臺灣臺南地方法院民事判決 97年度重訴字第39號原 告 己○○
壬○○共 同訴訟代理人 何旭苓 律師被 告 辛○○訴訟代理人 曾靖雯 律師
江信賢 律師蔡麗珠 律師熊家興 律師被 告 華南永昌綜合證券股份有限公司法定代理人 丁○○○被 告 華南金控股份有限公司法定代理人 丙○○上二人共同訴訟代理人 謝文欽 律師上列當事人間因偽造文書等案件，原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經刑事庭裁定移送前來，及經原告於本院為追加訴訟，並經本院於民國97年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告辛○○應給付原告己○○新台幣貳仟柒佰肆拾肆萬叁仟壹佰捌拾捌元，其中新台幣貳仟貳佰肆拾叁萬伍仟柒佰元部分應與被告華南永昌綜合證券股份有限公司連帶給付，並被告辛○○部分自民國九十六年十二月十日起至清償日止，被告華南永昌綜合證券股份有限公司部分自民國九十六年十一月二十九日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
被告顏春美、華南永昌綜合證券股份有限公司應連帶給付原告壬○○新台幣柒佰捌拾陸萬零捌佰玖拾捌元，及均自民國九十七年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用 (原告己○○部分)由被告辛○○負擔十分之一，由被告辛○○、華南永昌綜合證券股份有限公司連帶負擔十分之四，餘由原告己○○負擔；追加訴訟費用 (原告壬○○部分)新台幣柒萬捌仟玖佰壹拾叁元，由被告辛○○、華南永昌綜合證券股份有限公司連帶負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告己○○以新台幣玖佰壹拾肆萬柒仟捌佰元為被告顏春美、以新台幣柒佰肆拾柒萬捌仟陸佰元為被告華南永昌綜合證券股份有限公司，於原告壬○○以新台幣貳佰陸拾貳萬零叁佰元，為被告辛○○、華南永昌綜合證券股份有限公司供擔保後，各得假執行；但被告顏春美以新台幣貳仟柒佰肆拾肆萬叁仟壹佰捌拾捌元、被告告華南永昌綜合證券股份有限公司以新台幣貳仟貳佰肆拾叁萬伍仟柒佰元，為原告己○○預供擔保，被告辛○○、華南永昌綜合證券股份有限公司以新台幣柒佰捌拾陸萬零捌佰玖拾捌元為原告壬○○預供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，又被告對訴之變更、追加無異議而為本案言詞辯論者，視為同意，民事訴訟法第25 5條第1項第1、7款、第2項定有明文。本件原告壬○○原以自己為刑事犯罪事實之被害人提起附帶民事訴訟，依侵權行為法律關係聲明請求：「被告應連帶給付原告壬○○新台幣 (下同)7,860,000 元，及自民國95年1月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。」 (此部分因提起附帶民事訴訟不合法，已經本院另案裁定駁回)。嗣於本院審理時，原告壬○○以第三人乙○○已將對被告3人之侵權行為損害賠償請求權、基於委任關係之損害賠償請求權，及債務不履行之損害賠償請求權均讓與其行使，而追加先位聲明：「被告應連帶給付原告7,860,898元，及自95年1月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行」，復以其與第三人乙○○間屬借 (寄)名契約關係，有權隨時本於所有物返還請求權及2人間之借 (寄)名關係，向乙○○請求返還帳戶內之股票或存款為由，追加備位聲明：「被告應連帶給付乙○○7,860,898元，及自95年1月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告壬○○代位受領，並願供擔保請准宣告假執行」，上開訴之追加或經被告同意，或經被告無異議而為本案言詞辯論，且原告主張被告辛○○此部分犯罪行為之事實並無不同，僅主張權利受侵害者為第三人乙○○，而乙○○將得行使之法律上權利讓與原告壬○○行使或由其代位行使而已，其已調查之證據可共同，被告對此亦已為充分之辯論，應不甚妨礙訴訟終結及被告防禦權之行使，依上開法條規定，本院自應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
(一)緣被告辛○○為華南永昌綜合證券股份有限公司（下簡稱華南永昌證券公司）麻豆分公司之業務部經理，負責處理公司客戶證券買賣等投資事宜，詎料被告辛○○竟從民國92年間起，迄95年1月6日止，利用經手原告股票買賣等投資事宜之機會，陸續挪用及詐騙原告等款項，總計侵占及詐騙原告己○○金額達55,010,375元，而詐騙原告壬○○金額總計為7,
86 0,898元，被告辛○○行為觸犯刑法第336條、第216條、第210條及第339條之罪，且此部份業經檢察官提出公訴，並經臺灣高等法院台南分院以97年度上訴字第269號判決被告辛○○罪刑在案。今被告辛○○為被告華南永昌證券公司之業務部經理，其故意利用職務上經手原告股票買賣等投資事宜之機會，陸續非法挪用及詐騙原告等如上開金額，故意不法侵害原告己○○及壬○○之權利，被告辛○○自應依民法第18 4條侵權行為之規定，對原告等負損害賠償之責任，又依民法第188條規定被告辛○○與被告華南永昌證券公司應連帶對原告等負損害賠償之責任。另被告華南永昌證券公司近月來不斷傳出弊案，且近日被告華南永昌證券公司更因去年2月主辦益通光能初次上櫃前公開承銷的詢價圈購配售作業，有高達985張股票，配售給董事長許博偉之相關人，不當利益達6億元，因此金管會依證交法規定，已解除許博偉的董事長職務，而本案被告華南永昌證券公司不法侵害原告等權利造成原告等遭受鉅額之損失，被告華南永昌證券公司經歷多起弊案後財務狀況顯著惡化，而有不能支付其債務或有損及存款人利益之虞，被告華南金控股份有限公司 (下簡稱華南金控公司)依金融控股公司法第56條規定應協助其回復正常營運，據此，原告等亦請求被告華南金控公司與被告華南永昌證券公司連帶負損害賠償責任。
(二)原告2人之損害分別如下：
1.原告己○○55,010,375元之部分：⑴91年間被告辛○○說服原告己○○從事收購零股之投資，並
向第三人陳麗秀商借帳戶使用，嗣原告己○○即依被告辛○○指示，提供1,000萬元之資金，匯入訴外人陳麗秀帳戶內，詎料最後經原告己○○清點結果，只剩下30萬元，其餘970萬元均遭被告辛○○挪用一空。
⑵92年間被告辛○○說服原告己○○投資將上市公司之股票，
並為提高申購中籤之機率，乃向第三人陳秋菊等人借用帳戶申購，嗣原告己○○乃陸續依被告辛○○指示，提供800 萬元之資金供作申購股票之用，而順利抽中10餘支股票，惟上開股票竟遭被告辛○○擅自賣出，並將款項挪用一空。
⑶94年7月22日被告辛○○向原告己○○請求以其他人名義購
買股票，以替其美化業績，嗣後商得第三人陳秋菊同意，以其帳戶購買上市股票廣輝700張，嗣後原告己○○依被告辛○○指示提供770萬元資金匯入第三人陳秋菊帳戶內，詎上開股票竟遭被告辛○○擅自賣出挪用一空。
⑷被告辛○○分別依原告己○○之指示，先後於94年11月21日
以市價39.2元賣出圓剛股票12張、94年11月28日以市價54.5元賣出中壽股票50張、94年12月5日以市價11.7元賣出中壽股票50張、94年12月5日以市價11.85元賣出中壽股票50張、94年12月5日以市價95元賣出廣輝二股票10張，合計賣出股款共313.4萬元，詎被告辛○○竟擅自挪用上開股款以操作其他股票殆盡。關於被告華南永昌證券公司提出之94年11月
21、22、28、30日及同年12月5日之交割憑單，除94年11月21日原告己○○售出圓剛、94年11月28日原告己○○售出中壽50張、94年12月5日原告己○○售出中壽100張外，其餘券賣、資賣等交易，均為被告辛○○未經原告己○○允許私下利用原告己○○之股票帳戶所進行之交易。
⑸94年4月4日被告辛○○向原告己○○詐稱利用第三人胡美燕
之帳戶，替其投資上市公司彩晶CB公司債，致原告己○○誤信被告辛○○欲借用第三人胡美燕名義替其購買公司債，即將1,001萬4千元匯入第三人胡美燕帳戶內，實則上開投資款於匯款同日被轉入第三人劉進戶帳戶中，先後遭提領一空。⑹94年12月7日被告辛○○又以相同手法，向原告己○○詐稱
欲利用第三人陳秋菊之帳戶，替其購買未上市公司玉晶光電之股票，嗣後原告己○○將投資款1,547萬元匯入第三人陳秋菊帳戶內，惟被告辛○○並未替原告己○○購買玉晶光電之股票，反將上開款項詐領一空。
⑺被告辛○○利用原告己○○辦理證券帳戶開戶之機會，在經
手原告己○○開戶印章時，預先於不詳數量之銀行取款條上盜蓋原告己○○印章後，陸續以上開盜蓋印章之取款條，前後總計詐領原告己○○帳戶內款項118萬6千元。復於95年1月5日，以相同手法，將訴外人黃錦治匯給原告己○○之款項211萬元，亦全部詐領一空。
2.原告壬○○部分：⑴先位之訴部分：
原告壬○○以其妻乙○○名義於華南永昌證券公司麻豆分公司開戶，進行股票交易，有原告壬○○與乙○○所簽立之買賣證券授權書為證。被告辛○○利用替原告壬○○辦理其妻乙○○證券帳戶開戶之機會，預先於銀行取款條上盜蓋乙○○之印章，嗣於95年1月4日，擅將乙○○帳戶內上市公司宏達電股票20張，以市價652元賣出，扣除融資及相關手續費用後，總計賣出股款786萬元，再於同年1月6日，持上述代蓋印章取款條，將乙○○帳戶內股款7,860,89 8元盜領一空。依民法第310條第2款規定，被告辛○○係債權之準占有人，而華南銀行當時亦不知被告辛○○非債權人因而陷於錯誤如數交付款項，據同條規定，受領人係債權之準占有人，有清償效力，原告壬○○或乙○○對銀行已無行使請求返還存款之權利。爰依民法第184條及第188條之規定向被告等人主張侵權行為損害賠償，尚得主張被告華南永昌證券公司處理委任買賣股票事務未依乙○○或原告壬○○之指示而逾越權限，應依民法第544條對原告壬○○負賠償之責，且亦屬民法第224條及第226條所規定之因可歸責於債務人華南永昌證券公司使用人辛○○之故意行為致受委任事務給付不能之債務不履行，嗣第三人乙○○已將上開債權讓與原告壬○○行使，原告壬○○自得提起本件先位之訴。
⑵備位之訴部分：
倘本院因本案相關之刑事判決係認定原告壬○○之配偶乙○○為被害人，而認原告壬○○無先位聲明所述之損害賠償請求權，則因乙○○帳戶內遭被告辛○○盜賣之宏達電股票應屬原告壬○○所有，故被告辛○○盜賣之宏達電股票所得之股款7,860,898元亦應屬原告壬○○所有，形式上乙○○就上開款項應對原告壬○○負返還之責，原告壬○○自得本於民法第242條之規定，以自己之名義代位乙○○向被告等人行使因被告辛○○盜賣股票及盜領存款行為而受損害所生之侵權行為損害賠償請求權、委任關係之損害賠償請求權及債務不履行之損害賠償請求權，請求被告等人應連帶給付乙○○7,860,898元暨相關之遲延利息，並由原告壬○○代位受領。
(三)對被告抗辯之陳述：
1.原告己○○部分：⑴被告辛○○對原告己○○施行詐術行為致原告己○○將錢存
入被告辛○○指定之第三人陳麗秀等人帳戶內即屬不法行為，而原告己○○將伊所有金錢存入第三人陳麗秀等人帳戶時，即已喪失金錢所有權而受有損害，因此被告等辯稱被告辛○○縱有挪用提領情事，要無侵害原告己○○之任何權利，於法不合。又被告辛○○盜領原告己○○帳戶內出售股票所得股款及存款，係持盜蓋原告己○○開戶印章之取款憑條向華南銀行辦理提款，依民法第310條第2款規定，被告辛○○係債權之準占有人，而華南銀行當時亦不知被告辛○○非債權人因而陷於錯誤如數交付款項，據同條規定，受領人係債權之準占有人，有清償效力，原告己○○對銀行已無行使請求返還存款之權利，原告己○○當受有損害。
⑵被告華南永昌證券公司辯稱被告辛○○於95年1月6日開瓦斯
自殺獲救後，智商已下降為58，被告辛○○之自白及與原告己○○對帳之能力殊非無疑，惟奇美醫院之診斷證明書係95年2月27日所開立，被告於95年1月16日向台灣台南地方法院檢察署自首及於95年2月7日至台南縣警局偵四隊製作調查筆錄時，筆錄中皆未記載被告辛○○有何異樣或有神智不清而無法完整表達之情形，故被告辛○○自首犯罪及自白違法侵占原告己○○金錢，並無不可信之處。
⑶參刑事案卷偵、審筆錄足證，被告辛○○於偵查階段前半年
期間，其了解問題及意思表示能力並無受損，且此階段其均不曾親自或委託辯護律師向檢察官主張與原告己○○有委託操作等語，反而親自向檢察官自首認罪，但卻於歷時一年之偵查期間並經起訴後，即經診斷意思表示能力明顯有障礙後，竟能向辯護律師釐清委託操作，實違常理與經驗法則。倘原告己○○與被告辛○○真有委託操作之關係，則被告辛○○又何須委請律師陪同向檢察官自首，衡情必與律師討論過案情後，判斷自首最能減輕其罪責。依刑事案卷內，96年3月22日一審準備程序筆錄內明確記載：法官諭因被告辛○○因一氧化碳中毒，導致痴呆現象，無法完全陳述，准由其夫陳閩宏擔任輔佐人，足證被告辛○○於96年3月之精神狀況無法完全陳述或意思表示能力確實已有欠缺，斯時被告辛○○自無能力向其委任律師說明並釐清案情，該等於刑事案件一審所提出之刑事書狀純為律師採行之訴訟策略與技巧而由律師單獨撰狀提出，並非被告辛○○於96年3 月已能說明並釐清案情或提出有關委任操作之證據，被告等主張被告辛○○與原告己○○間存有委託操作之關係，應由被告另行舉證證明。
2.原告壬○○部分：原告壬○○或其配偶乙○○均非私下委託被告辛○○買賣股票，而係與被告華南永昌證券公司簽訂有關股票買賣之委任契約，而被告辛○○即利用職務上之機會盜賣乙○○集保帳戶內之股票，並以要直接由電腦系統更正股票款錯帳為由向原告壬○○及其配偶乙○○騙取乙○○之銀行存摺，故被告顏美惠所為明顯係利用職務上行為而違反帳戶名義人乙○○與華南永昌證券公司間之委任契約，致債務不履行之給付不能並損及原告壬○○及其配偶乙○○之權利，包含損害乙○○對銀行原得行使之存款返還請求權，與被告引用之最高法院97年度台上字第1181號裁定之基礎事實係營業員與客戶間另有私下委託買賣股票之關係不同。
(四)並聲明：
1.原告己○○部分：被告應連帶給付原告己○○55,010,375元，及自95年1月17日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
2.原告壬○○部分：⑴先位聲明：①被告應連帶給付原告壬○○7,860,898元，及
自95年1月17日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。②前項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
⑵備位聲明：①被告應連帶給付乙○○7,860,898元，及自95
年1月17日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並由原告壬○○代位受領。②前項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則辯稱：
(一)被告辛○○部分：
1.原告主張被告辛○○於刑事案件中對犯罪金額不爭執，然被告辛○○自開瓦斯自殺未遂後已呈現失智狀態，辯護人或訴訟代理人無法與其確認相關金額，因台灣台南地方法院檢察署檢察官起訴書所載犯罪金額並不影響刑事罪名之認定，被告辛○○遂為認罪不爭執之表示；惟於民事訴訟中，原告所受損害金額為何，涉及被告辛○○損害賠償責任範圍之認定，就此被告係有爭執，原告依法仍應善盡舉證之責。再者，依原告之民事起訴狀所載事實及理由，原告己○○委託被告辛○○購買未上市股票、可轉換公司債等部分行為，確非屬被告華南永昌證券公司之營業項目，應無命被告華南金控公司及華南永昌證券公司負擔連帶賠償責任之理。
2.再就台灣高等法院台南分院97年度上訴字第269號刑事判決，關於被告辛○○業務侵占部分撤銷，改判普通侵占罪，並認定被告辛○○侵占原告己○○匯款6,917,852元、8,000,000元申購股票、匯款14,681,842元、代售股票3,145,400元等部分，均係以個人名義而受原告己○○委託處理股票買賣事宜，始持有委託款項，顯非因被告本身業務經理職責而持有。
3.並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)被告華南金控公司及華南永昌公司部分：
1.原告己○○部分：⑴原告己○○主張被告辛○○詐欺、侵占等之款項，係經與被
告辛○○對帳所得，並非事實，蓋被告辛○○於95年1月6日開瓦斯自殺獲救後，其智商已下降為58，業經奇美醫院柳營分院診斷為痴呆症在案，顯已欠缺意思能力、行為能力，對於過去歷年來其與原告己○○間複雜紊亂之委託操作關係，自無能力予以清楚釐清，並無與原告己○○等人對帳之能力。原告己○○又主張曾與證人庚○○對帳，亦非事實，證人庚○○於本院97年7月31日調查證據程序結證內容證稱其於被告辛○○自殺獲救後，並未在第一時間陪同原告己○○之夫甲○○至被告辛○○之病房探視，其亦未與被告辛○○或原告己○○等人核對股票買賣之金額及資金用途，更遑論證人庚○○有確認被告辛○○侵害原告己○○財產權之金額，原告己○○及其夫之證詞，顯有不實。至證人庚○○就其所出具之報告，以證述均係按原告己○○口述資料拼湊，當時未有資料可資確認，益證原告己○○主張遭被告辛○○詐害云云，並無依據。
⑵原告己○○於歷次書狀內主張被告辛○○利用職務上機會擅
自侵占其投資款、盜領股款或存款等，然前後矛盾不一，被告摘要如次：
①原告己○○主張被告辛○○詐領股款、帳戶存款1,186,00
0元及第三人黃錦治匯入之款項211萬元，並非事實，查銀行存款戶欲提領存款時，除填具取款憑條外，尚須攜帶銀行存摺始得辦理提款，而原告及其夫甲○○頻稱未將存摺交與被告辛○○保管，則僅原告己○○方得領取帳戶內之存款，被告辛○○自無可能盜領其銀行存款。
②原告己○○主張其於91年間提供1,000萬元資金匯入第三
人陳麗秀帳戶，供被告辛○○買賣零股，其中691萬餘元遭被告辛○○侵占，並非事實。既然原告己○○不定時向被告辛○○查詢買賣零股情況並進行結算，倘被告辛○○僅於92年3月20日購買台泥等公司股票之零股，未經原告己○○同意即擅自將其餘691萬餘元匯入其他人頭帳戶，原告己○○自92年至95年1月初何以未能察覺。
③原告己○○稱被告辛○○盜賣第三人陳秋菊帳戶內之廣輝
股票，亦與事實不符。原告己○○就買賣廣輝股票之每股價格及數量，前後陳述內容差異甚遠，況廣輝公司於94年
7 月20日及同年月26日之股價分別為每股15.6元、15.2元，縱購入600張廣輝股票，亦僅需900餘萬元交割款即足，顯無匯入高達1,472餘萬元購買廣輝公司600張之必要。原告己○○提供前揭款項之目的，係為繳交認購廣運公司增資款之用，其於本院97年7月1日調查證據程序已自認，而參刑事警卷所附「廣運機械工程股份有限公司90年度現金增資普通股股票繳款書」，認購增資股款應補繳差額為1,440萬元，與第三人陳秋菊帳戶94年7月27日提領之款項金額相符，足證原告己○○所稱匯入第三人陳秋菊帳戶之上揭金額，為原告己○○認購廣運公司增資股款用。
④原告己○○稱其於92年間提供800萬元資金匯入第三人陳
秋菊等人帳戶申購將上市公司股票，卻遭被告辛○○將抽中10餘支股票賣出，惟原告己○○迄今未就其當時所欲申購之股票為何、被告辛○○日後所賣出之10餘支股票為何或如何挪用股款等事實舉證說明，要難採信。再者，原告己○○稱被告辛○○挪用其匯入第三人陳秋菊帳戶擬為購買玉晶光電之投資款1,547萬元，然亦未舉證證明此事實，不足為憑。
⑤原告己○○主張被告辛○○挪用其匯入第三人陳秋菊帳戶
擬為購買彩晶CB之投資款10,014,000元，並非事實。原告己○○主張其因信賴被告辛○○所出具並交付予伊之偽造第三人吳偉財簽名圈購認購承諾書，始將上開款項匯入被告辛○○指定之帳號，惟該承諾書頁下所記載之日期為94年8月1日，乃晚於原告己○○等人將上開款項匯入第三人胡美燕帳戶之4月4日，顯見原告己○○應無可能受被告辛○○詐騙而將上開款項匯入人頭帳戶。另參瀚宇彩晶股份有限公司94年度年報第83頁內容，彩晶公司董事會係於94年6月20日始決議發行可轉換公司債，原告己○○卻於4月即為匯款，顯見原告己○○稱該筆款項係為購買彩晶CB乙事，並不可採。
⑶被告辛○○並未不法侵害原告己○○之權利致其受有損害
，蓋原告己○○將投資款匯入第三人陳秋菊等人頭帳戶後，其已非該等投資款之所有人，且人頭帳戶內之股票亦非其所有，亦即縱被告辛○○有挪用之情事，亦未侵害原告己○○任何權利。又被告辛○○縱有盜賣第三人陳秋菊等人頭帳戶內之股票，仍屬第三人陳秋菊等人可否向被告辛○○主張權利之問題，原告己○○無從就他人帳戶內股票遭盜賣之事，主張被告等人應負連帶賠償責任。原告己○○雖否認與被告辛○○間有委託操作合意，然被告辛○○於偵審程序中，多次陳明其與原告己○○間有多年私人委託、委任操作股票之關係，即被告辛○○對該等資金係有權處分之人，縱令被告辛○○確如原告己○○所述般有違反渠等間委託操作或借貸關係，亦僅屬渠等間民事債務不履行之範疇，尚與侵權行為無涉，原告己○○逕謂被告辛○○應負侵權行為賠償責任，自不足採。再參本院96年度訴字第278號刑事卷所附「辛○○涉嫌詐欺背信、業務侵占、偽造文書案之帳戶傳票匯款抽樣參考分析表」，自92 年6月至94年4月止，被告辛○○以自己及第三人陳秋菊等人頭帳戶匯予原告己○○或其夫高上企業甲○○帳戶，抽樣統計總計金額即高達近9億元，若與原告己○○所稱受有損害55,010,375元相抵，仍獲取高達8億4千萬元之金錢，原告己○○是否受有損害大有疑問。
⑷退萬步言，縱認被告辛○○應對原告己○○負侵權行為損
害賠償責任，亦與被告辛○○執行職務無關，民法第188條第1項所謂執行職務之範圍，應指與僱用人所命執行之職務具有通常合理之內在關聯之事項，使僱用人得以預見，事先可加防範，並得計算其損失於整個企業之內而設法分散風險。查證券交易法第15條及第16條規定，可知證券商之業務範圍，並未包括得受投資人委託代為投資操作或與投資人間有資金借貸業務。復觀原告己○○與被告華南永昌證券公司於92年3月10日簽訂之買賣證券受託契約內容，可知原告己○○亦早已知悉被告辛○○職務內容不包括受託代客操作或提供人頭帳戶以供投資人購買未上市公司股票、可轉換公司債等項。對於投資人私下委託營業員代為操盤買賣股票、債券，難認屬執行職務之行為，是被告華南永昌證券公司免付連帶損害賠償之責任。
⑸按民法第188條第1項但書及證券商管理規則第6條規定，凡
國內證券商均須定期或不定期稽核公司財務及業務，藉以審視是否有違法或違反內控制度之情形，惟任何制度均有其極限，無論為客觀上之人力、時間及成本限制者皆是，投資人私下全權委託營業員代為操作，渠等時常利用下班時間及上班地點外之場所私下協議，即令僱用人已踐行法令要求之內控制度，仍無法透過該等內部稽核程序查知該等私人行為，尤以本件肇因於原告己○○長期使用人頭帳戶、提供資金委託操作，被告華南永昌證券公司對於被告辛○○之選任監督並無過失，且縱加以相當之注意，亦不免發生其損害，若認被告辛○○構成侵權行為，被告華南永昌證券公司應可免責。退萬步言，原告己○○對所主張損害之發生與有過失，按委託人委託買賣證券注意事項第
11 條，及原告於92年3月10日開立被告華南永昌證券公司前身永昌綜合證券股份有限公司之證券帳戶時簽立之開戶契約書，皆明定不得私下與營業員使用人頭帳戶及委託操作行為，所生損害應自行負責。是依淨手原則，亦無請求被告華南永昌證券公司連帶賠償之理。另原告己○○與被告華南金控公司間無任何連帶債務之約定，原告己○○所引金融控股公司法第56條亦非有任何連帶賠償之特別規定，原告此部份之請求顯不合法。
2.就原告壬○○主張部分：⑴先位聲明：
①程序部分：本院96年度訴字第278號及臺灣高等法院臺南
分院97年度上訴字第269號刑事判決，均認定本案被告辛○○係盜領第三人乙○○之活期存款帳戶之款項，姑不論被告辛○○究侵害第三人乙○○何種權利，均與原告壬○○無涉。況原告壬○○除追加備位聲明稱由其代位第三人乙○○受領給付外，復以存證信函通知被告華南金控公司及華南永昌證券公司第三人乙○○對前二者之權利，自97年8月28日起全部讓與原告壬○○，足證原告壬○○亦認第三人乙○○方有當事人適格，可認原告壬○○之訴不合法，且該訴訟要件之欠缺，既無從補正，應以判決或裁定駁回。
②實體部分：
債務人得以所有得對抗讓與人之事由，向債權受讓人主
張，資以確保債務人之權益。本件縱原告壬○○主張其已受讓第三人乙○○之債權，其請求權亦已罹於時效，蓋被告華南金控公司及華南永昌證券公司於97年9月1日受債權讓與通知時，第三人乙○○對被告辛○○之侵權行為損害賠償請求權，自第三人乙○○知悉該侵權行為時，即95年1月9日，已逾2年，被告華南金控公司及華南永昌證券公司依民法第197條第1項、第144條第1項及第299條第1項規定，以第三人即債權讓與人乙○○之權利已罹於時效為由，對抗原告即債權受讓人壬○○。
縱認第三人乙○○因被告辛○○盜領銀行存款而受有損
害，該盜領行為並非被告辛○○職務上之行為。受僱人執行職務之範疇，必須限於與僱用人委辦之職務間具有通常合理關聯之行為，若係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，不因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所是否有密切關係之行為，或其外觀在客觀上是否與執行職務有關，而得遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。依原告壬○○所述，被告辛○○係利用為第三人乙○○開戶或融資升等機會，盜蓋銀行取款憑條，盜領20張宏達電股票賣得股款786萬元。惟股票賣得款項既係直接匯入第三人乙○○交割銀行帳戶內，被告辛○○欲領取上開款項，自須持取款憑條及存摺至銀行端辦理，銀行於審視相關取款文件齊備後，方會交付提領之現金。況被告辛○○為證券公司營業員，其職務項目並不包括處理銀行存提款事務，即令被告辛○○確有盜蓋取款憑條盜領存款之行為，該行為地及損害發生地亦於銀行處，顯與被告辛○○受僱於證券公司之職務範圍間無相當之內在關聯，是被告華南永昌證券公司不應負僱用人賠償責任。
退步言，縱認原告所述屬實，我國自84年起全面實施「
款券劃撥交割制度」，即買賣股票之款項，均係透過交割銀行帳戶辦理，原告壬○○係股市交易常客，對此等股市交易之基本常識，無從諉為不知，惟原告壬○○委託第三人乙○○拿存摺給被告辛○○刷時，更慎重叮嚀第三人乙○○要把存摺攜回等語，顯見原告壬○○亦認事有蹊蹺，卻仍甘冒風險，配合被告辛○○要求交付存摺，要難謂其行為非無重大過失；又被告辛○○知悉第三人乙○○證券存摺、銀行存摺使用同一印鑑，並事先於取款憑條上蓋取該印鑑，恆係原告壬○○或第三人乙○○主動告知，俱見渠等疏於防範之行為，均屬損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大，自應減輕或免除被告華南永昌證券公司之賠償責任。
另按被告華南金控公司與原告壬○○之間並無任何連帶
債務之約定，原告壬○○所引金融控股公司法第56條亦非有任何連帶賠償之特別規定，被告華南金控公司自不須對原告壬○○負連帶賠償責任，原告此部份之請求顯不合法，應予駁回。
⑵備位聲明：
查原告壬○○前雖具狀追加備位聲明，稱被告等人應連帶給付第三人乙○○7,860,898元及遲延利息，並由其代位受領云云，然原告壬○○嗣後既已主張自第三人乙○○處受讓所有對被告等人之權利，是依原告壬○○主張事實，其向被告等人請求之訴訟標的，核屬其對被告等人之債權，而非代行第三人乙○○之權利，自與代位訴訟之要件有違，足證原告壬○○之備位聲明顯不合法，應予以駁回。
3.並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項：
1.被告辛○○自85年起任職於被告華南永昌證券公司麻豆分公司，擔任營業員（對外自稱業務部經理），負責處理該公司客戶證券買賣等投資事宜。
2.本院刑事庭96年訴字第278號刑事判決認定被告辛○○因其於90年起至92年間止因投資股票融資融券買賣失利，亟需大筆金錢以防止違約交割斷頭，意圖為自己不法所有，分別基於侵占、詐欺取財及偽造私文書之概括犯意，自92年3月20日起至95年1月6日止，利用經手客戶己○○、壬○○委託股票買賣或股票帳戶開立等機會，連續侵占或詐欺取得客戶款項，供己從事炒作股票買賣使用或挪為他用，以侵占、偽造私文書罪均判處有期徒刑壹年貳月，應執行減刑後有期徒刑壹年壹月，該判決認定被告辛○○侵占、詐欺己○○之款項為58,440,375元，侵占壬○○之妻乙○○之款項為7,860,89
8 元，嗣經被告辛○○上訴，經台灣高等法院台南分院撤銷原審部分判決，就該判決犯罪事實一至四部分改判普通侵占罪，並處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，其餘上訴 (事實五至八部分)駁回。
3.原告壬○○之妻乙○○於華南永昌證券公司麻豆分公司之證券集保、活期存款帳戶，係壬○○以其妻之名義開戶，實際買賣股票之人為壬○○。
4.案發後由被告之夫即輔佐人陳閩宏為被告提領原歸被告使用之陳麗秀、陳秋菊、陳久明、周秀琴所開立之華南銀行麻豆分行帳戶內款項共計3,420,000元予原告己○○之夫甲○○。
(二)兩造爭執事項：
1.被告辛○○對原告己○○、第三人乙○○是否構成侵權行為？如有，原告己○○、第三人乙○○所受之損害金額各若干？
2.原告壬○○是否為本件侵權行為之被害人？可否提起附帶民事訴訟？壬○○是否因此受有損害？(此部分已經本院另以原告壬○○非犯罪被害人為由，為駁回裁定，故不另於此敘述，附此說明)
3.被告華南金控公司及華南永昌證券公司是否須與被告辛○○對原告己○○、壬○○負侵權行為連帶賠償責任？
4.如被告華南金控公司與華南永昌證券公司須與被告辛○○對原告己○○、壬○○負連帶賠償責任，原告就其所受損害是否與有過失？
五、本院之判斷：
(一)被告辛○○對原告己○○、第三人乙○○是否構成侵權行為？如有，原告己○○、第三人乙○○所受之損害金額各若干？
1.查被告辛○○因涉嫌侵占、詐欺及偽造文書罪嫌，業經台灣高等法院台南分院於97年4月30日以97年度上訴字第269號各判處有期徒刑6月及7月，應執行有期徒刑1年確定等情，業經本院依職權調取上開卷宗核閱無訛。而原告主張之上開事實，業據被告辛○○於上開刑事案件警、偵訊及本院96年度訴字第278號刑事案件審理時自承屬實，並有證人即華南永昌證券公司營業副總經理庚○○於該刑事案件警詢時證稱：「她 (指辛○○)於94年4月4日開始侵占客戶的股款 (現金、股票)，侵占己○○、甲○○夫婦的股款，侵占金額總共約7千萬元。另於94年11月15日偷蓋客戶壬○○ (應指乙○○) 銀行取款條資料，再於95年1月4日先盜賣宏達電股票20張，總計金額7,860,898元，後持事先偷蓋好之取款條至華南銀行麻豆分行兌領7,860,898元」等語 (見警卷第43頁)，於偵查中則經具結證稱：「因辛○○自殺以後，公司就沒有再與她接觸過，經我們與客戶兩方匯算結果，侵占己○○部分款項是5,731萬元，侵占壬○○部分是786萬元」等語屬實(見2163號偵卷第78頁)，並有證人即上開證券集保帳戶及活期存款帳戶所有人陳麗秀、陳秋菊、劉進戶、胡美燕、陳久明於警詢之證述，復有證人庚○○與原告己○○、壬○○三方對帳後所出具聲明書及警員依該聲明書製作資金流向查證報告、瀚宇彩晶股份有限公司無擔保轉換公司債圈購認購承諾書（見2163號偵卷第99頁），偽用「己○○」印章取款憑條（見2163號偵卷第100頁），「陳秋菊、陳麗秀、胡美燕、劉進戶、陳久明、周秀琴」等人華南永昌證券公司證券集保帳戶開戶資料、華南銀行麻豆分行活期存款帳戶交易往來資料及交易往來傳票（見警卷137至365頁），原告己○○所開立上開日盛國際商業銀行臺南分行帳戶活期儲蓄存款存摺及交易明細表、取款憑條、甲○○匯款申請書代收入傳票、黃錦治匯款單（詳本院96年度訴字第278號刑事卷185至187頁），證人胡美燕、劉進戶上開華南銀行麻豆分行帳戶存摺、取款憑條及存款憑條（見警卷483頁、本院刑事卷188至
191 頁），華南銀行新營分行楊倚銘與高上公司帳戶存摺、取款憑條與全行通收存款憑條（見本院刑事卷193至198頁），陳秋菊上開華南永昌證券公司證券集保帳戶94年12月6日至12 日合併買賣報告書暨交割憑單（見本院刑事卷第200至
204 頁），「陳秋菊、陳麗秀、郭惠慈、陳久明」等人所開立華南銀行麻豆分行轉帳存款憑條、帳戶存摺、取款憑條等資料（見警卷第423至424頁），證人乙○○所開立華南永昌證券公司證券集保帳戶95年1月4日合併買賣報告書暨交割憑單、華南銀行麻豆分行帳戶存摺、95年1月6日取款憑條（見警卷第33至34頁、本院刑事卷1第75頁），華南銀行麻豆分行96 年6月7日華麻字第119號函檢送乙○○、己○○活期存款帳戶開戶資料、印鑑資料、乙○○上開帳戶95年1月6日轉帳提款憑條及95年1月5日至同年1月6日帳戶交易往來明細表、己○○上開帳戶91年1月1日起至95年1月31日止之交易往來明細表、陳秋菊上開活期存款帳戶自94年7月22日起至同年7 月31日交易往來明細表（見本院刑事卷1第73至106頁），華南永昌證券公司96年6月6日華永字第0374號函檢送之己○○、乙○○「華南永昌證券公司」證券集保帳戶開戶資料（見本院刑事卷1第107至167頁），乙○○與壬○○間委託授權、受任承諾買賣證券等授權書（見警卷第32頁、本院刑事卷1第147頁）在卷可憑，是被告辛○○對原告己○○有為侵占、詐欺與偽造文書，及對第三人乙○○有偽造文書之不法行為乙節，應堪認定。
2.按債務人向第三人為清償，經其受領者，如受領人係債權之準占有人，債務人又不知其非債權人者，有清償之效力，民法第310條第2款定有明文。故財產權不因物之占有而成立者，行使其財產權之人為準占有人，債權乃不因物之占有而成立之財產權之一種，故行使債權人之權利者，即為債權之準占有人，此項準占有人如非真正之債權人而為債務人所不知者，債務人對於其人所為之清償，仍有清償之效力 (最高法院42年台上字第288號判例參照)。茲兩造對被告辛○○持以向華南銀行麻豆分行冒領原告己○○、第三人乙○○存款之取款條上印章之真正並不爭執，華南銀行麻豆分行因不知其係冒領而悉數給付，華南銀行麻豆分行應已盡其善良管理人之注意義務，其給付應為善意的向債權之準占有人清償，依前述民法第310條第2款規定，對存款戶即己○○、乙○○已生清償之效力，致己○○、乙○○受有無法依與華南銀行間之消費寄託關係請求返還寄託物，侵害其寄託物返還債權，受有相當於存款金額之損害。至原告己○○匯款至「陳麗秀、陳秋菊、胡美燕」華南銀行麻豆分行之活期存款帳戶，係基於被告辛○○之指示而為等情，亦如前述，其匯款行為與將金錢交付被告辛○○無異，其將之提領挪作他途，自係侵占原告交付之金錢，使其受有金錢財產權之損害無訛，被告華南永昌證券公司、華南金控公司辯稱原告己○○存在銀行款項，該金錢之財產權已非其所有，無受有損害云云，自非可採。從而，原告主張被告辛○○因侵占、詐欺與偽造文書之不法行為，致原告己○○與第三人乙○○之權利受有損害乙節，應可採信。
3.雖被告辛○○於本院審理時對原告己○○及第三人乙○○損害之金額有爭執，認仍應由原告負舉證之責云云。然查：
⑴上開關於原告己○○、第三人乙○○遭被告辛○○以侵占、
詐欺、偽造文書等不法行為所受損害之金額，業據被告辛○○於刑事案件警詢、偵查中均不爭執在案，已如前述，而犯罪所生之危險或損害，乃科刑輕重之標準之一，刑法第57條第9款定有明文，故被告辛○○對被害人即本件原告己○○、第三人乙○○因侵占、詐欺與偽造文書所獲取之金額即造成之損害程度若干，自對其能否獲較輕之刑罰判決至關重要，被告辛○○既自首犯罪，並坦承犯行以祈能獲從輕量刑，以其為股票買賣、操作之熟捻程度，究藉上開不法行為獲取多少金額豈有不知之理，若其有意藉自首犯罪、坦承犯行以博取較輕刑期，自不可能對其侵害之金額若干毫無所悉之理，且以被告辛○○之犯行，常情上僅有隱匿金額以獲從輕量刑之舉，殊無誇張犯罪所得之金額，仍祈能獲輕判之理，況被告辛○○為求獲減輕其刑之機會，於刑事案件對犯行迄未有所爭執，殆其因此獲得刑事庭以簡式判決從輕量刑後，於本院民事庭再就金額部分爭執，以祈獲取較低之賠償金額，亦有違誠信原則，實無足取。
⑵且被告辛○○固於95年1月6日因吸入瓦斯自殺未遂，獲救後
智商已下降為58等情，固有被告提出之奇美醫院柳營分院95年2月27日診斷證明書為憑 (見本院重訴字卷1第170頁)，然依該診斷證明書所載，被告辛○○係於97年2月17日於該院接受心理衡鑑，魏氏智力表測得總智商為58、控制智商49、語文智商68，呈現顯著退化，而診斷患有「痴呆症」等情，而被告係於95年1月16日向台灣台南地方法院檢察署自首及於95年2月7日至台南縣警局偵四隊製作調查筆錄等情，有上開卷宗所附筆錄可憑，早在經奇美醫院柳營分院接受心理衡鑑之前，且於製作筆錄時皆未見筆錄中曾記載被告辛○○有何異樣或有神智不清而無法完整表達之情形。更且，若果被告辛○○於上開警詢、偵訊時已因一氧化碳中毒，導致痴呆現象，無法完全陳述，豈能於警詢時，就如何利用陳秋菊等人頭戶，以如何方法陸續挪用原告己○○款項乙節，為詳實之陳述？並尚且能更正前於95年1月16日在檢察官偵訊時陳述侵占之金額？益見其當時並無已陷於癡呆，而就犯行無法為完整陳述之地步，況被告辛○○於95年1月16日及同年2月
7 日向檢察官自首及警詢時，均係由蘇若龍律師陪同到場等情，有該筆錄記明可稽，而其既採自首方式，以期能獲減刑，必已先與律師討論利害關係後始為此舉，則其豈有不先就損害多寡預先評估之理？是被告辛○○於本院審理時再以其當時已因一氧化碳中毒，導致痴呆現象，無法完全陳述，於本院審理時辯護人或訴訟代理人無法與其確認相關金額云云為由，否認其於刑事庭自白之真實性，自無足採。
⑶另被告辛○○初始親自向檢察官自首認罪時，並未提及其與
原告己○○間有委託、委任操作關係，殆於本院刑事庭審理時，即已歷時一年之偵查期間並經起訴後，亦即已經診斷意思表達能力明顯有障礙後，竟能由辯護律師於96年3月22日提出刑事準備書狀 (見本院刑事卷1第31頁)載稱對起訴書所稱之金額部分認為並非正確，且有部分已經遺忘，其與原告己○○間係委任、委託操作關係云云，然斯時被告辛○○因一氧化碳中毒，導致痴呆現象，無法完全陳述，應無能力向其委任律師說明相關金額並釐清案情，自不足因此而認為被告事後對陸續挪用之金額為不同之陳述，而否認其初於警詢及偵查中關於上開陳述之真實性，況若被告辛○○開瓦斯自殺未遂後已呈現失智狀態，則被告辛○○之辯護人或訴訟代理人事後既無法與其確認相關金額，則其如何於本院審理時主張並否認相關金額之真實性？所述豈非矛盾。
4.又被告亦否認證人庚○○於刑事案件證述之證明力，惟查：⑴證人庚○○時任被告華南永昌證券公司南二區分公司副督導
，為被告辛○○之業務主管等情，業據證人庚○○於警詢時證述在卷 (見警卷第42頁)，其於警詢時已證稱：「辛○○於94年4月4日開始侵占客戶的股款 (現金、股票)，侵占己○○、甲○○夫婦的股款，侵占金額總共約7千萬元。另於94年11月15日偷蓋客戶壬○○ (應指乙○○)銀行取款條資料，再於95年1月4日先盜賣宏達電股票20張，總計金額7,860,898元，後持事先偷蓋好之取款條至華南銀行麻豆分行兌領7,860,898元」等語，已如前述，並證稱：「因為辛○○自殺的自白書中有寫到這件事」、「於95年1月8日下午15至16時我有向總公司的總稽核報告辛○○盜領客戶現金、股票情事」、「至今沒有向司法機關報案，我們怕媒體曝光，所以我們由公司內部控制及法務部門作專案處理」、「若地檢署有需要提供，我願意全力配合 (提供有利的證據)」等語 (見同上開警卷)，顯見被告華南永昌證券公司於事發後，已啟動公司之稽核系統，對被告辛○○是否有盜領原告己○○、第三人乙○○現金、股票，及究如何盜領等情事進行調查，並全力搜集相關證據，而偵查中檢察官曾傳訊證人庚○○，並請其事先匯算被告辛○○侵占原告等人之款項總額，並於庭期日陳報 (見2163號偵卷第75頁)，證人庚○○並因此於95年10月18日到稱庭具結如前述證稱：「經我們與客戶兩方會算結果，侵占己○○部分款項是5,731萬元，侵占壬○○部分是786萬元」等語，並提出匯算表乙份供作證據 (見2163號偵卷第79頁、第81至84頁)，顯見其係經啟動公司之稽核系統，比對所有帳戶資料、往來明細，並與原告會算所得之結果，其結果應真實而可採，證人庚○○於檢察官詢問對被告辛○○侵占部分你們公司打算如何處理時，亦證稱「我是南部主管，我向總公司打算是全額賠償」等語 (見2163號偵卷第79頁)，益見證人庚○○對其當時製作之匯算表確信其係真實而可採。
⑵雖證人庚○○於本院審理時證稱上開於偵查中提出之匯算表
，是自伊製作之「華南永昌證券麻豆分公司營業員辛○○盜賣客戶股票及借貸糾紛報告書」 (見本院重訴字卷2第71 至91頁)節錄出來，該報告書是伊依己○○、壬○○口述所製作，除「廣輝」股票之盜賣有調取電腦資料外，其餘都是原告口述而已(見本院重訴字卷2第54頁)等語。然：
①證人庚○○於偵查中已具結並證稱係與原告等人會算之結
果等語屬實，且其亦自承當時係檢察官要求其出庭前，事先匯算被告辛○○侵占原告等人之款項總額，始拿上開報告書節本到庭供參 (見本院重訴字卷2第55頁)，其亦不否認當時也是以這份報告書送給被告華南永昌證券總公司的稽核等語屬實 (見本院重訴字卷2第55至56頁)，對證人庚○○而言，對外在檢察官偵查中到庭之證述，經具結後，須負真實陳述之義務，以免涉嫌偽證罪，對內向總公司稽核處之報告，以其身為南二區分公司副督導，為被告辛○○之業務主管之立場，其亦有據實報告之忠誠義務，實難想像其報告內容十之八九竟僅憑原告等人之口述而己？其於本院之陳述，實不符常理。
②且證人庚○○於本院作證時先證稱伊上開報告書是「參考
他們 (指原告)說的帳號去調取電腦內的原始資料去拼湊出來」等語 (見本院重訴字卷2第53頁)，而其既已因原告之告知而得知被告辛○○有利用人頭帳戶買賣股票、往來資金之情，衡情為明瞭事件之始末及原告等人陳述之真實性，其豈有不同時調取人頭戶相關帳戶資料以明資金往來情形之理，故證人於本院提示上開報告書後改證稱其僅有調閱「廣輝」股票買賣紀錄之電腦資料核對云云，陳述既前後不一，亦不符常理，況證人係於95年10月18日始至偵查中具結為上開證述，距95年1月6日被告辛○○自殺時間，已間隔9個多月，於證人製作之上開報告書內第19頁「（拾一）調閱關係戶之資金轉入、轉出」項下，亦載明依華南金控公司95年1月24日函處理，請華南銀行麻豆分行協助調閱「陳秋菊、陳麗秀、胡美燕、劉進戶、陳久明、劉麗美、陳佳修、曾麗罔、陳瑞連、陳永貴」等人帳戶資金匯入、匯出之歷史資料 (時間為94年元月1日至95年元月13日止)，以利本案之詳細查報等語，顯見證人至地檢署偵查中作證時，已掌握被告辛○○利用該等人頭帳戶買賣股票、資金轉出、轉入之情節，並已為相當之查證乙節，實堪認定，雖證人復稱基於個人資料保護法之規定，未能調得上開人頭戶之銀行帳戶等語，但就上開人頭戶在被告華南永昌證券公司麻豆分公司之股票帳戶，被告調取應無困難，豈有不調取以憑核對之理，益徵其於上開偵查中關於被告辛○○「侵占己○○部分款項是5,731萬元，侵占壬○○部分是786萬元」等語之證述，應非虛妄。③況證人庚○○亦證稱事發後，被告華南永昌證券公司有派
副總經理蔡銘源、總稽核陳維國、執行副總經理吳學敏南下查核，並於95年1月10日與被告辛○○見面，嗣與證人討論時，雖有討論到關於系爭金額，然並未提出被告辛○○對報告上金額有所爭執之情 (見本院重訴字卷2第61、62頁)，若證人製作上開報告書關於原告己○○部分幾近以原告夫婦口述為據，則被告華南永昌證券公司相關人員與被告辛○○見面時，事關公司是否應負連帶責任與應可能賠付之金額若干，豈有不急對其詢問、核對確認真實性之理，亦無不將詢問被告辛○○之結果與身為被告辛○○主管之證人討論之理，然依證人所述，被告華南永昌證券公司對證人報告書上所列之金額幾不見質疑之舉動，豈非可疑。更且證人庚○○於本院詢問其當時是否確信辛○○確實侵占或盜賣原告這麼多股票及現金，才會在偵查中為上開陳述？其證稱「我是相信」 (見本院重訴字卷2第56頁)，於原告訴訟代理人詢問其上開報告書是否亂寫，其亦證稱：「不是亂寫，也不是憑空捏造，是依照常理及我手上的資料」等語 (見本院重訴字卷2第62頁)，若如證人所述，其所謂手上之資料關於原告己○○部分僅憑原告之口述，及僅「廣輝」股票之電腦紀錄，其如何相信，又如何依常理為上開陳述？故其事後於本院所為之陳述，實有迴避、袒護被告之嫌，自不足據為被告有利之認定。
5.被告華南永昌證券公司、華南金控公司抗辯原告己○○宣稱之不法行為，並非事實云云，然查：
⑴被告辛○○於偵查中已多次自承：「我騙原告己○○要融資
升等，請她來用印，實際上是拿她的印章偷蓋在取款條上，總共偷蓋2次取款條，盜領2次款項」 (見2163號偵卷第80頁)、「取款條是我先盜蓋印章後，再填金額取款。」 (見2163號偵卷第93頁)，對伊利用盜蓋取款條後盜領原告己○○帳戶內存款乙節自承在卷，並有取款條1紙附於偵查卷可稽 (見2163號偵卷第100頁)。雖依一般銀行作業，憑取款條領款，應同時提出存摺，然依被告辛○○長期為原告己○○買賣股票之情形，該存款帳戶復又專為買賣股票交易之用，則被告辛○○非無可能以存摺後補等詞，訛使華南銀行誤同意其領款，證人庚○○於其製作之報告書第13頁對被告辛○○如何盜領股票、存款之方法，亦載稱係「偷蓋取款條、偷蓋更換存摺申請書〈相關帳戶存摺未使用完，即補發〉、刁太太(即原告己○○)偶爾與其對帳，用拖發戰術或美麗謊言瞞騙」等情 (見本院重訴字卷2第84頁)，是不能因被告辛○○得以偽造之取款條盜賣股票、盜領存款，即謂原告己○○有將存摺交予被告辛○○保管之事實，且被告辛○○於97年2月5日警詢時，對警員詢問關於陳秋菊等5人的帳戶存摺現置何處？供稱「95年1月6日前該資料是放置在我公司辦公室辦公桌內的抽屜內，但我 (9日)離職後，我不知道那些帳戶存摺、印章資料現置何處」等語，又對警員詢問是否提供業務侵占文件資料？亦供稱：「我無法提供，因我都沒有留存」等語 (見2163號偵卷第13頁)，以被告辛○○於95年1月6日自殺，證人庚○○於同日自辛○○之遺書中知悉其侵占、盜賣客戶股票、存款情節，並隨即報告總公司，復由總公司於95年1月9日將被告辛○○革職，而第三人陳秋菊等人之存摺等資料，於警詢時又係證人庚○○所提供 (見2163號偵卷第64頁)，堪認當時被告辛○○辦公桌內之資料應係證人庚○○於事發後隨即取走，若被告辛○○有保管原告己○○存摺之情，證人庚○○自當知悉，且被告華南永昌證券公司事後清查被告辛○○之辦公場所，亦無未發現之理，然證人庚○○自始未為上開陳述，被告亦未能舉證證明原告己○○有將存摺交付被告辛○○保管之事實，其以此為據主張被告辛○○未盜領原告己○○帳戶內之存款云云，自非可採，雖原告己○○一再表示未曾將存摺交付被告辛○○，然原告自92年起即長期委託被告辛○○買賣股票，期間原告己○○或曾將存摺交付被告辛○○之情形，然因被告辛○○盜領之行為僅2次，原告己○○或因此致記憶模糊而陳稱不曾將存摺交付被告辛○○，然不能因此即謂被告辛○○無盜領帳戶存款之事實，況原告己○○縱曾將存摺交付辛○○，致辛○○得利用機會盜領存款，亦因此非原告己○○所得預見，自不能因此謂其亦與有過失，被告上開抗辯尚不足採。
⑵又依被告辛○○之陳述，應知原告己○○長期委託被告辛○
○買賣股票等事宜，其進出金額均高達數百萬、甚至上千萬元，足見原告己○○與被告辛○○間，已因長期之合作而建立頗深之信任關係，而買賣零股所買受者又均為不足1,000股(1張)之股票，不能在公開交易市場上買入，如原告己○○因被告辛○○之口頭告知而因此信任未予深究，以渠等彼此長期之信任關係而論，亦不能謂其違反常理，故被告以原告己○○會詢問被告辛○○買賣零股，不定時結算等情，而質疑原告己○○所述不可採，尚非有據。
⑶再原告己○○於起訴狀內固陳稱欲提供770萬元購買700張廣
輝股票，復又於本院97年7月1日言詞辯論期日改稱買600張股票及提供1,472餘萬元云云，陳述前後不一，然原告己○○於本院上開期日陳述時，對被告訴訟代理人詢問妳如何確認用陳秋菊的人頭帳戶買了哪些股票時，已陳稱「當初好像買了600張，還是幾百張，還要查才知道…量多的就是要她籌買個幾千張，買了那些股票我不太記得了」等語 (見本院重訴字卷1第211頁)，顯見係因原告己○○手上無資料而無法明確供述，且依其所述，該人頭帳戶亦非僅用以購買廣輝一種股票而已，實難期其能為明確陳述，自不能逕以其供述前後不一致，而否認其指訴之可信性，況被告辛○○亦有購買300張「廣輝」股票，扣除購買300張廣輝股票後之餘額，顯不足用以認購廣運公司增資款之用，故被告主張原告己○○上開1,472餘萬元實際係用以認購廣運公司增資款之用云云，亦非可採。
⑷另被告辛○○於警詢中對原告己○○起訴所主張被告辛○○
以要購買「未上市玉晶光電」65張 (每張1千股、23萬8千元)、「彩晶CB公司債」100張 (每張1千股、10萬元)為由，向其詐騙2千5百萬元款項乙節自承在卷 (見警卷第12頁)，對「翰宇彩晶股份有限公司無擔保轉換公司債圈購認購承諾書」 (見2163號偵卷第99頁)為其偽造，其上「吳偉財」主張簽章係為偽簽等情亦自承在卷 (見2163號偵卷第93頁)，且原告己○○亦確實有依被告辛○○之指示匯款上開金額至陳秋菊、胡美燕等人頭帳戶內之事實，亦有陳秋菊、胡美燕之華南銀行存款往來明細表附於警卷可憑 (見警卷第270、364頁)，則被告辛○○以虛構購買未上市玉晶光電股票及認購彩晶CB公司債乙節，向原告己○○詐騙款項，應非虛妄，雖上開偽造之承諾書所載日期為94年8月1日，晚於原告匯款之同年4月4日，然不排除被告辛○○係為取信原告己○○而事後偽造，不能因其日期在後，即謂被告辛○○不可能以此為由詐騙原告己○○匯款。至依被告提出之翰宇彩晶公司94年度年報 (見本院重訴自卷2第128頁)所載，該公司董事會雖係於94年6月20日始決議發行可轉換公司債，然被告並未證明原告己○○於匯款當時已知悉上情，且基於其與被告辛○○長期之信任關係，對此不疑而匯款亦無違常理，不能因翰宇彩晶公司董事會係於94年6月20日始決議發行可轉換公司債，即謂原告己○○不可能在4月即匯款，進而謂上情純為原告己○○杜撰。
6.原告己○○雖有委託被告辛○○買賣股票，然並無證據足以證明原告己○○係全權或概括委託被告辛○○為操作股票買賣之行為，況依渠等往來資金之鉅，其與被告辛○○僅有長期委託買賣股票之信任關係，但尚非至親，衡情亦無全然授權被告辛○○買賣股票，任其決定如何運用資金之理。且自
92 年至95年期間長達3年，期間因此有數百筆資金往來紀錄，以經常進出股市買賣之人而言，並未異於常情，且亦因時間非短，資金往來紀錄繁雜，原告己○○對其資金往來之目的，若因此偶有不一致之情形，實不能因此即推論已有全權委託被告辛○○代為操作股票買賣情節。而原告己○○上開款項或係基於被告辛○○虛偽不實之理由而交付，並於事後遭其侵占入己，或係帳戶內之股票遭其盜賣後，復遭其詐領存款，則被告辛○○所為應係不法之侵權行為無訛，被告華南永昌證券公司、華南金控公司辯稱原告己○○與被告辛○○間應係債務不履行之關係云云，亦不足採。
7.另被告華南永昌證券公司、華南金控公司提出由國巨會計師事務所出具之「陳秋菊、陳麗秀、陳亮嘉、周秀勤、劉進戶、顏春美、陳久明等人與甲○○、己○○等人帳戶資金往來核對報告」 (外放，未附卷)，辯稱依該核對報告勾稽所得，被告辛○○及陳秋菊、陳麗秀、陳亮嘉、周秀勤、劉進戶、陳久明等人頭帳戶曾匯付高達9億1437萬8712元之金錢至原告己○○、及其夫甲○○帳戶，遠大於原告己○○所主張之損害金額，其是否確受有損害，實有可疑云云。然該會計師報告於前言已表明該報告，其中部分係被告華南永昌證券公司所提供華南銀行麻豆分行有關上開陳秋菊等人之交易傳票、存款帳戶往來明細核對，被告是否已提供全部而詳實之相關資料，由該查核報告中無從得知，且該查核報告對部分資金往來不一致之差異原因為何，亦明確表示尚無法獲得合理確認，故依該查核報告，實無法單以金額往來情形，而謂原告己○○沒有受到損害。
8.綜上，總計被告辛○○以侵占、詐欺、偽造文書等不法行為侵害原告己○○及第三人乙○○之權利，致渠等受有損害之金額分如下述：
⑴原告己○○部分：
①侵占原告己○○匯款6,917,852元部分：
被告辛○○先向第三人「陳麗秀」商借其華南商業銀行麻豆分行帳號000-00-0000000號活期存款帳戶及華南永昌證券公司證券集保帳戶，又向第三人陳麗秀配偶陳瑞連商借華南銀行麻豆分行帳號000-00-0000000號活期存款帳戶使用，復向不知情陳麗秀姊夫陳亮嘉商借華南銀行麻豆分行第000-00-0000000號活期存款帳戶使用。被告辛○○再於92年3月間，說服原告己○○從事收購零股投資。嗣於92年3月20日，原告己○○依被告辛○○指示，匯款1千萬元至陳麗秀上開活期存款帳戶，供被告辛○○為其操作收購零股投資使用。辛○○除僅於92年3月20日，以「陳麗秀」所開立華南永昌證券公司集保帳戶名義，為己○○買入「臺泥、遠紡、新紡、聲寶、燁輝、聯電、臺積電、友訊、碧悠、亞旭、勝華、云辰電、億光、浩鑫、友達、飛瑞、飛宏、一詮、華新科、竹企、遠東銀」等公司股票零股，共計3,082,148元，剩餘6,917,852元，為辛○○自身或由顏春美囑咐不知情「陳麗秀」於92年3月21日提領後，再分別轉帳5,726,407元至陳瑞連上開華南銀行麻豆分行帳戶及轉帳1,191,445元至陳亮嘉上開華南銀行麻豆分行帳戶，而為辛○○侵占入己後挪用。嗣95年1月11日，辛○○亦僅將以陳麗秀名義購買零股，出售後得款2,528,168元匯款至陳麗秀上開華南銀行麻豆分行帳戶，再於同日提領「陳麗秀」上開帳戶現金2,528,400元，同時辦理轉帳，共計3,053,400元存入己○○配偶甲○○所營高上企業股份有限公司（下稱高上公司）所開立華南銀行新營分行帳號000-00-0000000號帳戶，共計侵占己○○6,917,852元。
②侵占原告己○○800萬元申購股票部分：
92年間，被告辛○○說服原告己○○投資申購將上市公司股票，並為提高申購中籤機率，借用陳秋菊等人華南永昌證券公司證券集保帳戶及華南銀行麻豆分行活期存款帳戶使用，其後原告己○○乃依被告辛○○指示，陸續提供800萬元資金，匯入陳秋菊等人華南銀行麻豆分行活期存款帳戶，供顏春美為其申購股票，期間辛○○以陳秋菊等人所開立華南永昌證券公司證券集保帳戶名義，為己○○抽中10餘支股票。詎辛○○承上侵占概括犯意，於不詳時日，連續將上開以「陳秋菊」等人名義抽中10餘支股票擅自賣出，並將其所持有出售己○○所有股票所得股款侵占入己挪用。
③侵占「己○○」匯款14,681,842元部分：
被告辛○○復於94年7月間，請求己○○以其他人名義購買股票，藉以為其美化客戶量及業績金額，並向陳秋菊商借其開立華南永昌證券公司證券集保帳戶及華南銀行麻豆分行帳號000-00-0000000號活期存款帳戶使用，原告己○○遂於94年7月20日依辛○○指示，先匯款10,037,484元至陳秋菊上開活期存款帳戶，又於94年7月26日，將4,686,660 元存入陳秋菊上開活期存款帳戶，惟被告辛○○僅於94年7月22日以陳秋菊上開證券集保帳戶名義，為原告己○○買入「廣輝」公司股票300張，金額共4,686,660元，再於94年7月25日，將上開股票全數賣出，得款4,644,358元，又承上開侵占概括犯意，將其所持有14,681,842元（計算式：10,037,484元+4, 644,358元）侵占入己挪用。
④侵占代售原告己○○股票3,145,400元部分：
辛○○另受己○○委託，代為處理股票買賣事宜機會，分別依己○○指示，先後：於94年11月21日以每股39.2元賣出「圓剛」公司股票12張、94年11月28日日以每股10.95 元賣出「中壽」公司股票50張、94年12月5日以每股11.7元賣出「中壽」公司股票50張、94年12月5日以每股11.85元賣出「中壽」公司股票50張、94年12月5日以每股95元賣出「廣輝二」股票10張，賣出所得股款合計為3,145,400元，被告辛○○侵占入己，挪用殆盡。
⑤詐欺「己○○」10,014,976元部分：
辛○○先向第三人胡美燕商借其所開立華南銀行麻豆分行帳號000-00-0000000號活期存款帳戶及華南永昌證券公司證券集保帳戶使用，又向第三人劉進戶商借其所開立華南銀行麻豆分行帳號000-00-00000000號活期存款帳戶使用後，再於94年4月間，向己○○佯稱欲利用胡美燕所開立上開證券集保帳戶，為其投資上市公司「彩晶CB」公司債，己○○因而陷於錯誤，旋依辛○○指示，於94年4月4日，自其所開立日盛商業銀行臺南分行帳號000-00 -00000000-00號帳戶領款10,014,976元，再以其配偶甲○○名義，如數匯款至胡美燕上開活期存款帳戶，隨即為被告辛○○於同日提領一空，並轉匯至第三人劉進戶上開活期存款帳戶，而詐領上開款項。
⑥詐欺原告己○○12,384,305元匯款部分：
辛○○先向不知情第三人「郭惠慈、陳久明、陳麗秀、陳秋菊」商借渠等所開立華南銀行麻豆分行活期存款帳戶使用，復於94年12月7日，向己○○訛稱欲利用陳秋菊上開證券集保帳戶名義，為其投資購買未上市公司「玉晶光電」股票，致己○○陷於錯誤，旋依辛○○指示，自華南銀行新營分行「楊倚銘」帳戶，提款900萬元及「高上公司甲○○」帳戶，提款647萬元，共計1,547萬元存入陳秋菊上開華南銀行麻豆分行帳戶，隨即為被告辛○○於同日轉帳提款4,707,000元支付其所積欠華南永昌證券公司股票買賣交割款，另提款9,788,729元轉帳至「郭惠慈、陳久明、陳麗秀」等人上開華南銀行麻豆分行活期存款帳戶，以詐領上開款項，另行提領3,085,695元，存入己○○所開立華南銀行麻豆分行帳號第000-00-0000000號帳戶，致原告己○○受有12,384,305元之損害 (計算式：15,470,000元-3,085,695元）。
⑦偽造原告己○○取款憑條詐領在華南銀行帳戶內存款3,296,000元部分：
被告辛○○利用為原告己○○辦理證券帳戶開戶機會，在經手原告己○○開戶印章時，預先於不詳數量華南銀行取款憑條，盜蓋原告己○○印章後，即自94年11月18日至95年1月間止，以盜蓋印章之取款憑條，陸續填具取款金額及日期等資料，偽造己○○名義出具取款憑條，持向華南銀行辦理提款，致華南銀行陷於錯誤，誤認其係己○○本人或渠授權之人，如數交付等額款項，總計詐領己○○帳戶款項118萬6千元，復於95年1月5日以相同手法，利用盜蓋印章取款憑條，填具取款金額及日期等資料，偽造原告己○○名義出具取款條，將第三人黃錦治匯付原告己○○款項211萬元，提領一空，復因取款條上之印章為真正，華南銀行麻豆分因不知其係冒領而悉數給付，華南銀行麻豆分行已盡其善良管理人之注意義務，其給付應為善意的向債權之準占有人清償，依民法第310條第2款規定，對存款戶即原告己○○已生清償之效力，致原告己○○受有無法依與華南銀行間之消費寄託關係請求返還寄託物，侵害其寄託物返還債權，受有相當於存款金額3,296,000元之損害。
⑧總計原告己○○所受之損害為58,430,375元，故原告己○
○依民法第184條第1項前段，得向被告辛○○請求賠償之金額為58,430,375元 (計算式：6,917,852元+8,000,00 0元+14,681,842元+3,145,400元+10,014,976元+15,470,0
00 元-3,085,695元+3,296,000元=58,430,375元)。⑵原告壬○○部分：
①被告辛○○利用替原告壬○○之妻乙○○開立華南永昌證
券公司證券集保帳戶及華南銀行麻豆分行帳號第000-00-000-000號活期存款帳戶開戶機會，於經手乙○○開戶印章時，在取款憑條預先盜蓋「乙○○」印章後，即於95年1月4日，擅自將「乙○○」上開證券集保帳戶「宏達電」公司股票20張，以每股652元賣出，扣除融資及相關手續費用後，分別得款7,860,898元，再於95年1月6日，持上述盜蓋有「乙○○」印章取款憑條，持向華南銀行提款，致華南銀行陷於錯誤，誤認其係乙○○本人或渠授權之人，而如數交付7,860,898元。
②復因取款條上之印章為真正，華南銀行麻豆分行因不知其
係冒領而悉數給付，華南銀行麻豆分行已盡其善良管理人之注意義務，其給付應為善意的向債權之準占有人清償，依民法第310條第2款規定，對存款戶即第三人乙○○已生清償之效力，致乙○○受有無法依與華南銀行間之消費寄託關係請求返還寄託物，侵害其寄託物返還債權，受有相當於存款金額7,860,898元之損害。嗣第三人乙○○已將上開損害賠償債權讓與原告壬○○行使，並通知被告辛○○在案，有原告壬○○提出之權利讓與契約書、存證信函及其回執可佐 (見本院重訴字卷2第152頁、174至177頁)，被告辛○○對此亦不爭執，原告壬○○自得主張第三人乙○○之權利，依民法第184條第1項前段，向被告辛○○請求賠償7,860,898元。
(二)被告華南金控公司及華南永昌證券公司是否須與被告辛○○對原告己○○、壬○○負侵權行為連帶賠償責任？
1.被告華南金控公司是否須與被告辛○○對原告己○○、壬○○負侵權行為連帶賠償責任？⑴按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者
，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立(最高法院86年度台上字第386號判決參照)。又金融控股公司法第56條規定：金融控股公司之銀行子公司、保險子公司或證券子公司未達主管機關規定之最低資本適足性比率或發生業務或財務狀況顯著惡化，不能支付其債務或有損及存款人利益之虞時，金融控股公司應協助其回復正常營運。銀行子公司、保險子公司或證券子公司有前項情形者，主管機關為確保公共利益或穩定金融市場之必要，得命金融控股公司履行前項之義務，或於一定期間內處分該金融控股公司持有其他投資事業之一部或全部之股份、營業或資產，所得款項，應用於改善銀行子公司、保險子公司或證券子公司之財務狀況。
⑵原告主張被告華南金控公司另被告華南永昌證券公司近月來
不斷傳出弊案，且近日被告華南永昌證券公司更因去年2 月主辦益通光能初次上櫃前公開承銷的詢價圈購配售作業，有高達985張股票，配售給董事長許博偉之相關人，不當利益達6億元，因此金管會依證交法規定，已解除許博偉的董事長職務，而本案被告華南永昌證券公司不法侵害原告等權利造成原告等遭受鉅額之損失，被告華南永昌證券公司經歷多起弊案後財務狀況顯著惡化，而有不能支付其債務或有損及存款人利益之虞，被告華南金控股份有限公司 (下簡稱華南金控公司)依金融控股公司法第56條規定應協助其回復正常營運，據此原告等亦請求被告華南金控公司與被告華南永昌證券公司連帶負損害賠償責任云云。然依上開金融控股公司法第56條之規定，係主管機關對金融控股公司之子公司有發生該條第1項規定之情節時，有權命金融控股公司協助子公司回復正常營運，而金融控股公司有此義務而已，並非規定金融控股公司對子公司之求償權人有直接賠償義務，更未規定其須與子公司負連帶賠償責任，故原告援引金融控股公司法第56條規定，主張被告華南金控公司須與其餘被告負連帶賠償責任，依民法第272條規定，自屬無據。
2.被告華南永昌證券公司是否須與被告辛○○對原告己○○、第三人乙○○負侵權行為連帶賠償責任？⑴按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。而民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內 (最高法院42年台上字第1224號判例參照)。故如受僱人之行為與其執行職務無關，而為其個人之犯罪行為，不法侵害他人之權利時，固無令僱用人連帶負損害賠償責任之餘地 (最高法院95年度台上字第38號判決參照)，惟苟受僱人之行為外觀具有執行職務之形式，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上機會之行為，凡客觀上足以認定其為執行職務，而與執行職務之時間或處所有密切關係之行為者，均應涵攝在內 (最高法院95年度台上字第2941號判決參照)。
⑵被告辛○○自85年起任職於被告華南永昌證券公司麻豆分公
司，擔任營業員（對外自稱業務部經理），負責處理該公司客戶證券買賣等投資事宜，為兩造不爭執之事實，復有被告華南永昌證券公司於刑事庭所提出辛○○簽立之「華南永昌綜合證券股份有限公司在職誓約書」乙紙可憑 (見本院刑事卷1第61頁)，則被告辛○○為被告華南永昌證券公司之受僱人乙節，應屬明確。
⑶而原告己○○與被告華南永昌證券公司訂有開戶契約書，委
託被告華南永昌證券公司在證券交易所市場 (即證券集中市場)內買賣證券 (上市股票)、在證券商營業處所 (即櫃檯)買賣有價證券 (即第二類股票、興櫃股票)，及為認購 (售)權證、附認股權有價證券之交易等情，有該契約書可憑 (見本院刑事卷1第110至121頁)，被告辛○○受被告華南永昌證券公司僱用，提供上開服務，則其所為不法侵權行為，致原告己○○與第三人乙○○受有損害，被告華南永昌證券公司是否應負連帶賠償責任，依前揭最高法院判決意旨說明，端視被告辛○○之行為外觀是否具有執行職務之形式，即客觀上是否足以認定其為執行職務，而與執行職務之時間或處所有密切關係之行為而定，原告己○○以經由被告辛○○購買股票、零股、可轉換公司債，及其他未上市但已上櫃之股票(包括興櫃)等，均係被告華南永昌證券公司依證券交易法等相關法規以綜合證券商之身分得代客戶進行交易之有價證券，即認被告華南永昌證券公司應與被告辛○○負連帶賠償責任，尚有未洽。
⑷被告華南永昌證券公司應與被告辛○○就原告己○○負連帶賠償責任之範圍，本院分述如下：
①原告己○○匯款6,917,852元部分：
被告辛○○說服原告己○○從事收購零股投資，而於92年3月20日原告己○○依被告辛○○指示，匯款1千萬元至人頭帳戶供被告辛○○為其操作收購零股投資使用，致遭被告辛○○侵占入己後挪用。原告己○○係因為委託被告辛○○代為買賣零股而匯款，致交付之款項遭侵占，乃被告辛○○利用職務之行為。
②原告己○○800萬元申購股票部分：
92年間被告辛○○說服原告己○○投資申購將上市公司股票，原告己○○乃依被告辛○○指示，陸續提供800萬元資金，匯入人頭帳戶，供顏春美為其申購股票，嗣被告辛○○將抽中之10餘支股票於不詳時日擅自賣出，並將其所持有出售己○○所有股票所得股款侵占入己挪用。被告辛○○既係將原告己○○抽中而存放在帳戶內之股票擅自賣出，將款項侵占入己，乃利係用職務上之機會而為之。
③原告己○○匯款14,681,842元部分：
被告辛○○復於94年7月間，請求己○○以其他人名義購買股票，藉以為其美化客戶量及業績金額，而將原告己○○先後匯款14,681,842元，僅購買「廣輝」公司股票300張，金額共4,686,660元，再於94年7月25日，將上開股票全數賣出，得款4,644,3 58元，又承上開侵占概括犯意，將其所持有14,681,842元（計算式：10,037,484元+4,644,358 元）侵占入己挪用。被告辛○○亦係利用為原告己○○買賣股票之職務上機會而侵占款項。
④原告己○○股票3,145,400元部分：
辛○○另受己○○委託，代為處理股票買賣事宜機會，分別依己○○指示，先後將所買之股票「圓剛」、「中壽」、「廣輝二」等股票賣得股款3,145,400元侵占入己，挪用殆盡，被告辛○○乃利用職行職務之機會，侵占款項。
⑤原告己○○10,014,976元部分：
被告辛○○於94年4月間，向己○○佯稱欲利用胡美燕所開立上開證券集保帳戶，為其投資上市公司「彩晶CB」公司債，己○○因而陷於錯誤，旋依辛○○指示，於94年4月4日匯款10,014,976元至第三人胡美燕帳戶，隨即為被告辛○○於同日提領一空，並轉匯至第三人劉進戶上開活期存款帳戶，而詐領上開款項。而可轉換公司債之交易，並未在原告己○○與被告華南永昌證券公司雙方所定開戶契約書之委託範圍內，自非被告華南永昌證券公司依約應提供之服務，應係原告己○○基於被告辛○○之勸誘，私下自行委託之行為，與被告辛○○應執行之職務無關，客觀上並不具有執行職務之形式。
⑥原告己○○12,384,305元匯款部分：
被告辛○○向原告己○○訛稱欲利用陳秋菊證券集保帳戶名義，為其投資購買未上市公司「玉晶光電」股票，致己○○陷於錯誤，旋依辛○○指示，共計匯款1,547萬元存入陳秋菊華南銀行麻豆分行帳戶，致遭被告辛○○詐領存款而受有12,384,305元之損害，原告己○○委託被告辛○○購買之「玉晶光電」股票，雖未上市，但已上櫃，既係在上開開戶契約書約定之委任範圍，被告辛○○利用該職務，惡意利用致原告己○○陷於錯誤而交付，自與其執行職務有關。
⑦偽造原告己○○取款憑條詐領銀行款項3,296,000元部分：
被告辛○○利用為原告己○○辦理證券帳戶開戶機會，在經手原告己○○開戶印章時，預先於不詳數量華南銀行取款憑條，盜蓋原告己○○印章後，即自94年11月18日至95年1 月間止，以盜蓋印章之取款憑條，陸續填具取款金額及日期等資料，偽造己○○名義出具取款憑條，持向華南銀行辦理提款，致華南銀行陷於錯誤，誤認其係己○○本人或渠授權之人，如數交付等額款項，總計詐領己○○帳戶內存款金額3,296,000元，致原告己○○受有相當於存款金額之損害。被告辛○○利用為原告己○○辦理證券帳戶開戶機會盜蓋印章於取款條，乃利用職務上之機會，與其職務有密切接近之關係。
⑧被告辛○○詐領第三人乙○○存款7,860,898元部分：
被告顏春美利用替乙○○開立證券集保帳戶及銀行活期存款帳戶開戶機會，在取款憑條預先盜蓋「乙○○」印章後，擅自將「乙○○」上開證券集保帳戶「宏達電」公司股票20張及「華泰」公司股票賣出，再持上述盜蓋有「乙○○」印章取款憑條，持向華南銀行提款，致華南銀行陷於錯誤如數交付7,860,898元，使第三人乙○○受有損害。
依其行為態樣乃以受託為第三人乙○○開戶買賣股票之機會為之，自利係用職務上機會之行為。
是依上開不法行為侵權行為情狀，其中①、②、③、④、⑥、⑦、⑧部分，被告辛○○或係利用其職務上機會之行為，或與其執行職務之時間或處所有密切關係之行為，行為外觀已具有執行職務之形式，揆之前揭說明，被告華南永昌證券公司對被告辛○○就上開行為，自應負連帶賠償責任，至其中⑤部分，該項業務既非被告華南永昌證券公司與原告己○○約定開戶、委託之範圍，即非其依約應提供之服務，應係原告己○○基於被告辛○○之勸誘，私下自行委託之行為，客觀上並不具有執行職務之形式，就此部分，自不應責令被告華南永昌證券公司亦應負僱用人之連帶賠償責任。
⑸被告華南永昌證券公司選任、監督被告辛○○職務之執行，
是否已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，得以主張免責？①按選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱
加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項但書固定有明文。惟僱用人選任受僱人雖曰盡相當之注意，而監督其職務之執行未盡相當之注意者，如無縱加以相當之注意，仍不免發生損害之情事，仍負民法第188條第1項之賠償責任 (最高法院22年上字第3116號判例參照)，又使用主對於被用人執行業務本負有監督之責，此項責任，並不因被用人在被選之前，已否得官廳之准許而有差異，蓋官廳准許，係僅就其技術以為認定，而其人之詳慎或疏忽，仍屬於使用主之監督範圍，使用主漫不加察，竟任此性情疏忽之人執行業務，是亦顯有過失，由此過失所生之侵權行為，當然不能免責 (最高法院18年上字第2041號判例參照)。且主張此項有利事實之僱用人，依民法第277條前段規定，自應對此負舉證之責。
②原告己○○並未全權委託被告顏春美代為操作股票乙節，
已如前述，被告華南永昌證券公司亦未舉證證明原告己○○與被告辛○○間有任何利用下班及上班地點以外場所進行私下協議之行為，且被告辛○○自92年間開始，為原告己○○買賣股票，即長期利用陳秋菊等人頭之帳戶為之，並保管上開人頭戶之存摺、印章，復均置放其在被告辦公室之辦公桌內乙情，已經被告辛○○於警詢時自承在卷，核被告辛○○所為已明顯與證券商負責人與業務人員管理規則第18條規定不符，亦違反其所簽「華南永昌綜合證券股份有限公司在職誓約書」對被告華南永昌證券公司應遵守不得保管客戶存摺、印章之約定，而迄95年1月6日被告辛○○自殺時止，被告華南永昌證券公司竟均未發現上情，顯未盡其實質之行政監督、管理之責，實不足謂其監督被告辛○○職務之執行，已盡相當之注意，此外，被告華南永昌證券公司亦未提出任何證據證明其已盡選任、監督之義務，僅以其已設有內部稽核，已定期、不定期稽核公司財務及業務，而仍無法透過內部稽核查知上情云云，謂其已盡選任、監督之義務云云，自不足採。
⑹綜上，被告華南永昌證券公司依民法第188條第1項前段規
定，應與被告辛○○對原告己○○負連帶賠償責任之範圍應為48,415,399元 (計算式：58,430,375元-10,014,976元) ，對原告壬○○部分則為7,860,898元。
3.被告華南永昌證券公司對原告壬○○部分得否主張時效完成之抗辯：
⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段固有明定。惟所謂「知」有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。其因過失而不知者，並不包括在內 ( 最高法院72年度台上字第1428號判決參照)。
⑵本件第三人乙○○帳戶供買賣股票之款項係其夫即原告壬○
○提供等情，業據證人乙○○證稱屬實，且復證稱當時實係原告壬○○要買賣股票，因證件不在身上，所以以其名義開戶，但開戶後因都係供壬○○買賣股票使用，相關存摺、印章均由原告壬○○保管等情屬實 (均見本院重訴卷3第130至131頁)，參照被告辛○○於95年1月9日至台南地方法院檢察署向檢察官自首時，亦自承伊侵占壬○○的股款等語 (見2163號偵卷第4頁)，顯見關於委託被告辛○○買賣股票之人為壬○○屬實，堪認原告壬○○主張及證人乙○○證稱系爭買賣股票之款項均係由壬○○提供乙節，應屬無訛。且刑事案件迭經警詢、偵查及刑事案件審理時，均係以壬○○為「被害人」之身分傳訊到案等情，亦有上開刑事卷宗供參無訛，雖上開刑事案件，不論起訴書、或一審、二審刑事判決書，均載明被告辛○○盜賣股票，以行使偽造乙○○之取款條，向華南銀行詐領存款，足生損害於乙○○，而認為乙○○方為犯罪被害人，然壬○○、乙○○等人並非專於法律之人，渠等既因實際買賣股票者為壬○○，刑事案件自偵查時起，迄審判終結止，亦都以壬○○為被害人而傳喚，致渠等誤認為壬○○為侵權行為之被害人，而由其提起附帶民事損害賠償訴訟，此等過失之不知，實不可歸責於壬○○、乙○○等人。況時效制度之設，在儘早確認法律關係，本於在權利上睡著之人不值得保護之原則，而對怠於行使權利者，賦予義務人抗辯權以示懲罰，然本件原告壬○○早於96年10月23日即向刑事庭提起刑事附帶民事訴訟，以自己為被害人請求被告賠償損害，並非怠於行使權利，僅因過失誤以自己為被害人而非乙○○，實不應將時效完成之不利益歸乙○○承擔，第三人乙○○既因過失而不知其為被害人，即難謂其已「明知」損害發生，渠等復因於附帶民事訴訟經刑事庭裁定於97年2月24日移送本院民事庭後始知上情，則於97年8月28日將權利讓與原告壬○○行使，並於同年月29日寄發存證信函，被告於同年9月1日收受通知，自無罹於2年之請求權時效，被告華南永昌證券公司以讓與人乙○○之請求權已罹時效為由，主張得以時效完成對受讓人即原告壬○○主張抗辯權發生云云，尚非可採。
(三)原告就其所受損害之發生或擴大是否與有過失？
1.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。又此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之 (最高法院85年台上字第1756號判例參照)。再此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。再者，證券商負責人與業務人員管理規則第16條 (97年6月9日修正後改列為第18條)明文禁止營業員以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券、禁止營業員挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。又印章、存摺、取款憑條等重要文件，應自行妥善保管，買賣股票之款項，亦應匯入自行開立之券戶，倘無故交付他人，或匯款於他人帳戶，致遭利用而受害，自不能謂於損害之發生為無過失 (最高法院94年度台上字第1855號判決參照)。
2.經查本件被告辛○○借用陳秋菊、陳久明、劉進戶、周秀琴、陳麗秀等人作為買賣股票之人頭，並開設帳戶供其作為買賣股票、資金往來之人頭帳戶等情，業據被告辛○○於警詢時自承在卷 (見警卷第3頁)，並經證人陳秋菊、陳久明、劉進戶、周秀琴、陳麗秀等人於警詢時證述在卷，復有渠等存摺影本附於警卷可憑，原告己○○對上開人頭，均係被告辛○○借用作為買賣股票之人頭帳戶乙節，亦不否認 (見本院重訴字卷1第204頁)，雖其係基於被告辛○○之指示，而將款項匯入人頭帳戶內，然原告己○○既委託被告辛○○買賣股票、公司債等情，即應要求將買受之股票匯入自行開立之券戶，所須款項亦應匯於自己之帳戶內，始能藉由掌握存摺、印章，及銀行、證券公司寄送之對帳單，避免股票、存款遭他人盜賣或盜領，詎其捨此不為，依被告辛○○之指示，利用人頭帳戶買賣股票，復將資金存入人頭帳戶內，因該等人頭之存摺、印章在被告辛○○之保管中，而使原告己○○對之無法掌控，終遭被告辛○○盜賣股票或盜領存款，其對此結果之發生，難謂無過失。至被告辛○○利用為原告己○○辦理證券帳戶開戶機會，在經手原告己○○開戶印章時，預先於不詳數量華南銀行取款憑條，盜蓋原告己○○印章後，憑盜蓋印章之取款憑條，陸續填具取款金額及日期等資料，偽造己○○名義出具取款憑條，持向華南銀行辦理提款，詐領己○○帳戶內存款金額3,296,000元，及被告顏春美利用替乙○○開立證券集保帳戶及銀行活期存款帳戶開戶機會，在取款憑條預先盜蓋「乙○○」印章後，擅自將「乙○○」上開證券集保帳戶「宏達電」公司股票20張賣出，再持上述盜蓋有「乙○○」印章取款憑條，持向華南銀行提款，致華南銀行陷於錯誤如數交付7,860,898元乙節，因原告己○○、第三人乙○○實無從預見被告辛○○上開盜蓋印章、偽造取款條，進而盜領存款之行為，即不能認為渠等就此部分亦與有過失。
3.原告己○○除遭盜領存款金額3,296,000元部分，及第三人乙○○存款7,860,898元遭盜領，不能認其與有過失外，其餘原告己○○損害之發生既與有過失，且本院審酌原告己○○長期同意被告辛○○利用人頭帳戶買賣股票、資金往來，致被告辛○○得以輕易藉其保管人頭帳戶存摺、印章之機會，侵占、詐欺高達數千萬元之鉅款，原告己○○之過失程度非輕，自應就此部分之損害，與被告辛○○、華南永昌證券公司各負百分之50之過失，本院併應依此比例酌減被告辛○○、華南永昌證券公司之賠償金額。
4.依此計算，被告辛○○應賠償原告己○○之金額為30,863,188元【計算式：(58,430,375元-3,296,000元)÷2+3,296,000元=30,863,188元，元以下4捨5入)】，被告華南永昌證券公司應與被告辛○○連帶賠償原告己○○之金額則為25,855,700 元【計算式：(48,415,399元-3,296,000元)÷2+3,296,000 元=25,855,700元，元以下4捨5入)】。
六、末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為民法第233條第1項、第203條所明定。原告起訴請求自97年1月17日起算之法定遲延利息，而於本院97年4月8日言詞辯論期日，對本院詢問其為何利息自該日起算，陳稱因被告辛○○是在95年1月16日自首，渠等之前已經有向被告催討多次等情 (見本院重訴字卷1第72頁)，並表明相關資料再補呈，然迄本院於97年10月7日言詞辯論終結之日止，原告迄未提出相關資料，依上開說明，原告己○○部分其遲延利息，自應以刑事附帶民事起訴狀繕本送達被告辛○○、華南永昌證券公司之翌日，即被告辛○○應自96年12月10日起算，被告華南永昌證券公司自96年11月29日起算。至原告壬○○既是受讓第三人乙○○之債權，自應以第三人乙○○催告被告被告辛○○、華南永昌證券公司之翌日起算，而第三人乙○○對於97年8月28日始將對被告2人請求賠償之請求相關權利讓與原告壬○○行使乙節自承在卷 (見本院重訴字卷3第135頁)，自應以讓與債權並請求被告賠償之事實通知被告，即存證信函於97年9月1日送達之翌日起算遲延利息。
七、綜上所述，被告辛○○應賠償原告己○○之金額為30,863,188元，其中得請求被告華南永昌證券公司與被告辛○○連帶賠償之金額為25,855,700元，嗣因被告辛○○之前夫戊○○○○○○已將被告辛○○上開使用之人頭帳戶內之存款共計3,420,000元領出償還予原告己○○而為部分清償，連帶債務人被告華南永昌綜合證券股份有限公司於清償範圍內同免其責任 (民法第274條規定參照)，故原告己○○得向被告辛○○請求之金額為27,443,188元 (計算式：30,863,188元-3,420,000 元)，其中得請求被告華南永昌證券公司與被告辛○○連帶給付之金額為22,435,700元 (計算式：25,855,700元-3,420,000元)；原告壬○○得請求被告華南永昌證券公司與被告辛○○連帶賠償之金額為7,86 0,898元。從而，原告己○○依民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係，請求被告辛○○給付27,443,188元，及自96年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及被告華南永昌證券公司就其中22,435, 700元部分應與被告辛○○連帶給付，並自96年11月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告壬○○以受讓第三人乙○○對被告辛○○、華南永昌綜合證券股份有限公司損害賠償債權後，對被告顏春美、華南永昌證券公司請求連帶給付7,86 0,898元，及均自97年9月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
八、又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件原告己○○部分，係提起刑事附帶民事訴訟由刑事庭裁定移送本院，考量其訴訟一部勝訴，一部敗訴之情形，認訴訟費用由被告辛○○負擔10分之1，被告辛○○、華南永昌證券公司連帶負擔10分4，餘10分之5由原告己○○負擔。至原告壬○○於本院審理時追加起訴，其起訴訴訟標的金額為7,860,898元，應徵第一審裁判費為78,913元，訴訟費用額確定為78,913元，應由敗訴之被告辛○○、華南永昌證券公司連帶負擔。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
十、另本件本院已依侵權行為法律關係為原告壬○○先位之訴勝訴之判決，就其另基於委任關係之損害賠償求權，及債務不履行之損害賠償請求權為主張之先位聲明，及基於代位關係主張之備位聲明本院即無庸再予審酌。又被告華南永昌證券公司、華南金控公司請求調取「高上企業股份有限公司」在華南銀行新營分行帳戶存款往來明細表、「己○○」在日盛商銀台南分行帳戶存款往來明細表，因被告辛○○本身及所借用之人頭帳戶資料，已經刑事案件調取在卷，相關資金是否由上開帳戶回流高上企業股份有限公司及己○○上開帳戶，非不可由上開辛○○與相關人頭帳戶內核對，且關於損害金額已經證人庚○○於刑事案件中證述明確，復經本院認定如上，自無再調取之必要。至被告再請求傳訊被告辛○○及其前夫戊○○○○○○到庭，然被告辛○○已陷於癡呆狀態，已難就相關事實為詳細之說明，而戊○○○○○○並未涉及被告辛○○之犯罪行為，縱有轉匯款項至己○○之帳戶內，應亦係依被告辛○○指示為之，況渠等2人經本院傳喚不到，而本件事證已臻明確，自亦無再傳喚之必要。至兩造其餘主張及攻擊防禦方法並證人甲○○之證述，經本院審酌後，認對判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此說明。
十一、至原告於97年10月9日向本院提出陳述意見狀，已在本院97年10月7日言詞辯論終結後，本院依法不得再予審酌，且關於原告壬○○請求給付賠償部分，本院已為其勝訴部分判決，所述不影響判決結果，併此敘明。
十二、結論：原告己○○之訴及原告壬○○追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第2項，第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
民事第三庭 法 官 高榮宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
書記官 陳淑芬