臺灣臺南地方法院民事判決 97年度重訴字第286號原 告 甲○○(Sangu
nhyth訴訟代理人 朱瑞陽律師被 告 岱稜科技股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳豐裕律師
丁○○上列當事人間請求給付委任報酬事件，經本院於民國98年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告岱稜科技股份有限公司為依據我國公司法設立登記之公司，原告甲○○(Sangu Hwang)為韓國籍，為兩造所不爭，是本件訴訟具涉外成分，有涉外民事法律適用法之適用。另原告主張據兩造間之技術移轉契約，請求被告給付顧問諮詢服務費，依涉外民事法律適用法第6條第1、2項規定：
法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。本件兩造於合約中並未約定所適用之準據法，而系爭合約原告主張係於我國簽訂，是依同法第6條第2項，應以行為地法即我國法律為準據法，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠民國97年5、6月間，因被告公司有意自韓國引進製造光學材
料產品「micro lens structured optical film」（微透鏡光學膜片）之相關技術，乃委任原告提供該項技術之顧問諮詢服務，由原告在韓國聯繫有關廠商為其取得所需技術資料文件及答覆所詢問題。原告因此於同年7月11日在被告公司處所，且於該公司董事長乙○○及光電材料事業處處長鄧余聖在場時，當面簽署被告預先擬具之「TechnologyTransfer Agreement」（技術移轉契約，下稱系爭契約），就上開顧問諮詢服務明定雙方權利義務。
㈡依據系爭契約第1條及第2條約定，原告應自97年7月1日起至
98年6月30日止之契約有效期間內，提供製造「micro lensstructured optical film」產品技術（下稱系爭技術）之顧問諮詢服務；而依據系爭契約第6條約定，被告則應就該服務支付原告總額美金500,000元之顧問費作為委任報酬，其中第一筆款項（down payment）美金250,000元並應於簽約後10日（即7月21日）內支付。詎料，被告並未依據系爭契約之約定如期支付原告前述第一筆款項美金250,000元，對此被告公司人員鄧余聖雖曾於97年7、8月間多次以電子郵件向原告承諾被告將儘速支付該筆款項，並要求原告提供銀行匯款帳號及護照影本以便安排匯款事宜，卻始終一再藉故拖延付款。經原告多次催討，迄今被告僅於97年8月間支付美金20,000元，尚積欠美金230,000元仍遲未支付。
㈢對於原告所提出契約未成立之抗辯：
⒈按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」，民法第153條第1項、第2項分別定有明文。又「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」民法第528條亦有明文。
⒉次按當事人間契約之成立，依法係以兩造意思合致為要件，
至於列名中人是否到場或簽押，均與契約成立之要件無關（參最高法院18年上字第157號判例）。而契約除法律規定或契約當事人約定需用一定方式者，以非要式為原則，是契約之成立本不以作成書面、或於書面上署名、畫押或蓋章為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力，亦有最高法院20年上字第1727號判例要旨可資參照。
⒊查兩造約定由原告提供被告有關生產微透鏡光學膜片技術之
專業顧問諮詢，而被告則同意就原告上開服務支付顧問費，有下列兩造間往來之電子郵件可稽：
⑴就原告提供顧問諮詢服務乙節：
①97年7月21日被告公司人員丙○○致函原告，告知有關設備規格之修正。
②97年7月21日被告公司人員丙○○致函原告，詢問有關設備安裝之環境要求。
③97年7月23日被告公司人員丙○○致函原告，告知原料供應商提供之樣品不合格，請原告要求其提供新樣品。
④97年7月24日被告公司人員丙○○致函原告，請求原告確認設備週邊工程問題。
⑤97年8月10日原告致函被告公司人員丙○○，回覆其97年7月24日郵件所提之疑問。
⑥97年9月5日原告致函被告公司人員丙○○，表示會與韓國專利律師討論所涉相關專利問題。
⑵就被告支付部分顧問費乙節：
①97年7月28日、29日、30日及8月3日被告公司人員丙○○
致函原告，表示將盡速支付第一期顧問費款項美金250,000元，並要求原告提供銀行匯款帳號及護照影本以便安排付款。
②97年8月13日被告公司人員丙○○致函原告，表示被告公
司董事長乙○○同意支付原告美金20,000元作為2008年顧問費，且原告無庸歸還。
③被告於97年8月15日匯付予原告部分第一期顧問費美金20,000元之銀行匯款水單及電匯證實書。
⒋此外，被告亦於97年7月7日主動提供原證1之技術移轉契約
書予原告，並自承原告嗣後曾於被告公司處所簽署該契約，被告公司人員丙○○尚於其97年10月20日致原告之電子郵件中表示被告公司雖未簽署書面契約但已有口頭同意。由此及上開事證可知，兩造間之顧問契約係當事人一方提供顧問諮詢服務、另一方給予報酬之契約，依其性質屬於委任契約；而兩造業就委任事務範圍（即提供生產微透鏡光學膜片技術之諮詢服務）及委任報酬（即支付顧問費）達成合意，是參酌前揭最高法院判例，縱被告未依其內部流程完成簽署系爭書面契約之程序，亦無妨兩造間委任契約之成立，被告自負有依約支付顧問費之義務。至於被告98年3月11日民事準備書狀所辯因產品特性無法滿足、被告客戶又檢驗未達標準，故兩造契約未能成立（參該書狀第3頁），以及有關被告同意支付第一期顧問費之表示僅係雙方契約合意後付款之準備，僅為縮短作業流程，非合意付款承諾云云，非但誤解委任契約一方僅提供勞務給付（於本件即提供生產微透鏡光學膜片技術之諮詢服務）、且委任契約屬於非要式契約之本質，更係刻意曲解被告已承諾付款（丙○○於97年7月30日電子郵件清楚表示第一期顧問費美金250,000將於8月1日匯付）、並忽視被告嗣後亦已支付部分顧問費之事實，其所為主張及理由顯不足採。
⒌原告已依約提供技術移轉之諮詢服務，且雙方對於樣品部分未為任何約定：
證人丙○○證稱原告提供之樣品測試不合格云云。惟查，當時原告任職於Nanovision公司，原告不能製作微透鏡光學膜片樣本，且原告也沒有任何製造微透鏡光學膜片的機器，因此雙方間從未約定樣品品質，此觀系爭契約書未要求原告應提供樣品自明，是以被告所稱樣品與本件契約約定無涉。
㈣對於被告提出匯付原告美金20,000元係屬兩造間之借貸，而非支付顧問費一部之抗辯：
⒈該筆款項係被告公司人員丙○○於97年8月13日致函原告，
表示被告公司董事長乙○○同意支付原告美金20,000元作為2008年顧問費後所支付，且由前揭銀行匯款水單及電匯證實書可知，該筆款項係被告所支付，而非由被告公司董事長乙○○以其個人名義為之，再者，由丙○○97年8月17日請原告確認收受該筆款項之電子郵件亦可得知，被告公司人員係循被告公司付款流程安排該筆款項支付，並明確表示該筆款項係擬匯付予「韓國黃顧問」。
⒉至於被告98年1月12日答辯狀辯稱，被告匯付予原告美金20
,000 元係被告法定代理人基於雙方情誼始同意借貸（參該書狀第2頁第二點），以及98年3月11日民事準備書狀所辯，該筆款項乃因原告財務吃緊，想與被告借貸，後被告董事長亦委託丙○○告知原告此借款不須返還，若是合約顧問費用一部，被告豈有向原告表示不用還之理云云，更係混淆法律就委任契約與借貸兩者間之本質規定。蓋正是因被告所匯付之款項性質上為顧問費之一部，屬於原告提供顧問諮詢服務之對價，原告自無庸歸還；反之，倘如被告所稱，該筆款項性質上為借貸，依法原告當有返還借款之義務，則被告表示原告無庸返還豈非自相矛盾? 況且，前揭丙○○97年8月13日之電子郵件亦清楚載明，被告支付予原告之美金20,000元係作為「2008年顧問費」，足證該筆款項為被告基於兩造間顧問契約所支付之顧問費之一部。
㈤對於被告主張在CMO公司尚未確定投資前，被告無須與原告簽署顧問契約：
⒈被告於締約之前及簽約當時均未曾告知原告兩造間顧問契約
之成立繫於GMO公司同意參與投資，此觀之原告所簽立之技術移轉契約書中均未提及GMO公司或附有任何成立或生效條件即明；且原告於斯時全然不知有GMO公司之存在或被告與該公司間有何協議，惟縱有，亦屬被告與該公司間之另一法律關係而與兩造間之顧問契約關係無涉，自不影響顧問契約之成立。
⒉再者，被告公司人員丙○○係在97年7月間原告簽署技術移
轉契約書以及多次承諾付款後，於97年8月11日始首次告知原告須有GMO公司之參與被告始願進行投資，被告此舉顯係因其自身無法說服GMO公司加入，藉此推翻兩造間已成立之顧問契約，企圖脫免其支付顧問費之義務，被告毫無誠信可言且構成違約事實彰彰明甚。
㈥對於被告提出系爭顧問契約第1條後段記載：若該契約因任
何原因而無法實現，該契約將失去效力，且契約任何一方對他方均不負任何責任之抗辯：
⒈查系爭顧問契約性質上係屬雙務之委任契約已如前述，故原
告之提供顧問諮詢服務義務與被告之支付顧問費義務為該契約下兩造分別之主給付義務，且兩者間互為對價關係，是原告既已依約履行其提供顧問諮詢服務義務，被告即負有依契約所定付款時程給付原告顧問費以為對價之義務，此觀之系爭顧問契約第6條有關報酬（Consideration）之約定即明：
「就所提供之建議及服務，Univacco（即被告）應依據以下方式支付HSG（即原告）50萬美金…」，而其中第一期顧問費定於簽約後10日內給付；因兩造已於97 年7月11日原告於被告公司處所簽署書面系爭顧問契約之時成立顧問契約，原告嗣後亦持續依約提供被告有關生產微透鏡光學膜片技術之諮詢服務，是被告支付第一期顧問費之義務早於97年7月21日前即已確定發生且到期，被告於斯時即應依約付款，非可容被告嗣後以該專案因GMO公司不願投資無法進行為由（況GMO公司投資與否與兩造間之顧問契約成立無關），藉口推翻前已確定且到期之付款義務。
⒉至系爭顧問契約第1條後段所謂倘該契約所定生產微透鏡光
學膜片專案無法完成，該契約不生效力且一方無庸對他方負責之約定，解釋上應係指尚未發生之契約責任而言，不包含已發生之被告支付第一期顧問費之義務，蓋此始與前述委任契約之本質相符。
㈦查原證1契約書抬頭雖為「技術移轉合約書」 (Technology
Transfer Agreement)，惟揆諸系爭契約書內容約定之權利義務可知系爭合約書應屬諮詢顧問性質之委任契約，茲分述如下：
⒈系爭契約書前言明文：「鑑於，Univacco欲得到技術轉移所
帶來的利益以及HSG在契約期間內顧問服務 (service of
HSG in connection with the conduct of the consultan
cy in terms of contracted period)」，可見訂定系爭契約書乃係因被告想要獲得技術移轉之利益，因此希望原告能在契約期間內提供諮詢服務。
⒉第一條顧問服務 (Consultation)：「於自本契約所訂契約
生效日期起算之顧問期間內 (以下稱作顧問期間)(consultation period)…本契約期間：Univacco期在以下期間內，接受HSG的顧問服務 (to be consulted by HSG)：自2008年7月1日至2009年6月30日。且HSG同意且承諾於上述期間內提供顧問服務 (providing consultancy)。」可見系爭契約之性質確屬諮詢顧問契約書至明。
⒊第二條服務範圍：「在顧問期間 (the period of Consult
ancy)，HSG將提供製造micro lens structured optical film的技術。」可見原告之契約義務為擔任顧問。
⒋第三條競業服務之禁止：「…HSG就Univacco正在進行或研
究之製造或技術方面，不應同時提供任何建議或諮詢服務 (adviceor consultant)予與Univacco競爭或可能競爭之人或公司，無論HSG是否就上述事項依本約或契約延長、更新提供任何建議或服務 (advice or services)予Univacco…。
若HSG將提供任何建議或諮詢服務 (any advice otother consulting services)予和Univacco競爭或可能競爭之人或公司…」、第四條競業服務於契約終止後之限制：「…. 若HSG於本契約或契約更新、延長之結束或終止後立即提供建議或顧問服務 (advice or consultant services)予競爭或意圖與Univacco競爭之任何人或公司…，HSG同意在本契約或契約更新、延長之結束或終止後三年內，HSG不可提供任何建議或其他顧問服務 (any advice or other cons ultantservices)予在台灣或大陸與Univacco現正進行或研究之製造或技術方面競爭或意圖競爭之任何人或公司，無論HSG是否就上述事項依本約或契約延長、更新提供任何建議或服務(any advice or services)予Univacco…」可見雙方約定之競業禁止係針對提供建議或諮詢服務之行為。
⒌由系爭契約書之內容及用語可知，系爭契約書乃係協助被告
公司作成技術移轉之諮詢顧問契約書，非如被告公司主張係屬負責建置可生產系爭技術產品之設備。至於第六條報酬乃係約定被告公司給付顧問費用之時程，非可以該條付款時程之約定推論在被告公司安裝修飾機器及大量生產且收益率超過80%均係原告之契約義務，否則何以在系爭契約均僅言明原告係提供顧問諮詢服務，而未說明原告必須建置設備可生產系爭技術產品之設備? 可見系爭契約為顧問性質至明。⒍從原告已提供相關諮詢服務，亦得證為委任契約，如1.原告
於97年7月11日前往被告公司洽談簽約時，曾提供10份客製化且涵蓋許多技術之主要生產機器圖予被告，當時因被告公司無白色紙張，是原告所交付之前開生產機器圖係以粉紅色紙張印刷，其內容並載有機器之完整詳細資訊，為機密資料且為當場交給被告公司影印。。2.為本計劃提供主要PETfilm。3.為本計劃研發樹脂，研發超過三個月，此部份是本計畫相當重要之部分。4.提供被告公司微透鏡光學膜片之樣本。5.原告於97年9月5日致函被告公司人員丙○○時，即提供在韓國有微透鏡光學膜片產品之公司資訊(原證13，同被告98年3月11日民事準備書狀被證物三郵件編號42)，該電子郵件內容除指出三家公司分別為SHINWHA、MNT及SKC外，亦指明其專利證號、申請狀況、內容簡述等資訊。6.提供許多製造工廠之資訊。7.介紹設備製造商 (即PROTEM 公司)給被告公司，原告與被告公司人員即丙○○曾一起參觀PROTEM公司。被告公司請PROTEM公司就稜鏡鍍膜設備 (PRISIM COATI
NG MACHINE)提供報價，經原告親自至PROTEM公司洽談後取得報價單。事後被告公司決定要2台機器，但希望降低設備之價格，因此原告復親自至PROTEM公司協商價格，被告公司也同意後來價格。
⒎以上諮詢顧問服務均已提供予被告公司，且均經被告公司之
確認，被告公司亦同意原告提出之報酬條件，惟被告公司希望能夠簽署書面之契約書，可見雙方就顧問諮詢內容已有口頭合意，契約業已成立。被告公司既已接受原告提供之諮詢顧問服務，竟以未簽署契約為由拒絕給付第一期顧問費用，顯違反誠信原則，其主張實不可採。
⒏至於原證17之名片，乃係被告公司製作並提供予原告，作為
原告於中國拜訪被告公司客戶時介紹給客戶之用，益證原告為被告公司之顧問至明。
㈧原告與被告間業已確認於微透鏡光學膜片有關技術移轉之顧
問諮詢服務(以下簡稱「本計劃」)無專利侵權之虞後始續行合作，是被告主張原告無法針對專利問題提供說明云云，均屬不實：
⒈查證人丙○○及乙○○證稱因原告無法舉證專利沒有問題，
是被告公司不同意簽定契約云云。惟查，證人丙○○於97年5月6日致原告之電子郵件表示：「Firstly, we need to kn
ow is there any competitor holding patents of microlens film?If yes, how we can skip it?(譯文：第一，我們需要知道是否有任何競爭者持有微透鏡光學膜片的專利？如果有，我們如何跳過它？)」可見被告於97年5月間即已向原告詢問專利相關問題。原告當時即已向韓國專利律師確認後並以口頭方式回覆證人丙○○即被告公司說明本計劃案在韓國並無專利問題，並請被告確認台灣專利之狀況，當時被告即認無專利問題，始進行本專案。若原告於當時未就相關專利問題回覆予被告並經被告同意及接受，則雙方應於當時即97年5月間即停止任何有關本計劃之商討或通訊聯繫，被告豈會於97年7月系爭技術移轉契約書予原告？原告又豈會於97年7月11日前來台灣與被告進行樣品之測試及簽署系爭技術移轉契約書? 原告豈會繼續提供諮詢服務予被告公司 (參照原證9所示之被告公司人員丙○○告知原告有關設備規格之修正、原證10被告公司人員丙○○詢問原告有關設備安裝之環境需求、原證11被告公司人員丙○○請求原告確認設備周邊工程問題等、原證19、20為被告公司向設備製造商協商價格)?再再證明，雙方於97年5月時即已確認過專利問題，否則本計劃不會繼續進行。
⒉次查，原告與被告公司洽談系爭技術移轉契約書時，均未談
到須以CMO公司加入作為簽訂契約書之條件，此觀系爭技術移轉契約書之內容自明。又被告乃係於97年8月11日之郵件中首次表示被告公司於當時正與CMO公司接觸，並告知原告須有CMO公司之參與被告始願意進行投資云云，是系爭技術移轉契約書之簽署與CMO公司全然無涉。然證人丙○○於98年9月1日電子郵件向原告說明CMO公司就本計劃之專利問題之疑慮後 (參照被告98年3月11日民事準備書狀被證物三郵件編號41)，原告即於98年9月5日以電子郵件回覆表示其已與專利律師就專利問題討論過，專利律師認為原告所提供之micro lens擴散膜片不會有專利上的問題，若CMO想確保專利不會出問題，專利律師也願意就此出具報告書，惟須支付專利律師費用美金5000元，因原告無法負擔，故須由被告支付等語 (原證13，同被告98年3月11日民事準備書狀被證物三郵件編號42)。然被告不願意支付該筆費用，是屬可歸責於被告之情事，且於97年5月間，雙方原即有就專利事項確認無疑問後，始繼續進行本案，此由前述電子郵件以及其後連繫之事實可證，可見被告乃係事後自身無法說服CMO公司加入，因而欲以CMO公司對專利問題有疑慮為由，推翻雙方業已成立之顧問契約，作為卸責之詞。
⒊簡言之，原告已盡其專利檢索與查證之義務，確認本計劃無
專利侵權疑慮，原告亦能提出專利律師出具的報告書，惟因被告拒絕負擔專利律師之報告書費用，故以CMO公司因專利問題無法加入本計劃之片面說詞拒絕履約。是被告所言原告無法針對專利問題提供說明云云，均屬不實。
㈨原告於97年7月11日所提供的micro lens樹脂樣本，其品質
經測試係符合被告之要求，被告所指稱原告提供之樹脂樣本不合格云云，惟該樣本係與本計劃無關之樹脂樣本，顯屬被告推諉卸責之詞：
⒈被告訴訟代理人丁○○於98年9月23日陳稱「原告早期提供
的是樹脂樣本，我們有檢測不合格。原告在7.11有提供樣本，但當日的樣本不合格，後來原告又寄樣本過來，但確實時間不確定，7.23我們回覆原告說樣本不合格…」 (參照98年9月23日言詞辯論筆錄第3頁第1段)，並以郵件編號23 (參照被告98年3月11日民事準備書狀被證物三)證明被告有提出樹脂之品質要求云云。
⒉然查，被告此處所指之經測試不合格之樹脂樣本，係抗靜電
UV樹脂樣本(anti-static UV resin)，而非micro lens之樹脂樣本，此見信件標題主旨及內文自明，被告顯係張冠李戴，試圖混淆鈞院；且抗靜電UV樹脂樣本 (anti-static UVresin)是被告情商原告向SSPC即原料供應商要求提供予被告，故並非原告為本計劃所應提供之樹脂樣本。又原告於97年7月11日提供micro lens樹脂樣本予被告後，經被告公司人員即丙○○現場親手測試，當場認為已符合被告之品質要求，是原告始有機會在被告公司人員丙○○之帶領下，前往與被告公司董事長乙○○會面、簽約、握手。否則，若原告所提出之micro lens樹脂樣本經現場測試不合格，又豈會有後續與被告公司董事長會面之機會？是原告所提供的micro lens樹脂樣本，其品質經測試已符合被告之要求，而被告訴訟代理人丁○○明顯錯認本計劃標的之樹脂樣本，誤以為抗靜電UV樹脂樣本 (anti-static UV resin)是本計劃之microlens樹脂樣本，然前者與本計劃無涉，故其陳述顯不足採。
㈩聲明：
⒈被告應給付原告美金23萬元，及自起訴狀繕本起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告與原告間合意尚未一致，故尚未成立契約：
1.關於原告所提技術移轉契約書（下稱草約1），其上並無被告公司簽署。而該草約經證人丙○○於民國98年8月14日審理中已證述：「2008年1至4月原告都是以總經理身分跟我們談產品銷售事宜，此份草約是在2008年7、8月我寄電子郵件給他，因為原告在韓國個人投資公司不賺錢，希望把個人擁有的技術，以私人身分轉給被告公司，故有談到技術移轉方法合作，因為原告是以個人身分，我們是公司，我開始擬定草約，由我們參考範本擬定的，有寄給原告互相討論，最後才有此份草約，草約需要再度討論、確認，是沒有共識的。」「原告是在我辦公室交樣品給我，測試不合格，我把草約
2 交給原告，我認為原告當時沒有仔細看草約2，因為沒有幾頁，原告翻一翻就當場簽名…。」「原告簽完草約2後，我就帶原告去我們董事長辦公室跟董事長報告過程，董事長說我們會很慎重考慮，原告就離開了。」證人乙○○亦證述：「我是被告公司董事長，我們常常跟客戶簽訂合約，這些合約我通常是不看，我的董事長室有評估小組，由他們審核小組看完後，會跟我報告結果，本件我只知道小組有跟我報告3點…知道上面3點後…，我就不同意簽訂合約…。」參酌證人丙○○、乙○○證述，足見原告所提草約1，僅是丙○○個人所草擬，原告雖簽署草約2，但被告公司經評估結果，並不同意簽約；足見二造對契約並無互相表示意思一致之情形。就如同原告於訴訟主張，本件是顧問合約，但被告強調係技術移轉，何來意思表示一致。
2.關於原告與丙○○往來之電子郵件，核閱電子郵件丙○○未曾提及被告公司同意簽約，且丙○○與原告接洽技術移轉事宜，當然會有聯絡。自難僅憑丙○○與原告互有電子郵件往來之事實，認二造契約已成立。
3.至於被告公司匯款2萬美金之事實，依原告所提草約1，頭期款為25萬美元，若被告同意簽訂合約，應是匯款25萬美元，非2萬美元。參酌原告於97年8月14日上午9點34分發予丙○○之電子郵件，表明要借2萬美元。而原告法定代理人基於雙方情誼才同意貸予美金20,000元供原告私人急用，足見該2萬美元係借款非系爭合約之顧問費；且由此點亦可證明二造契約尚未成立。蓋契約若已成立，原告大可請求被告公司，依約支付頭期款25萬美元，無庸表明要借2萬美元。
4.就原告主張已提供諮詢部分，對此被告已否認，且雙方磋商合約，必有一定程度之接洽，且本件係高達50萬美金之合約，原告必須提供相關資訊，讓被告認為付出50萬美金是值得的。故自難以原告提出樣品供測試為由，認系爭契約已成立。
5.就原告主張已提供諮詢部分，對此被告已否認，且雙方磋商合約，必有一定程度之接洽，且本件係高達50萬美金之合約，原告必須提供相關資訊，讓被告認為付出50萬美金是值得的。故自難以原告提出樣品供測試為由，認系爭契約已成立。
⒍且無論是 97 年 7 月 8 日的第一份草約及 97 年 7 月 11
日的第二份草約之第六條均有明白指出，頭期款必須於協議書雙方簽定後才付款，既然被告並無簽定協議書，便無付款之義務。在第一份草約第九條及第二份草約第十條的整體協議中有明白指出，為證實雙方同意本協議，特此制定二份正本並由雙方簽字後各保留一份。其中另有提到除了本協議外並無其他的口頭約定，因此本協議的主要精神為雙方簽字才算合約簽定，既然被告公司無簽定，顯見協議仍屬商議階段。在第一份草約的第七條及第二份草約的第八條報銷費用部份亦明白指出在本協議第二條所提供的服務範疇內，於韓國所發生之費用不向岱稜請款，而在郵件 40 與郵件 42 中，原告甲○○仍對被告公司請求專利報告美金 5000 元與樣品費用 9700 元的費用支付，顯見當時原告甲○○先生對合約的認知仍處於商議階段，為證明其技術的可行，希望由被告公司來支付此筆費用。
⒎97年7月12日雙方洽談之合約僅原告單方面簽署(因原告急於
趕回韓國)，被告當天有向原告表示公司為上櫃公司，合約簽署有一定程序，非鄧處長決定即可，然會簽過程中仍有相關單位對合約內容有疑義 (包括CMO的加入、專利問題、樣品測試等)，並陸續於97年8月11日、97年8月12日、97年9月1日，以郵件方式告知原告此事，顯見至此合約仍尚未達成合意。而在97年7月11日至97年7月23日間被告一直向原告提出樣品測試未過及設備規格要修正，足證原告提供之樣品及資料皆未符合被告及被告客戶需求。因此連97年7月11日被告主張之產品未過之問題，原告皆未提出合理解決及產品特性保證良好之方法下，被告豈會去投入巨大投資，足證二造間合約未能成立之理由是在產品特性無法滿足及有被告客戶又檢驗未達標準之客觀因素存在。
⒏原告一直向被告鄧處長表示缺錢，故希望鄧處長協助辦理付
款，因被告在款項出入有必要流程及相關人核簽程序，故鄧處長僅是告知原告要提供相關之帳號由其送簽跑流程，原告所云被告公司鄧處長於97年7月29日至31日郵件中有表示安排支付25萬美元的顧問款，因付款有其相關前置作業需進行，而在多次的電話聯繫中，原告一直表示其資金方面吃緊，此部分亦可由原告97年8月14日郵件得知；此段時間之郵件往來僅為若雙方合約合意後付款之準備 (僅為縮短作業流程，非合意付款承諾)，鄧處長亦於8月4日郵件表示最終合意與付款之決策者為被告公司蔡董事長，非他本人。且在原告所提合約第六條對於頭期款付款約定亦明定為由雙方簽定後十日內支付，惟被告董事長出國，故鄧處長在97年8月4日即已向原告提及付款程序需由董事長親自簽名後，會計才可付款，所以必需等他回國才能解決上述問題，故足證鄧處長僅是協助原告送資料跑流程，且鄧處長在97年8月4日亦明確告知原告，需等董事長確認合約簽署及同意付款簽名後，才能進入合約成立及依合約第6條規定在合約簽定後十日內付頭期款之約定，而本件合約因被告董事長一直未簽署合約，故被告自無付款之義務。
⒐被告鄧處長在97年8月14日提及董事長同意借貸您2萬美金，
並且作為97年之諮詢費，且不需返還，足證：被告於97年8月15日支付2萬美金給原告，乃因原告個人財務吃緊，想與被告借貸，後被告蔡董事長亦委託鄧處長告知原告，此借款不需返還，就作為97年之諮詢費用。若是合約顧問費用一部份，被告豈有向原告表示不用還之理，且在被告匯款給原告後，原告亦未爭執被告蔡董事長所述不用還之意見。
⒑被告鄧處長在97年8月25日向原告提及本件合約內容產品有
keiwa、MNTECH.SKC專利問題需解決，被告鄧處長在98年1月向原告提及CMO對此專案有興趣，但主要關心議題仍在於專利與樣品問題。兩造在97年8月25日至97年10月21日仍積極針對合約標的之樣品在尋求CMO之確認及專利問題解決及產品測試，故足證被告在合約簽署上仍及產品測試，故足證被告在合約簽署上仍感高度興趣，且一直在尋求所有問題解決並與原告溝通報告，若被告對合約標的無意願執行，即不會在於97年8月11日向原告表示無法給付顧問費時，仍積極在與CMO溝通及再與原告討論尋求解決方案。
⒒CMO公司尚未確定投資前，被告無須與原告簽署顧問契約：
被告擬投資微鏡片光學膜技術產業，因涉及另一家LCD製造商(簡稱CMO)，而CMO對於與被告間合作投資案亦涉及願與被告間之合作技轉，故雙方皆一直在洽談中，故被告人員丙○○與原告間對話中有提及付款相關事項，但對於是否匯顧問款之決策人即是原告所指之被告法定代理人乙○○董事長，故丙○○在2008年8月4日回函中即有明確告知原告，被告在付款前仍需由乙○○董事長簽名同意才屬付款認可，而斯時蔡董事長人在國外，必需等蔡董事長回國才能解決付款事，且丙○○先生在2008年8月11日回覆原告函中，亦提及CMO提及希望雙方共同合資微鏡片計劃，且CMO對於被告技術能力仍有質疑，故要求被告明確表出具體技術產品，且丙○○先生亦在回函中向原告表示無法來說服CMO與被告合資合作同意，且丙○○先生亦明確告知原告無法下機器採購單及無法接受支付顧問費，而這些談判內容過程皆已為被告之人員向原告表明，此件顧問涉及CMO之合資合作案，若CMO在未簽署合資合作案前，被告亦無能力或意願去進行事業之投資，在投資事業無法具體成立前，被告亦無與原告達成顧問聘任之必要，因涉及之投資費或顧問費皆是相當高昂之負擔，且從原告在97年8月14日向原告借貸美金20,000元時，原告在函末亦有提及原告目前在與CMO洽談合作計劃事，故原告與CMO合作計劃之成敗與被告間是否成立顧問合約之關鍵因素無誤。
12.又從原告所主張之證一雙方討論之草約中第1條顧問服務第二行即有記載……若本契約因任何原因而無法實現，本契約將失去效力，且契約任何一方對他方均不負任何責任。故可證雙方在顧問合約討論中對於投資計劃中可能產生之問題而無法實現投資案時，雙方皆可解約並不需對他方負任何責任，原告亦甚知此投資案亦涉及CMO之合作合資配合，故被告在CMO無法確定投入與被告合作合資前，被告無需與原告簽署顧問合約乃具正當性。若鈞院認合約已成立，被告即以98年2月16日書狀之送達作為解除契約之意思表示。
㈡退一步言，若系爭契約確已成立，關於契約法律性質應是承攬契約，原告未完成工作，自不得請求報酬：
⒈按承攬者謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方
待工作完成給付報酬之契約民法第490條第1項定有明文，即承攬契約以完成工作為目的。
⒉查二造不爭執之，草約一即以「Technology Transfer Agr
eement」技術移轉協定作為本契約之命名。第一段即談到本技術移轉協定（以下簡稱本協定），是由原告及被告公司共同簽定。第二段及第三段談到被告希望建立可靠的技術來生產Micro Lens structure optical film以供背光膜組之運用。因此原告藉由原告於合約期間得到技術移轉及服務。草約一第二條指出，在合約期間內，原告需提供Micro Lensstructure optical film的量產技術。草約一第六條付款方式第二期款支付要件為量產設備安裝後，能達到第二條之要求規範(可量產之生產技術)。草約一第六條付款方式尾款支付要件為量產良率達到80%以上。從草約一之第二條服務範圍、第六條付款方式均有明白指出驗收規範，因此此約乃屬具承攬性質之無名契約自明。
⒊技術移轉的定義：科技移轉 (technology transfer)乃是由
技術提供者 (技術擁有者，即授權人或技術人)透過簽訂科技移轉合約或其他契約的方式，對技術需用者或技術接受者根據約定提供生產製造技術、機器設備、產品技術資料、相關產品、製程資料或其他資訊與服務，使技術需用者或技術接受者能夠據以實施該等技術。
⒋原告律師民事準備 (二)狀原證16提及被告公司丙○○於97
年6月2日搭機前往韓國，並與原告討論相關技術問題，然系爭合約之簽訂爭議日期為97年7月11日，顯見該行程與系爭合約無關；另同書狀原證17所提之顧問名片，其印製日期97年2月，原印製理由為當時被告與原告所服務之Nano Vision公司正洽談技術移轉合作，而當時原告亦有意於市場銷售Na
no Vision公司之微結構光學膜，但又不希望以Nano Vision公司名義而希望以被告公司名義，因此才請求被告公司同意製作顧問性質之名片，以利其銷售行為，因此該名片印製與系爭合約完全無相關。
㈢聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保免假執行。
三、本件兩造所不爭執之事實在於：㈠兩造就引進micro lens structured optical film（微透鏡
光學膜片）之相關技術，及委任原告提供該項技術之顧問諮詢服務事宜，自民國96年12月24日起至97年10月21日止，有如卷0000-000頁之電子郵件往來。
㈡兩造就上開事宜曾草擬97年7月8日（下稱草約一）、97年7
月11日（下稱草約二）之「Techn ology Transfer Agreement」草約，原告於97年7月11日至被告公司處於被告草擬之「Technology Transfer Agreement」上簽名。（卷一86-92頁、93-100頁Technology Transfer Agreement）㈢被告於97年8月曾匯款美金2萬元與原告。
四、本件兩造所爭執者，在於：㈠系爭契約是否成立？
⒈被告與CMO成立合作微透鏡光學膜片案，是否為兩造成立
系爭委任技術移轉契約之要件？⒉7月11日原告簽署合約時，被告當場是否亦有簽署合約？⒊若兩造成立系爭契約，則合意的內容為何，亦即原告7 月
11日所簽署之合約內容為草約一（卷86-92頁）或草約二（卷93-100頁）？㈡被告匯款美金2萬元為兩造間借款？或系爭合約第6條之第一
期款之部分費用？㈢若系爭合約成立，則被告得否主張依契約第1條規定解除契
約，而拒絕給付顧問費？
五、得心證之理由：㈠兩造就原告於97年7月11日至被告公司處，於被告草擬之「
Technology Transfer Agreement」上簽名，並不爭執，然原告簽署者究係草約一（補卷原證1）或草約二（卷93頁被證二）之版本，兩造則有爭執。經查，草約一與草約二之合約條文，於第1條及合約最後一段之約款，其文字內容相同，是不論原告所簽署者係草約一版本或草約二版本，均不影響本院以下認定。又系爭契約係以英文草擬，是有關契約各項解釋，當以英文文義為準，先予說明。
㈡原告主張兩造間已成立系爭契約，無非係以兩造往來之電子
郵件、被告已付部分諮詢費用，被告公司人員於電子郵件中已承認有口頭同意，且原告已實際上提供咨詢服務等項為據，然為被告所否認，並以前揭情詞抗辯。經查：
1.本件兩造磋商欲締結之合約，係被告欲建立可靠的技術來生產「micro lens structured optical film」（微透鏡光學膜片），而由原告於契約期間內提供系爭技術諮詢服務，此部分兩造並無爭執，且草約一之前言與第1條約款亦有明文。
2.合約第1條記載：「ＨＳＧ(即原告)is hereby rolling astechnology provider for consultation periodcommencing on within the Effective Date of thiscontract thereafter(the Consultation period). If for
any reason the Agreement Is not consummated, thisAgreement shall be without effect and neither partyshall have any liability to the other hereunder.」（補卷10頁），亦即該約款前段約定原告之合約期限，後半段則約定如「the Agreement Is not consummated」，則合約失效，且合約之任一方當事人對他造均無須負擔任何責任。
3.再按合約最末端記載：「IN WITNESS of this agreement
the parties have made and signed two originals of
the Agreement on the date first mentioned above, and
as proof of the terms and conditions of thisAgreement each party retains one original」（補卷13－14頁），被告譯為「為證實雙方同意本協議，特此制定二份正本並由雙方簽字後各保留一份」（卷一92頁）。
4.合約第1條所謂之consummated何指？經查閱權威英文線上英文字典，consummate於合約簽署上之文義，係指「1.tobring to a state of perfection; fulfill. 2. tocomplete (an arrangement, agreement, or the like)
by a pledge or the signing of a contract」（見網頁http://dictionary.reference.com/browse/consummate ）。參照上開定義、合約最末端記載須兩造簽署各執一份正本，及本件合約係以技術移轉後量產一定良率之產品為目的，技術移轉時，有許多因素於簽約時無法控制，而可能隨時停止之情形，是認合約第1條之文義，應解為若合約無法實現或「未被簽署」（亦即包含上開1、2之字義解釋），合約雙方對他造均無義務。
㈢系爭契約並未經雙方簽署：
1.原告並無持有經兩造簽署之合約原本，經原告訴訟代理人陳明在卷（卷一第10頁筆錄參照），而原告至被告公司簽約之過程，經證人即本件與原告接洽之被告公司人員丙○○證稱：「．．．原告當時急著要讓本件順利進行，故在7.11 到我們公司，希望促成本件技術移轉合約，說服我們公司他有能力技術移轉，當天有提出設備廠商報價單，也有提出原告自己做的簡易樣品給我們測試，我們有針對樣品測試，結果不合格，原告解釋因為是手做的，所以會有出入。．．．原告是我在辦公室交樣品給我，測試不合格，我把草約二交給原告，我認為原告當時沒有仔細看草約二，因為沒有幾頁，原告翻一翻就當場簽名，當場我有詢問原告技術移轉問題，包括樣品為何沒有通過、專利問題如何解決等，原告回答我們沒有問題，但是我們有疑慮。原告簽完草約二後，我就帶原告去找我們董事長辦公室跟董事長報告過程，董事長說我們會很慎重考慮，原告就離開了。草約二我有帶去給我們董事長講解，董事長說他會慎重考慮，資料就放在我那裡，就開始進行公司內部文書流程，會讓董事長審核內容，看董事長是否要蓋章，董事長會考慮技術可靠度、專利是否有獲得解決。評估流程是我先送出去，之後就到董事長室，董事長會有幕僚幫忙審核，幕僚包括特助、外面的法律顧問等，但是本件董事長交給誰看，我不清楚，幕僚看完之後再交給董事長。之後原告因為有財務問題，所以一直問我們何時簽約，因為文件在跑流程，我希望幫忙讓流程順利一點，故就先做事先安排，包括跟原告要銀行帳號（郵件編號26）、好像也有要護照影本，可以把相關需要付款的資料先準備好，若是有簽約，就可以馬上送到財務部門，馬上付款，可以幫忙原告財務問題。之後原告一直問我進度如何，我就告訴原告預期進度，後來董事長有出國，直到董事長回國，我認為時間有拖長，機會應該不高，董事長後來評估結果，認為提供技術完整度不夠，專利問題也沒有正面回答我們，原告提供的材料我們測試也不合格，因為客觀上原因，我們公司評估不應該簽約。．．．後來本件沒有簽合約，因為公司評估不能簽約，我在8.11電子郵件（卷134頁，郵件編號34）通知原告無法開立訂購單（P/O），也無法支付顧問費用。我通知原告之後，可能原告的財務有問題，就提出借款要求，我才把錢借給原告。最後一封電子郵件（卷153頁、郵件編號50）我跟原告說合作案要暫緩，因為合作夥伴無法被說服，我們認為他的技術也不成熟。」（卷一236頁筆錄），是系爭契約原告雖有簽署，然被告公司方面均係由證人丙○○與原告接洽、磋商合約內容，被告公司之法定代理人並未簽署系爭契約，可資確定。
2.系爭契約既未經兩造簽署，依契約文義任何一方對他造均無義務。原告固主張契約依我國民法第153條規定，係以雙方意思表示一致即為成立，是縱被告未簽署，仍無礙於系爭契約之成立等情。然本件依原告提供草約之文義、合約之目的及簽約之過程可知，兩造約定係以系爭契約經雙方簽立始成立，而以雙方當事人之合意排除上開民法第153條規定之適用。況系爭合約若成立，其全部標的金額為50萬美金（補卷13頁），金額龐大，則合約之簽訂、合約條款之內容自屬重要，怎可能僅由一造簽署，而不須將合約原本交付雙方各執一份，即成立生效？顯與一般商業慣例有所相違，是認被告抗辯其尚未完成評估而未簽訂合約，係屬可信，原告主張合約已成立云云，並不足取。
3.原告另主張被告曾給付2萬元美金，證人丙○○並於電子郵件內表示有口頭同意，是本件契約已成立云云。然查上開2萬元美金之支付過程，經證人丙○○證述：「我個人印象中原告有跟我們公司借款，他在8.14有寫電子郵件（卷138頁，郵件編號37）給我，希望我幫忙，我當時也蠻難過的，因為他是朋友，我認為應該幫忙，就在8.14日11 點答覆原告，說會跟我們董事長報告，董事長願意借款2萬元美金，但是有註明若是我們公司時間來不及幫忙，我個人可以先借款給原告（卷140頁、郵件編號38），T/T是電匯之意，我的意思是公司若是無法即時幫忙，因為公司有作業流程，我可以以個人名義先借款給原告。」被告公司董事長乙○○稱：「（問：郵件編號38，證人鄧為何如此寫？）我不清楚他為何這樣寫，當時2萬元美金有付，郵件是證人鄧與他往來的，我沒有看過電子郵件，本件沒有成立後，鄧跟我報告說他家已經陷入困境，請證人鄧借他2萬元或是請公司借他，證人鄧跟我說若是公司不願意借款給他，他願意個人借款給他。我是想之前拿過原告的材料，且原告也有來臺灣好幾趟，還有原告自稱的樣品，我起了惻隱之心，就把2 萬元美金款項當成補貼材料費及旅費，不再讓證人鄧自己支付。」（卷一240頁反面），參照被告提出之電子郵件37、38（卷0000－000），係因原告提出其財務困難欲向被告公司借款，證人丙○○表示願意協助，並向董事長爭取付款2萬元給原告解決財務困難，自不因此2萬元之支付，而使未經兩造簽署之系爭契約變更為成立。至於被告公司內部就此項付款之會計科目、會計單據如何安排等，尚與本件契約成立與否之認定無涉，是認原告之上開主張並不可採。
六、綜上所述，據系爭契約之文義、技術移轉之目的、兩造接洽之過程，足認系爭契約須由雙方簽立後始成立生效，系爭契約僅原告單方面簽署，被告並未完成簽署，則原告主張兩造合約已成立，請求被告給付諮詢顧問費美金23萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年12月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失依附，併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造所為有關被告與CMO之合作案，是否系爭契約之要件、被告得否解除契約，及其他主張舉證，因本件已認系爭契約並未成立，自無另予審酌之必要，附此說明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 18 日
民事第一庭 法 官 蔡孟珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依民事訴訟法第77條之16繳交上訴費用。
中 華 民 國 98 年 12 月 18 日
書 記 官 吳幸芳