其所有系爭土地分別設定第1、2順位最高限額之抵押權契約予被告甲○○、丁○○，被告於即將受強制執行之際所為設定最高限額抵押契約，系爭抵押權之設定確有諸多不合情理之處，顯係使原告債權不能獲償為目的，堪認被告間設定第1、2順位抵押權之物權行為及擔保債權行為係故意為非真意之合意，且無僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思之情形，亦即被告間係通謀虛偽意思表示，當然無效。從而，原告主張被告間並無借款債權存在，系爭土地設定第1、2順位抵押權之物權行為及擔保借款債權行為為被告通謀虛偽意思表示，尚屬有據。
㈥被告丙○○於95年4月17日設定系爭土地第1順位抵押權予被
告甲○○、第2順位抵押權予被告丁○○之物權行為，及擔保其借款之債權行為，屬通謀虛偽而為意思表示，原告先位請求部分之主張，自屬有據，被告上開抗辯，不可採信。
六、原告先位請求既有理由，已如上訴，則原告其備位請求部分：設定第1、2順位抵押權契約是否為無償行為，而害及原告之債權，應予撤銷？如係有償行為，被告丙○○是否明知有損害原告之權利，且被告甲○○、丁○○亦明知害及原告債權，應予撤銷？已無審酌之必要。
七、綜上各情，原告依民法第87條第1項前段、第242條、第113條之規定，先位請求確認：⑴確認被告丙○○與被告甲○○間就坐落臺南市○○區○○段1212、1212之1、1212之2、1212之3及1212之4地號土地，於95年4月17日以臺南市安南地政事務所（收件字號：安南土字第043640號）設定最高限額
500 萬元、權利範圍1/3之第1順位抵押權及其所擔保之債權不存在。⑵被告甲○○應將第1項抵押權設定登記予以塗銷。⑶確認被告丙○○與被告丁○○間就坐落臺南市○○區○○段1212、1212之1、1212之2、1212之3及1212之4地號、應有部分各為1/3等土地，於95年4月17日以臺南市安南地政事務所（收件字號：安南土字第043650號）設定最高限額450萬元、權利範圍1/3之第2順位抵押權及其所擔保之債權不存在。⑷被告丁○○應將第3項抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
九、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判， 民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為95,050元（即第一審裁判費），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第3項所示
十、結論：原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 8 日
民事第二庭 法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 8 日
書記官 謝安青