臺灣臺南地方法院民事判決 97年度重訴字第236號原 告 乙○○訴訟代理人 宋錦武律師被 告 甲○○
丁○○訴訟代理人 陳郁芬律師
蘇文奕律師上列當事人間返還借款事件，經本院於98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣捌萬零貳佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：
㈠、被告甲○○邀同另被告丁○○為連帶保證人，分別於民國（下同）81年10月17日、同年月30日與台南市第五信用合作社簽立借據、其他約定書及土地暨建築改良物抵押權設定契約書，向其分別借款新臺幣（下同）850萬元、250萬元及260萬元，共計1360萬元。
１、約定借款期限、利息及違約金如下：借款850萬元，係自81年10月17日起至82年10月17日止到期即將借款如數清償；利息按台南市第五信用合作社基本放款利率10.25%按月計付，並同意於台南市第五信用合作社調整基本放款利率時隨同調整，逾期付息或到期未履行債務時，除按放款利率付息外，自逾期之日起六個月以內者加原放息百分之十，逾六個月以上者，其超過六個月部分加原放息百分之二十計付違約金，借款250萬元、260萬元，均自81年10月30日起至82年10月30日止到期即將借款如數清償；其餘同上。
２、嗣後，於82年10月13日間，台南市第五信用合作社將上開借款債權、利息共計1368萬1449元，連同其擔保及其他從權利，一併讓與原告並依法通知被告二人，此有原告台南市第五信用合作社之對帳單、放款利息收據、他項權利證明書、土地暨建築改良物他項權利移轉（變更）契約書、及土地暨建物登記謄本可稽。詎料，被告甲○○自到期日（即82年10月17日及82年10月30日）起即未依約清償本息，故依借據之約定，被告甲○○尚欠原告本金1360萬元及相關利息、違約金，本件則先一部請求800萬元及如訴之聲明第一項所示之利息及違約金，而被告丁○○為連帶保證人，自應負連帶償還責任。
３、此外，另按未受委任，並無義務而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務或賠償其損害，民法第172條、第176條第1項定有明文。查本件被告二人若否認有債權讓與關係時，原告亦因管理事務而為被告二人支出必要或有益費用即代墊還款1368萬1449元予台南市第五信用合作社，以消滅被告二人對台南市第五信用合作社所負私法上債務，自係有利於被告二人，且未違反被告二人本人明示或可得推知之意思，則原告就其為被告二人代墊1368萬1449元之款項，依民法無因管理之法律關係向被告二人請求償還其上開代墊還款1368萬1449元及自支出時起之利息，自屬有據，併予陳明之。
㈡、原告係代為清償被告甲○○之借款暨利息1368萬1449元，說明如下：
１、原告於82年6月30日與訴外人台灣新生報業股份有限公司（下稱台灣新生報）簽訂不動產買賣契約書，將原告所有位於台南市○區○○路三段68號四樓之房地出賣予訴外人台灣新生報，其第二條約定買賣總價款為「2915萬元正」，而其中2623萬5000元，訴外人台灣新生報係簽發「票據號碼KP0000000號，帳號2871一4號，到期日82年9月6日，付款人交通銀行高雄分行」之支票乙紙予原告，原告於82年9月7日將其代收存入原告所有之台南市第五信用合作社（即目前為陽信商業銀行）「00000000000000000000」活期儲蓄存款帳戶內（下稱系爭帳戶），此有不動產買賣契約書、台灣新生報開立之支票、台南市第五信用合作社委託代收票據備查單可稽。
２、嗣後，上揭台灣新生報開立之2623萬5000元支票存入原告所有之台南市第五信用合作社系爭帳戶內，雖其後陸續匯出，然觀此時上開帳戶餘額僅30萬4515元，即使至82年10月4日止上開帳戶餘額亦僅91萬0315元，根本無力清償被告甲○○高達1368萬1449元之借款暨利息。
３、故原告基於兄弟情誼，復於82年10月5日以現金存入7萬5000元、同年月7日以現金存入70萬元、同年月8日以現金存入50萬元、同年月9日以現金存入30萬元及50萬元、同年月12日以現金存入50萬元、同年月13日以現金存入1005萬元及10萬元等現金至原告所有之台南市第五信用合作社系爭帳戶內，而此時該帳戶已累積有「1380萬3231元」，原告才於同年月13日替被告甲○○代為清償還款暨利息1368萬1449元。（詳見陽信商業銀行臺南分行97年12月2日陽信臺南字第970179號函暨交易明細內容）。
㈢、系爭債權讓與契約書確屬有效，原告自得依債權讓與及連帶保證之法律關係請求被告二人連帶給付之：
１、按債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權務轉之效力 (最高法院42年台上字第626號判例可參)。次按，債權讓與乃以移轉債權為標的之契約，債權讓與契約生效時，債權即同時移轉，於是讓與人即原債權人脫離債之關係，失去債權人之地位，不復對債務人有債權存在，而由受讓人即新債權人承繼讓與人之地位取得同一債權（最高法院94年台上字第575號裁判可參）。
２、台南市第五信用合作社將上開債權讓與原告，並通知被告二人且經被告二人簽署同意在案（參台南縣永康地政事務所97年10月29日所登記字第0970008737號函暨附件），又無不得為債權讓與之情事，照上開說明，即生債權移轉之效力，原告自得依債權讓與及連帶保證之法律關係請求被告二人給付之。
３、雖被告辯稱：「···為避免國稅局有強制拍賣之機會，乘立公司與兩造兄弟（即被告甲○○及原告乙○○）即合意由乘立公司提供資金，但仍透過原告名義之系爭00000000000000000000帳戶匯還系爭款項，以虛偽通謀之合意，製造原告已受讓債權之表象（詳參被告98年1月8日民事答辯二狀第6頁）」云云，原告對此嚴正否認之，則按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言；故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。則被告自應就上開所為債權讓與契約係屬通謀虛偽意思表示之事實負舉證責任。
４、本件清償被告甲○○向台南市第五信用合作社之1360萬元借款暨利息債權，係於82年10月13日從原告所有台南市第五信用合作社系爭帳戶內轉帳1368萬1449元所支出，此為不爭之事實，亦為被告所自認。
５、依被告所提出乘立公司之歷年代收票據送件本及繳息附表，對照原告所有台南市第五信用合作社系爭帳戶內之往來明細（詳參陽信商業銀行臺南分行97年12月2日陽信臺南字第970179號函暨交易明細內容）觀之，其被告所提出乘立公司歷年代收票據送件本及繳息附表之內容，均未包括「82年10月5日以現金存入7萬5000元、同年月7日以現金存入70萬元、同年月8日以現金存入50萬元、同年月9日以現金存入30萬元及50萬元、同年月12日以現金存入50萬元、同年月13日以現金存入1005萬元及10萬元等八筆款項」，足證上開八筆款項確為原告所存入。
㈣、證人丙○○未經具結之證述，不僅前後不一致外，並與被告之答辯狀相矛盾，且證人丙○○與被告就關鍵之82年10月13日存入1005萬現金部份，均僅空言泛指而無法說明其來源：
１、有關系爭借貸1360萬元之使用，證人丙○○前後陳述不一致，並與被告之答辯狀相矛盾：
⑴、證人丙○○原先證稱：「（系爭1360萬元除了上開所述目的
外，是否要用來作其他目的用?）我不了解，既然我錢都交給我母親了，我不知道我母親用於何處（參本件98年4月28日官詞辯論筆錄第3頁、第4頁）」。惟查，上開證人丙○○之證述與被告答辯二狀所載之：「．．．而被告甲○○取得系爭1360萬元之銀行貸款時，其並無資金上之需求，單純係為隱匿財產而不得不然，而其脫產之原因，無非係為家族企業掛名為負責人之緣故，是以，兩造家族成員（包括兩造之父、母與胞兄弟等人），均認為伊等難以置身事外，而當時，兩造家族所共同開設之乘立公司因在永康工業區購地設廠之故，曾向臺灣土地開發公司申貸鉅額貸款，而兩造與家族成員討論後，即決議將台南市第五信用合作社核貸之1360萬元資金借予乘立公司運用（用以償還對向臺灣土地開發公司之借款）．．（詳參98年I月8日被告答辯狀第3頁倒數第4行至第4頁第4行止）」，相矛盾!嗣經原告訴訟代理人請求本院提示被告答辯二狀第4頁第2行之後，證人丙○○才改稱：
「確有開家族會議，剛剛原告訴代所述家族會議決定好像確有此事。（參本件98年4月28日言詞辯論筆錄第4頁）」其後，原告訴訟代理人又詢問證人丙○○時，證人丙○○又改稱：「（問：證人剛剛表示母親是拿1000萬元給證人償還貸款1360萬元，證人母親這筆錢是從何而來?）這些錢都是我母親在掌管的，我母親怕甲○○的貸款，及甲○○拿了這筆錢會被國稅局所知悉，我母親是借用了他信得過的親戚的帳戶。……（參本件98年4月28日言詞辯論筆錄第4頁）」。
⑵、有關何人提供系爭清償1368萬1449元，證人丙○○之證述與
被告之答辯狀相矛盾，並與事實不符。證人丙○○證稱：「我媽媽說錢在他那邊，他要負責拿錢出來還，合作社82年9月底通知我，10月初就要還，時問很急迫，我媽媽說他目前的現金只有1000萬元，不足部份還有加上乘立公司的錢，算一算可能不足2百多萬，我媽媽又跟我弟媳林李素珠商量看他可不可以提供一些錢，結果就由林李素珠在五信的定期存款帳號5168 及活期存款提供了2百多萬元，最後我核算還少了10萬元，就由我自己員工的帳戶轉出來支付，這就是當時還款的經過。（參本件98年4月28日言詞辯論筆錄第2頁倒數第一行至第3頁第7行止）」; 惟查，上開證人丙○○之證述與被告反覆不一答辯狀所載之：「．．查本件原告之帳戶固曾轉帳1368萬1449元償還被告甲○○對台南市第五信用合作社之借貸，惟上開清償借款之資金，係由被告甲○○自行提供，並非被告甲○○向原告所商借，…（詳參97年10月23日被告答辯一狀第4頁倒數第3行至第5頁第1行止）」；「一因此，為避免國稅局有強制拍賣之機會，乘立公司與兩造兄弟即合意由乘立公司提供資金，但仍透過原告名義之系爭00000000000000000000帳戶匯還系爭款項，…（詳參98年1月8日被告答辯二狀第6頁第8行至第10行止）」，相矛盾!又查，經原告向陽信商業銀行調閱該段時間有關林胡白所有之台南市第五信合作社「帳號000000000」、「帳號000000000」、「帳號000000000」等活期儲蓄存款帳戶往來明細及定期存款單總表（參原證四），其內金額總計根本無法負擔高達1000萬元之支出，更何況上開帳號帳戶於82年10月13日亦未有任何支出或解除定期存單之記錄存在，此與證人丙○○上開證述：「我媽媽說他目前的現金只有1000萬元」云云，並不相符。
⑶、就關鍵之82年10月13日存入1005萬元現金部份，證人丙○○
與被告答辯均僅空言泛指並刻意隱瞞真相，而不敢說明其來源。證人丙○○於作證時，空言泛稱：「（問：證人剛剛表示母親是拿1000萬元給證人償還貸款1360萬元，證人母親這筆錢是從何而來?）這些錢都是我母親在掌管的，我母親怕甲○○的貸款，及甲○○拿了這筆錢會被國稅局所知悉，我母親是借用了他信得過的親戚的帳戶。還款金額就是由這些親戚帳戶裡面提領出來的，我有聽我母親提過，但是並不知道後面會有糾紛出現，當時並沒有刻意了解是哪些親戚的帳戶。（參本件98年4月28日言詞辯論筆錄第4頁）」云云；被告於答辯三狀時，亦空言泛稱：「係由被告甲○○之母林胡白交付同額現金予甲○○之胞兄丙○○，由丙○○代為存入系爭帳戶內。（詳參98年3月19日被告答辯三狀第5頁倒數第3行至第2行止）」云云。
⑷、此外，就系爭繳納借款1360萬元利息部份，證人丙○○之證
述與事實不符。證人丙○○證稱：「因為我在合作社上班，要繳1360萬元的利息部份，放款的經貸人員都會幾天前口頭跟我講，我就回去跟我母親講要繳交利息了，我母親就用乘立公司在使用，名義為乙○○的502一5帳戶蓋好取款條，讓我上班時帶到合作社去繳交利息；我們沒有約定直接扣繳，因為我上班很方便，我確定利息部份全部都由我經手處理。（參本件98年4月28日言詞辯論筆錄第7頁）」；惟查，對照原告所有台南市第五信用合作社系爭帳戶內之來明細觀之：
A、繳息以轉帳方式有：80年12月09日繳息24466元、81年12月30日繳息43562元等二筆。
B、查無繳息資料有：81年9月l日繳息43917元、81年9月30日繳息43917元等二筆。（備註：據被告答辯二狀之證物三所示係透過乘立公司活期帳戶繳付云云）。
C、繳息以貸息（即直接和繳）方式有：81年1月17日繳息75379元、81年3月17日繳息68472元、81年3月31日繳息42500元、81年4月17日繳息73194元、81年5月20日繳息70833元、81年5月30日繳息42500元、81年7月30日繳息42500元、81年9月18日繳息73194元、81年10月17日繳息70833元、81年10月30日繳息42500元、81年11月17日繳息75024元、81年12月18日繳息72604元、82年3月l日繳息42110元、82年3月30日繳息43562元、82年4月19日繳息75024元、82年4月30日繳息45015元、82年5月17日繳息72604元、82年5月31日繳息43562元、82年6月17日繳息75024元、82年6月30日繳息45015元、82年7月19日繳息72604元、82年7月31日繳息43562元、82年8月17日繳息75024元、82年8月31日繳息45015元、82年9月17日繳息75024元、82年10月1日繳息44951元等26筆。
D、以上共有30筆之繳款方式與證人丙○○之上開證稱：「是母親蓋好取款條讓我上班時帶到合作社去繳交利息（即以現金方式繳納）」云云，大不相同，況且自82年3月1日至82年10月1日止均是由帳戶直接扣款方式繳息之，然證人竟稱：「我們沒有約定直接扣繳，因為我上班很方便，我確定利息部份全部都由我經手處理」云云，足證證人丙○○證述不實!
２、被告辯稱「系爭清償1368萬1449元之資金來源」反覆不一，且僅空言指摘而無法舉證其「提供系爭1368萬1449元資金」及「債權讓與契約係屬通謀虛偽意思表示」之事實，原告自得依「債權讓與及連帶保證」之法律關係請求被告二人連帶給付之。被告於答辯一狀時，先辯稱：「清償借款之資金，係由被告甲○○自行提供。」後於答辯二狀時，又改稱：「乘立公司與兩造兄弟即合意由乘立公司提供資金。」復於答辯三狀時，再改稱：「由乘立公司、林胡白、林李素珠、丙○○等人提供」，反覆不一。被告提供之對帳單，僅是現金提領資料，並無法證明有將金錢存入原告帳戶或交付與原告之事實。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言；故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。被告自應就上開所辯稱之「提供資金」及「債權讓與契約係屬通謀虛偽意思表示」等事實負舉證責任，然被告對此始終無法提出。
３、原告於82年6月30日與訴外人台灣新生報業股份有限公司（下稱台灣新生報）簽訂不動產買賣契約書，將原告所有位於台南市○區○○路三段68號四樓之房地出賣予訴外人台灣新生報，其買賣總價款為2915萬元正，而其中2623萬5000元，其原告於82年9月10日將其存入原告所有之台南市第五信用合作社系爭帳戶內，上揭2623萬5000元分四筆領出部份是證人丙○○依原告指示所為，而原告就上揭2623萬5000元分四筆處理之說明如下:
⑴、於82年9月10日開立合支支票800萬元乙紙。
⑵、於82年9月10日、11日分別轉匯123萬5000元、400萬元二筆
金額至原告配偶楊麗滿所有之台南市第五信用合作社（即目前為陽信商業銀行）活期儲蓄存款帳戶內。
⑶、剩餘之1300萬於82年9月11日是交由證人丙○○作為清償被
告甲○○之借款暨利息之用，也因此台南市第五信用合作社才將系爭借款債權、利息共計1368萬1449元，連同其擔保及其他從權利，一併讓與原告並依法通知被告二人。
二、被告主張略以：
㈠、本件原告乙○○與被告甲○○係兄弟關係。民國80年間，原告乙○○與被告甲○○共同合夥經營之「弘一化工原料行」因涉及稅務事件，面臨國稅局將處以鉅額稅金之境，而上開商號係由被告甲○○掛名為負責人，兩造惟恐被告甲○○名下所有坐落台南縣永康市○○○段第560、861-3地號及其上同段第859、4453建號建物（下稱系爭不動產）遭到強制執行，甲○○乃於80年8月間將房屋移轉登記為友人即被告丁○○名義所有，同時以系爭不動產設定最高限額1500萬元與500萬元之抵押權，向台南市第五信用合作社借貸1360萬元，期能藉此方法避免上開不動產遭到拍賣。嗣國稅局於82年9月函囑地政機關禁止處分系爭不動產，債權銀行台南市第五信用合作社因此以“擔保物之現狀發生變動”為由，要求被告甲○○須提前償清全部貸款。然而，以當時情況而言，國稅局既已為禁止處分之登記，被告甲○○若以自己之名義償清借款，國稅局勢必拍賣系爭不動產取償，此不免將被告甲○○之系爭不動產推向強制拍賣之途，而為免被告甲○○一生勞碌所得化為烏有，原告乙○○與被告甲○○遂合意由甲○○提供資金，但透過原告之名義，償還上開借款，同時亦借用原告名義之銀行帳戶，匯還相關款項，以求得資金往來之真實性，藉此通謀虛偽之合意，製造鉅額假債權，使原告乙○○能以受讓系爭不動產抵押權之方式，登記為抵押權人，規避系爭不動產遭強制拍賣之不利益。事實上，兩造之問並無任何金錢借貸關係之存在，故而，原告十多年亦從不曾向被告甲○○催討欠款或主張債權存在。未料，事隔十餘年之後，原告乙○○與被告甲○○所共營之家族企業「乘立化學工業股份有限公司」股東間發生經營糾紛，被告甲○○與原告立場對立，近一年來，雙方互生多起訴訟，兄弟感情亦嚴重惡化，原告為圖報復被告甲○○，始於明知兩造間並無任何債權存在之情況下，聲請拍賣系爭抵押物物，並以雙方開通謀虛偽成立之假債權，提起本件訴訟。上開事實除有當時為兩造經手處理相關資金匯轉、清償貸款，以及清償貸款、讓與抵押權等事宜之證人丙○○（即原告之胞弟、被告之胞兄）足資為證外，並請准向陽信商業銀行（註：台南市第五信用合作社於民國91年由陽信商業銀行概括承受）調閱乙○○於台南市第五信用合作社自80年起至82年問之所有帳戶來明細，以資證明。
㈡、按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其，抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院81年台上字第2372號判決、17年上字第917號判例著有明文。又金錢交付之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論交付金錢之雙方係屬消費借貸關係。故當事人主張有金錢借貸關係存在者，須就借貸關係所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示互相一致二者負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示互相一致者，仍不能認為有金錢借貸關係存在。查本件原告之帳戶固曾轉帳00000000元償還被告甲○○對台南市第五信用合作社之借貸，惟上開清償借款之資金，係由被告甲○○自行提供，並非被告甲○○向原告所商借，揆諸前開說明，則原告請求被告返還借款，自應由原告就其轉帳上閒款項係基於金錢消費借貸之法律關係一節負舉證責任。惟原告僅證明其曾轉帳00000000元至台南市第五信用合作社，而就該交付之款項，原告並無法證明其係出於借貸予被告之合意而交付，則原告本於消費借貸之法律關係，請求被告連帶返還其中850萬元及利息，即無理由，應予駁回。
㈢、再者，表意人與被告通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。查本件縱認兩造問確存有消費借貸法律關係之外觀，惟論究事實，上開債權乃兩造為規避強制執行，彼此間基於通謀虛偽意思表示而成立，依民法第87條第1項規定，亦屬無效，從而原告本於消費借貸或無因管理之法律關係，訴請被告二人連帶給付800萬元及利息，亦不應准許。退而言之，倘認為原告對被告所主張之系爭債權，係受讓台南市第五信用合作社，惟原告取得上開債權之資金乃被告甲○○所提供，則被告對原告所聲稱債權，亦得主張抵銷。
㈣、被告甲○○與原告乙○○係親兄弟，渠家族間共同投資事業數十年。起初係設立「弘大化工原料行」，由原告乙○○擔任負責人，民國67年間，原告因涉及商標法案件，遭判刑確定，家族乃經決議將「弘大化工原料行」廢止，另成立「弘一化工原料行」，由被告甲○○掛名為公司負責人，而原告則依舊參與經營。民國76年間，兩造兄弟與家族所合作之事業擴大業務，於台南縣永康工業區設廠，同時間並成立「乘立化學工業股份有限公司」（下稱乘立公司），仍由兩造兄弟與其他家族成員共同經營。又民國七、八十年間，因「活期存款帳戶」與「活期儲蓄存款帳戶」有明顯利差（後者之銀行利息較高），但公司法人只能設立「活期存款帳戶」，無法設立「活期儲蓄存款帳戶」，為使乘立公司之於金融機關亦能享有「活期儲蓄存款帳戶」之較優利息，乃由原告提供其於台南市第五信用合作社所開立之「00000000000000000000」活期儲蓄存款帳戶與「0000000000000000 0000」支票存款帳戶，交乘立公司往來使用。易言之，系爭以「乙○○」名義於台南市第五信用合作社所開立之系爭帳戶與「00000000000000000000」支票存款帳戶，其戶名雖為原告之名義，然實際上卻是乘立公司在運用。上情除有乘立公司之歷年代收票據送件本可資佐證外，再對照台南市第五信用合作社身事業檢送之帳戶對帳單中，上揭帳戶內每月往來之票據交換記錄均達數十筆，甚至有近百筆者，其頻繁之程度絕非一般私人（自然人）之使用足以當之，徵見上揭帳戶確由乘立公司使用無訛。
１、民國80年間，兩造兄弟所共同經營之「弘一化工原料行」與「乘立化學工業股份有限公司」因涉及上游廠商跳開發票事件，國稅局認定「弘一化工原料行」有違稅捐稽徵法之規定，將處以鉅額稅金。而「弘一化工原料行」為商號性質，並無獨立之人格及財產，被告甲○○當時既掛名為商號之負責人，其名下財產自無不受波及之可能，為避免被告甲○○名義所有之系爭不動產遭到強制執行，甲○○不得不隱匿財產，乃於80年8月間將房屋移轉登記為友人即被告丁○○名義所有，同時以系爭不動產設定最高限額1500萬元與500萬元之抵押權，向台南市第五信用合作社借貸1360萬元，期能藉此方法，避免上不動產遭到拍賣。而被告甲○○取得系爭1360萬元之示貸款時，其並無資金上之需求，單純係為隱匿財產而不得不然，而其脫產之原因，無非係為家族企業掛名為負責人之緣故，是以，兩造家族成員（包括兩造之父、母親與胞兄弟等人），均認為伊等難以置身事外，而當時，兩造家族所共同開設之乘立公司因在永康工業區購地、設廠之故，曾向臺灣土地開發公司申貸鉅額借款，而兩造與家族成員討論後，即決議將台南市第五信用合作社核貸之1360萬元資金借予乘立公司運用（用以償還對向臺灣土地開發公司之借款），而按月應繳付予台南市第五信用合作社之貸款利息，則由乘立公司負責繳納。嗣乘立公司即使用之系爭帳戶按月繳付相關貸款利息，陸續於：80年10月18日繳息3514元、80年11月18日繳息77917元、80年11月30日繳息23681元、80年12月9日繳息24466元、80年12月17日繳息76382元、80年12月30日繳息44980元、81年l月17日繳息75 379元、81年l月30日繳息21771元、81年l月30日繳息22642元、81年2月17日繳息73 194元、81年3月2日繳息21667元、81年3月17日繳息68472元、81年3月31日繳息42500元、81年4月17日繳息73194元、81月4月30日繳息43917元、81年5月20日繳息70833元、81年5月30日繳息42500元、81年6月17日繳息73194元、81年6月30日繳息21528元、81年6月30日繳息22389元、81年7月17日繳息70833元、81年7月30日繳息42500元、81年8月17日繳息73 194元、（81年9月1日繳息43917元、81年9月30日繳息43917元，但透過乘立公司活期帳戶繳付）、81年9月18日繳息73194元、81年10月17日繳息70833元、81年10月30日繳息4250 0元、81年11月17日繳息75024元、81年11月30日繳息45015元、81年12月18日繳息72，604元、81年12月30日繳息43562元、82年l月18日繳息75024元、82年l月30日繳息45015元、82年2月18日繳息75024元、82年3月1日繳息42110元、82年3月17日繳息67764元、82年3月30日繳息43562元、82年4月19日繳息75024元、82年4月30日繳息45015元、82年5月17日繳息72604元、82年5月31日繳息43562元、82年6月17日繳息75 024元、82年6月30日繳息45015元、82年7月19日繳息72604元、82年7月31日繳息43562元、82年8月17日繳息75024元、82年8月31日繳息45015元、82年9月17日繳息75024元、82年10月1日繳息44951元。上情有台南市第五信用合作社檢送之系爭帳戶對帳單可資參照，並有證人丙○○足資為證。
２、乘立公司對於系爭貸款之繳息一向正常，台南市第五信用合作社原無要求一次償清系爭貸款之必要。未料，國稅局於82年9月間突然函囑地政機關禁止處分系爭抵押不動產，債權銀行台南市第五信用合作社因此以“擔保物之現狀發生變動”為由，要求借款人須提前償清全部貸款。而系爭1360萬元貸款核放後，即交乘立公司支配使用，面對銀行之求償，乘立公司自無不提出款項予以清償之理。然而，以當時情況而言，國稅局既已為禁止處分之登記，若以借款人即被告甲○○自己之名義償清借款，國稅局勢必拍賣系爭不動產取償，此不啻將系爭不動產推向強制拍賣之途；另一方面，乘立公司為法人地位，受公司法第15條「公司之資金不得貸與股東或任何他人」規定之限制，亦無從以乘立公司為借款名義人，因此，為避免國稅局有強制拍賣之機會，乘立公司與兩造兄弟即合意由乘立公司提供資金，但仍透過原告名義之系爭帳戶匯還系爭款項，以此虛偽通謀之合意，製造原告已受讓債權之表象，使原告能以受讓系爭不動產第一順位抵押權之方式，登記為抵押權人，藉此規避系爭不動產遭強制拍賣之不利益。事實上，被告與原告之間並無任何金錢借貸關係之存在，故而，原告十多年從不曾向被告催討欠款或主張債權存在。上開事實，因證人丙○○於事發之時係擔任台南市第五信用合作社之副經理，兩造以及乘立公司間之資金往來，均由其經手處理，故證人丙○○對此知之甚詳。
㈤、說明系爭台南市第五信用合作社系爭帳戶對帳單內82.9.10～82.9.11間6筆款項由誰支用？經查：
１、系爭帳戶係以原告乙○○名義申請開立後，供乘立公司使用之帳戶。82年9月間，因原告表示以其持有畫平行線且禁止背書轉讓之支票乙紙，必須經由銀行代收票款，遂與乘立公司商議，使用系爭帳戶行之。而原告委託代收之支票經銀行於82年9月10日兌現後，該票款金額00000000元旋由原告分二日（即82年9月10日、11日）全數提領完畢，故此參諸系爭帳戶82年9月9日之存款餘額為304515元，82年9月11日之餘額亦為304515元，中間支領之款項恰為00000000元，即得印證。另據原告於98年2月19日審理時自承：「（82.9.10～
82.9.11間）6筆款項由原告支出」等語（參98年2月19日言詞辯論筆錄），亦得證明。
２、原告雖主張其曾出售位於台南市○區○○路三段之房地乙筆，取得票據號碼KP0000000號、面額00000000元之支票，並曾將代收存入系爭帳戶內，有財力可提供本筆借款云云。然而，原告亦坦承其利用系爭帳戶兌領出售房地之價金支票後，隨即將所有款項全部領出支用，顯見原告並無剩餘任何款項於系爭帳戶內供被告或乘立公司使用之情。既然原告取得出售房地之款項後，並未將任何款項留於系爭帳戶供被告日後償款之用，則縱原告所稱曾出售房地取得鉅款之情屬實，其售屋所取得之款項，顯然亦與被告事後用以還款之資金無涉，從而，本件自難僅因原告曾利用系爭帳戶託收00000000元票款乙節，即遽認定原告後來於82年10月13日還款之1360萬餘元係原告所出之資金。何況，當日原告縱因售屋而有相當財力，惟被告亦曾以不動產設定抵押向五信借貸取得鉅款，該筆資金不可能憑空消失，由之，徵見被告實亦不乏償還系爭借款之資力，只是迫於藏匿財產，不敢以自己名義行之。故原告以其曾出售房地兌現支票有財力乙節，率而主張曾代被告還款00000000元云云，應難遽採。
３、又被告於98年1月8日答辯（二）狀所提出之乘立公司歷年代收票據本及繳息附表，係乘立公司歷年使用系爭帳戶託收票據與繳付示貸款利息之紀錄，上開資料足以佐證系爭帳戶一向由乘立公司使用，且帳戶內之款項亦屬乘立公司所有之事實。而銀行「代收票據本」無非是銀行代收支票之紀錄，其內所記載之內容，當然只有客戶委託代收票款之紀錄，不可能將客戶之現金收入亦記載在內，故原告以被告所提之代收票據本中不包括存入現金之內容，即聲稱其他相關現金由其存入云云，自難言之成理。尤其，系爭帳戶雖以原告名義開戶，但一向由乘立公司使用，此信為原告所不能爭執，是以，系爭帳戶內之款項，不論係票款或現金，均無從認定為原告所有，此由原告在82年9月11日利用系爭帳戶代收前揭支票後，立即將兌現之票款全數出之舉，益得印證，蓋系爭帳戶既非由原告支配使用，原告自無可能將其個人之金錢存放於系爭帳戶內。乃原告於無任何舉證證明曾存款至系爭帳戶之情況下，徒稱被告所提出之歷年代收票據本及繳息附表之內容未保括82年10月5日、7日、8日、9日、12、13日存入之現金，即恣意主張上開日期所存之現金均其所存入云云，益見其其症張純屬空言，殊難採信。
４、系爭帳戶於82年10月5日、7日、8日、9日、12日、13日所存入之諸筆款項，其資金來源，無一來自原告。若原告主張上揭各筆存款是伊提供資金所存入，尚請鈞院命原告盡其舉證之責任。
㈥、事實上，被告當年因遭五信合作社催促還款，故在82年10月13日清償期屆至前不久，即陸續存款至系爭帳戶，以為應付。原告於本案所指期日所存入之8筆現金，資金來源如下：
１、82年10月5日存入之75000元，係被告甲○○之母林胡白交付同額現金予甲○○之胞兄，由丙○○為存入帳戶內。
２、82年10月7日存入之700000元，係自被告甲○○之妻林李素珠之五信永樂分社「000000000」帳戶提領同額現金後，交由丙○○代為存入系爭帳戶內。
３、82年10月8日存入之500000元，亦自被告甲○○之妻林李素珠之五信永樂分社「000000000」帳戶內，提領同額現金後，交由丙○○代為存入系爭帳戶內。
４、82年10月9日存入之300000元，係自乘立公司之五信永樂分社「000000000」帳戶提領同額現金後，交由丙○○存入系爭帳戶內。
５、82年10月9日存入500000元，係自被告甲○○之妻林李素珠之五信永樂分社「000000000」帳戶內，提領同額現金後，交由丙○○代為存入系爭帳戶內。
６、82年10月12日存入之500000元，亦自被告甲○○之妻林李素珠之五信永樂分社「000000000」帳戶內，提領同額現金後，交由丙○○代為存入系爭帳戶內。
７、82年10月月13日存入之00000000元係被告甲○○之母林胡白交付同額現金予丙○○，由丙○○代為存入系爭帳戶內。
８、82年10月13日存入之100000元，係被告甲○○胞兄丙○○自其五信永樂分社「000000000」帳戶內，提領同額現金後存入系爭帳戶內。
以上八筆存款之資金，無任何一筆是由原告提供金錢存入，與原告全然無關。乃原告身為被告甲○○之胞兄，本應友愛兄弟，惟其竟趁母親林胡白已經亡故，無以裁斷之機會，意欲將十多年前兩造合謀製造鉅額假債權弄假成真，藉以侵吞同胞手足甲○○之財產。前項所陳事實，除有林李素珠之五信永樂分社「0000000」帳戶對帳單、乘立公司之五信永樂分社「000000000」帳戶對帳單、丙○○之五信永樂分社「00000 00」帳戶對帳單可資參照外，尚請丙○○到庭說明，並向陽信商業銀行台南分行調閱系爭帳戶之82年10月5日、10月7日、10月8日、10月9日、10月12日、10月13日存入前示8筆現金之存款憑條，驗證存款憑條上之文字是否果真為丙○○之筆跡，資以究明。據上，本件被告甲○○於在82年10月13日利用系爭帳戶償還00000000元貸款之資金，無一來自原告之金錢，被告亦不曾向原告商借任何款項，兩造間欠缺實際借貸關係存在，故原告請求被告連帶返還借款800萬元，顯無理由。
㈦、關於系爭貸款之借貸與代償經過情形，據證人即當時經手處理系爭貸款之借貸與代償事宜之證人丙○○證述：「（系爭貸款經過如何?）當時我在第五信用合作社擔任副經理職位，所以兩造間跟五信貸款1360萬元並辦理本金最高限額1500萬元的抵押的事情是由我處理的。辦理貸款當下弘一跟乘立化工是同時存在的，弘一雖然是由我弟弟甲○○擔任負責人，實際上弘一是我哥哥乙○○跟我弟第甲○○共同經營的。弘一跟乘立的上游廠商有發生跳開發票的事情，國稅局認定是弘一化工牽連在內，所以要對弘一化工處分鉅額的罰金，當時甲○○名下有永康市○○路、大橋三街這兩間房屋，怕被國稅局拍賣，所以我們家族開會討論決定要把房屋拿到信用合作社去抵押借款，這樣才能規避國稅局的拍賣，或者至少拍賣了還保有貸款的金額，這就是貸款的原因。1360萬元貸款的金額貸放後由我把錢用現金領出，交給我媽媽林胡白，當時整個家裡及公司的開支是由我媽媽在管理。當時有約定好貸款是交給我媽媽作管理，並且以後如果要還貸款1360萬元，也是由我媽媽負責償還。我媽媽是拿現金1000萬元給我償還。82年時我們五信借據都是1年換1次約，年度更換借據時，合作社會查詢有無更換擔保品，結果五信去查詢時，發現甲○○名下的財產都被國稅局禁止處分，五信就不准換單，並且表示說擔保品被查封，視為債權到期，不借錢給甲○○，並要求償還1360萬元的貸款。我回去告訴媽媽及甲○○，我媽媽說錢在他那邊他會負責拿錢出來還。合作社82年9月底通知我，10月初就要還，時間很急迫，我媽媽說他目前的現金只有1000萬元，不足部分還有加上乘立公司的錢，算一算可能不足2百多萬元，我媽媽又跟我弟媳林李素珠商量看他可不可以提供一些錢，結果就由林李素珠在五信的定期存款帳號5168及活期存款提供2百多萬元，最後我核算還少了10萬元，就由我自己的員工帳戶轉出來支付，這就是當時還款的經過」、「償還的1360萬元是分次匯到乘立公司在使用即乙○○名義下的502一5帳號」、「這些帳號的匯款全部都是我經手的，我媽媽不會騎車，所以我媽媽就把這些是交代我，我上班時一起處理」、「（問：502一5帳戶是登記在乙○○名下，是由何人使用?）502一5帳戶完全是由乘立化學在使用」、「當時銀行都有送小本筆記本，我都會將往來資料記載在上面，對於枝節部分我還記得清楚」、「（問：證人母親這筆錢事從何而來?）這些錢都是我母親在掌管的，我母親怕甲○○的貸款，及甲○○拿了這筆錢會被國稅局所知悉，我母親就借用了她信得過的親戚的帳戶。還款的金額就是由這些親戚帳戶裡面提領出來的，我有聽我母親提過，但是並不知道後面會有糾紛出現，當時並沒有刻意了解是哪些親戚的帳戶」、「我母親拿給我1000萬元後，我直接存入五信的帳戶裏面，傳票由我自己開立，交櫃台其他員工按流程處理」、「（問：既然當初是你母親拿出來的錢，為何這筆錢要用乙○○的名義來還?）我們家裡只有三兄弟，我弟弟是當事人，我在信用合作社上班，職務關係比較敏感，怕國稅局的事情牽涉到我，所以最能相信的就只有我的大哥乙○○，也就是這樣才用乙○○的名義還錢，我母親的年歲已大，當時大家討論也是由我大哥乙○○代償比較妥當」、「要還這筆貸款，我母親不可能沒有參與，因為我媽媽管理了整個家庭的財務」、「82年10月5日的現金7萬5千元不是我母親私人的錢，是乘立公司本來平常就有跟客戶收受現金的貨款，我每天早上都去看我媽媽再去上班，7萬5千元是乘立公司平日所收的貨款，我媽媽要我順便拿去合作社存入款項」、「我所說的502一5乙○○名下的存款事實上就是乘立公司在使用的帳戶，乙○○曾經使用502一5帳戶來使用他個人財物的問題，就是2600萬元這筆款項及出帳，進帳不是我處理，是合作社處理，款項領出大部分是我聽乙○○的指示處理的」、「據我所知，清償1360萬元並沒有使用到乙○○的2600萬元」、「如果用甲○○的名義直接還給合作社，合作社的處理辦法是塗銷證明交還給客戶，這樣甲○○就沒有設定抵押權，國稅局一定會直接拍賣甲○○的不動產。我在合作社15年，知道有債權移轉的處理方式，所以我們就由乘立公司、林李素珠、林胡白及我等人提供資金，存入乙○○名義下的帳戶，然後我去跟合作社商量以債權移轉的方式，把抵押權轉給我大哥乙○○，國稅局看到還是有抵押權存在，就不會拍賣甲○○名下的不動產」、「因為不知道國稅局會追索幾年，一直沒有塗銷抵押權」、「要繳1360萬元的利息部分，放款的經貸人員都會幾天前口頭跟我講，我就回去跟我母親講要繳利息了，我母親就用乘立公司在使用，名義為乙○○的502一5帳戶蓋好取款條，讓我上班時帶到合作社去繳利息」、「我們沒有約定直接和繳，因為我在上班很方便，我確定利息部分全部都是我經手處理」等語。而證人丙○○既親自辦理系爭貸款之申辦與代償事宜，其對系爭貸款之申辦與代償經過情形自有相當了解，證言應具相當可信度；且證人丙○○上揭證述內容，核與卷附乘立公司、林李素珠、林胡白及丙○○等人之銀行對帳單所載資金出入情形，均無不符，益堪認定證人丙○○之證詞並非虛妄，應屬確實可信。
１、原告雖質疑證人丙○○上揭證言係不實之詞，然並未提出任何積極證據證明證人丙○○所為證言有何顯然不可信之情形。況證人為不可代替之證據方法，如係在場見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院著有53年度台上字第2673號判例足資參照。查證人丙○○任職五信合作社多年，不僅系爭1360萬元貸款之申辦與代償均其一手處理，縱系爭帳戶內之各筆資金，亦多經由證人之手出入，顯見其對系爭帳戶內之資金往來情形最是清楚，其就兩造之爭執事項，即屬不可代替之證據方法。尤其，上開證人與兩造間之系爭借貸關係存在與否，並無任何利害關係，兩造又均為其親兄弟，其並無特為偏坦一方之虞；且倘證人丙○○有刻意偏頗被告之居心，其為證言時，當會刻意迎合被告之說法而為陳述，然參諸證人之證述內容，其僅曾親自參與處理之系爭帳戶之資金往來事實為陳述，至於其交付1360萬元貸款予母親林胡白後，該筆資金之如何運用乙節，因其未參與其中，是以證人丙○○即證述不知情，並無任何曲意附和被告陳述之詞，顯見證人丙○○在法院證述之待證事實，並非虛偽，亦非配合被告之主張而言，則雖證人與兩造間有親屬關係，揆諸前開判例意旨，其證言仍為可採信，原告空言否認證人丙○○證詞之憑信性，無從採憑。
２、系爭帳戶於82年10月7日、8日、9日、12日所先後存入之70萬元、50萬元、50萬元、50萬元現金款項，乃證人林李素珠將自己之銀行定期存款辦理提前解約後，交由證人丙○○存入上開帳戶，用以清償系爭銀行貸款。上開事實，被告業檢呈林李素珠之五信合作社對帳單供比對，亦請鈞院准能傳人林李素珠到庭證實，以茲究明。
３、又證人丙○○之證言提及於82年問，曾受原告指示，將原告售屋所得之2千6百餘萬元款項轉往他人帳戶，其中，似有存入原告之妻、兒與母親等人之帳戶，雖證人丙○○就當時轉至林胡白帳戶之金額多少乙節，已記憶不清，然而，證人丙○○亦清楚證述：「據我所知，清償1360萬元並沒有使用到乙○○的2600萬元」等語，故原告以其售屋有2千6百餘萬元之資金，即牽拖主張被告清償系爭貸款是其所提供之資金云云，顯有張冠李載之嫌，甚難採信。而被告就此已向陽信銀行申請調閱林胡白於82年9月間之往來對帳單查驗，若能取得相關資料後，即行陳報。
４、至於原告當年如何支用2600萬元之紀錄雖已逾銀行保存年限而不可查，然原告於98年2月19日審理時即已坦承：「（82.
9.10～82.9.11間）6筆款項由原告支出」等語（參98年2月19日言詞辯論筆錄），據之，徵見原告就售屋所得之款，早在被告清償銀行貸款之一個多月前即自行支用於其他用途上，並未用以代償系爭1360萬元銀行貸款，否則，若原告上開資金果真使用於代償系爭貸款之用途上，則其自當將償款所需金額留於帳戶內，豈會於2天內即將2千多萬元全數支領一空? 再者，若本案事實果如原告所主張，係其以售屋所得之款項代償被告之銀行貸款，則原告於資金豐裕之情況下，縱先將其資金移至他處，其亦大可在五信合作社指定之還款日屆至時，一次將1360萬元匯至系爭還款帳戶內即可，如此一來，更可藉此保留其提供款項供清償系爭貸款之證明，原告又豈須前後分成好幾日，斷斷續續地每次存入現金數十萬元，最後再以現金1千萬元存入帳戶內，以此“湊數’之方式湊足被告還款所須之1368萬餘元呢? 且原告所稱存入之資金，究竟係自何帳戶提領後存入? 為何原告迄今仍無從舉證說明呢? 更遑論在原告所謂資金如此豐裕之情況下，截至還款之日，系爭帳戶中之款項居然猶有不足之數（當日透過系爭帳戶代收之票據尚未進帳，故帳戶內之餘額並不足清償貸款），竟須由證人丙○○自行補上10萬元才能湊足? 凡此種種異常之處，均與原告聲稱其以售屋所得鉅款代償貸款之情節，難以吻合，足見原告售屋取得之款項，與系爭貸款之清償資金全然無關，亦難以認定即係原告借款給被告之證明。
５、尤其，原告於本案所主張之出借款項，金額高達1360萬元，每月利息可觀，一般人信無可能無償提供予他人使用多年而甘受利息之損失，故原告倘有出借款項予被告之事實，實不可能十多年均無收取利息之記錄，更無可能從不進行借款之催討。而本件除了兩造向地政機關申理第一順位抵押權利移轉登記所應備之制式行政文書外，原告始終無法提出任何記載債權人及債務人、清償期、利息支付方式、利率等重要事項之借據為憑，更無任何收受被告交付借款利息之紀錄，或向被告催討欠款之文件，由之，適足以證明兩造間確無任何借貸關係存在。
三、得心證理由：
㈠、按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。
１、本件系爭債權並無不得轉讓之約定，法律上亦無不得轉讓之規定，是原告主張於82年10月13日台南市第五信用合作社將借款債權、利息共計00000000元，連同其擔保及其他從權利，一併讓與原告並依法通知被告二人之事實，業據原告提出台南市第五信用合作社之對帳單、放款利息收據、他項權利證明書、土地暨建築改良物他項權利移轉（變更）契約書、及土地暨建物登記謄本為證，被告對之形式上並不爭執（就是否為原告出資清償有爭執），是原告主張台南市第五信用合作社業將借款債權、利息共計00000000元讓與之事實，自足採信（是否確係原告出資清償屬另一對抗問題）。
２、本件兩造爭執重點在於上開借款債權、利息共計00000000元是何人所清償。亦即以原告乙○○名義所開立之台南市第五信用合作社（即目前為陽信商業銀行）「00000000000000000000」活期儲蓄存款帳戶內（即系爭帳戶）於82年10月13日清償台南市第五信用合作社之00000000元，究係何人之清償。經查：
⑴、證人丙○○證述：「（問：系爭貸款經過如何? 答）當時我
在第五信用合作社擔任副經理職位，所以兩造間跟五信貸款1360萬元並辦理本金最高限額1500萬元的的抵押的事情是由我處理的。辦理貸款當下弘一跟乘立化工是同時存在的，弘一雖然是由我弟弟甲○○擔任負責人，實際上弘一是我哥哥乙○○跟我弟第甲○○共同經營的。弘一跟乘立的上游廠商有發生跳開發票的事情，國稅局認定是弘一化工牽連在內，所以要對弘一化工處分鉅額的罰金，當時甲○○名下有永康市○○路、大橋三街這兩間房屋，怕被國稅局拍賣，所以我們家族開會討論決定要把房屋拿到信用合作社去抵押借款，這樣才能規避國稅局的拍賣，或者至少拍賣了還保有貸款的金額，這就是貸款的原因。1360萬元貸款的金額貸放後由我把錢用現金領出，交給我媽媽林胡白，當時整個家裡及公司的開支是由我媽媽在管理。當時有約定好貸款是交給我媽媽作管理，並且以後如果要還貸款1360萬元，也是由我媽媽負責償還」等語（見本院98年4月28日筆錄），因之：既然「1360萬元貸款的金額貸放後由我把錢用現金領出，交給我媽媽林胡白，當時整個家裡及公司的開支是由我媽媽在管理」、「當時整個家裡及公司的開支是由我媽媽在管理。當時有約定好貸款是交給我媽媽作管理，並且以後如果要還貸款1360萬元，也是由我媽媽負責償還」，依證人丙○○之證述，1360萬元貸款係交給林胡白管理，並由管理當時整個家裡及公司的開支的林胡白管理，自足證明該貸款應為兩造家族及公司開支使用，又清償00000000元中1000萬元亦由林胡白拿出，與證人丙○○證述上開之情相符，顯然清償00000000元之人應係林胡白並非被告甲○○，應足認定。
⑵、又證人丙○○證述：「我所說的502一5乙○○名下的存款事
實上就是乘立公司在使用的帳戶，乙○○曾經使用502一5帳戶來使用他個人財物的問題，就是2600萬元這筆款項及出帳，進帳不是我處理，是合作社處理，款項領出大部分是我聽乙○○的指示處理的」、「據我所知，清償1360萬元並沒有使用到乙○○的2600萬元」等語（見本院98年4月28日筆錄），揆諸原告乙○○於82年9月10日將出售不動產之代收款00000000元，由系爭帳戶於82年9月10日及9月11日提出，入帳至領出，亦不過二日時間，而原告乙○○亦藉證人丙○○處理上開000000000元，亦為原告所不否認，且上開00000000元分批轉帳，係在82年9月間，且均非小數額，如有爭議，早已提出，足證當時系爭帳戶並非原告個人專人使用，且係乘立公司在使用的帳戶，證人丙○○此部分之證述，應屬可信。
⑶、依上所述，系爭1360萬元既非被告所清償，被告辯稱係伊清
償一節，既不足採，依前開最高法院判例所示，自應由原告就清償1360萬元之事實負舉證責任。惟查：
①、原告固於82年9月10日有出售不動產之所得款00000000元，
然亦同時於82年9月10日及9月11日由系爭帳戶中提出，足證系爭帳戶並非原告個人專人使用一節，已如前述，原告固有00000000元之不動產出售所得，但並不足以證明00000000元，亦屬原告清償。因之，00000000元之清償款既係由乘立公司在使用的帳戶支出，則原告主張該支付之款項00000000元係由原告支付，自應由原告對此事實負舉證證明。
②、又查用以支付清償00000000元之其中一筆款項為82年10月13
日之00000000元現金存入，已如前述，係由原告及被告甲○○之母林胡白交證人丙○○存入，原告主張係伊交付，則在民國82年當時00000000元，並非小數目，交待該00000000元之來源出處，並非困難，惟原告均未提出確實之資料以盡舉證之責，尚難認係原告清償。
③、雖原告主張售不動產所得中之剩餘1300萬於82年9月11日交
由證人丙○○作為清償等語，惟經證人丙○○證述「據我所知，清償1360萬元並沒有使用到乙○○的2600萬元」等語（見本院98年4月28日筆錄），而00000000元，並非小數目，原告亦未舉證交待該00000000元之來源出處，而證人丙○○亦未證實有用原告所有之00000000元清償00000000元之債務，況原告提出之於82年9月11日轉帳之金額為00000000元，與清償00000000元中之現金入款00000000元已有不合，是原告主張00000000元係原告清償之事實，自屬無據。且如若原告主張係用以清償00000000元，則直接置放該帳戶內用以支付即可，又何必領出後再交由證人丙○○現金存入（因原告未提出明確證據證明00000000元係原告交付用以清償），原告主張00000000元係原告清償一節，自不足採信。
④、又00000000元在民國82年當時並非小數額，該筆金額如係原
告支出，為何均未談及利息如何支付（原契約約定之利息係週年利率10.25%計算），是原告主張係依提出清償之事實，亦有疑義，亦未據原告舉證說明，是原告主張由原告清償00000000元之事實，自不足採信。
３、綜上所述，被告抗辯00000000元係伊清償之事實，雖不足採信，惟原告亦無法舉出確實證據證明00000000元之債務係原告自己清償支出，依最高法院17年上字第917號判例所示，自應駁回原告之請求。
㈢、從而，原告依債權讓與、無因管理及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付00000000元中之一部分800萬元，及自82年10月30日起至清償日止，按週年利率10.25%計算之利息，暨自82年10月31日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，依上開利率百分之二十計算之違約金，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，一併駁回之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 6 月 26 日
民事第一庭 法 官 曾鴻銘以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 26 日
書記官 盧昱蓁