臺灣臺南地方法院民事判決 97年度重訴字第67號原 告 丁○○
甲○○乙○○共 同訴訟代理人 林國明律師被 告 丙○○訴訟代理人 林永發律師上列當事人間請求返還價金等事件，經本院於民國96年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣捌萬貳仟伍佰柒拾陸元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告丁○○於民國82年7月間向被告購買坐落台南縣○○鎮
○○段477-1、538-1地號土地（下稱系爭土地Ａ）及其地上建物即○○○鎮○○路○○○號預售屋（下稱系爭房屋Ａ）；原告甲○○以原告乙○○之名義亦於82年7月間向被告購買坐落同地段477 -2、474-10、538-2地號土地（下稱系爭土地Ｂ），另以原告甲○○本人名義向被告購買其地上建物即○○○鎮○○路○○○ 號預售屋（下稱系爭房屋Ｂ），原告丁○○、甲○○各給付被告買賣價金新台幣（下同）400萬元。其後兩造間因請求回復原狀變更名義登記事件，前經台灣高等法院台南分院95年度上更㈢字第20號第二審判決本件被告勝訴，嗣經最高法院以97年度台上字第333號裁定駁回上訴確定在案。依據上開台灣高等法院台南分院95年度上更㈢字第20號第二審判決認定之事實為「被上訴人（即本件被告）主張上訴人丁○○、原審被告甲○○（即本件原告趙國限、甲○○）給付價金遲延，兩造間契約已合法解除契約一節，並無不合。被上訴人抗辯兩造間契約已不存在，應為可採。被上訴人本於契約解除回復原狀請求權及不當得利之法律關係，對上訴人丁○○就系爭477之1、538之1部分、對乙○○就系爭477之2、474之10、538之2地號之土地所有權部分，應分別辦理移轉登記予被上訴人，為有理由。」等情，是兩造間之買賣契約業已解除。
㈡按民法第259條第1、2、5款規定：「契約解除時，當事人雙
方回復原狀之義務」、「由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」、「就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。」原告丁○○、甲○○分別自82年7月初起至83年9月間止，陸續各交付買賣價金400萬元予被告收受，被告既於前開請求回復原狀變更名義登記事件主張已於86年1月27日解除買賣契約，依上開規定，被告應返還原告丁○○、甲○○各400萬元，及自受領時起即83年10月1日起至清償日止之法定利息。
㈢原告丁○○自82年起至今，代為墊付系爭土地Ａ之地價稅及
系爭房屋Ａ之房屋稅118,090元，被告甲○○代為墊付系爭房屋Ｂ之房屋稅94, 302元、原告乙○○代為墊付系爭土地Ｂ之地價稅23,727元，因系爭房地Ａ、Ｂ從未交付原告占有使用，原告爰依據上開法條規定及不當得利之法律關係，請求被告返還原告丁○○墊付稅款118,090元、原告甲○○94,320元、原告乙○○23,727元。
㈣對於被告抗辯之陳述：
⑴兩造間前案回復原狀變更名義登記事件，鑑定機關即台灣省土木技師公會對於系爭房地Ａ、Ｂ鑑定報告書結論如下：
⒈本鑑定標的物未完工，目前不能居住使用；四周應設安全圍籬，以防閒雜人進入，造成意外傷害。
⒉本鑑定標的物諸多結構性瑕疵應速補強。鑑定標的物主體
結構與設計圖不符處有①樑、柱、牆縱向梁柱寬含粉刷僅22公分（設計圖寬度為24公分）。②各樓層版厚9至10 公分（設計圖Ｓ，結構圖版厚應為12公分。③101與103 號各樓牆壁部份未隔離。④屋頂女兒牆僅砌磚未粉刷，柱頂僅保留鋼筋未灌入混凝土。⑤屋頂突出物版，外露鋼筋僅為一排，設計圖為二排。⑥103號後側增設電梯基礎結構與設計圖不符。
⒊鑑定標的物現況與丙○○君提具之委建不動產契約書不符
處有①契約第3條第1項規定「房屋價款：按工務局發給之建物使用執照，核算之房屋現值為買賣價款」惟現場增建面積約147平方公尺，並由3樓後側豎立鋼筋疑有往上增建之可能，該增建工程由丙○○君所承建與該契約書不符。
②契約第6條規定「房屋之設計及施工：本房屋工程之施工，乙方（承建人）應依照所附工程『建材明細表』說明書予以設計並請領建照，一切工程均依照設計圖辦理。」惟現場僅正面外牆貼方格磚，內牆水泥粉光其餘均未依「建材明細表」施作。③契約第7條規定「房屋建築工程標準：本房屋依照申請建照圖樣施工完畢後，以工務局核發建築使用執照為完工合格標準，甲方（委建人）不在原設計圖以外，要求加添任何建築及更改原設計圖。」惟現場標的物諸多與設計圖不符，整體結構及增建工程均為承建人所施作。丙○○君提具之委建不動產契約書第5條之「付款辦法」第4款內容係承建人單方保障收款之方法即不論承建之房屋有無瑕疵，承建人通知收款即應照付，否則立即契約作廢，消費者（委建人）已付之款項無條件沒收，而未列載標的物瑕疵保障之相對條件，違背平等互惠之原則顯失公平，依據「消費者保護法」第11條、第12條規定，系爭買賣契約書第5條第4款之內容無效。
⒋鑑定標的物明顯瑕疵處有①平頂版施工時鋼筋保護層不足
已有外露現象。②牆壁有結構性裂紋。③牆面粉刷有白華現象並滲水。④正面磁磚材質不良有多處裂紋。
據此足證系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵，被告已構成債務不履行。
⑵依兩造簽訂之「委建不動產契約書」（下稱系爭買賣契約書
）第5條第3款約定，預定銀行貸款金額委由乙方代辦，並未約定在未完工之前，原告有先繳納尾款即銀行貸款之義務，依據被告所製作之「代辦貸款委託書」第1條約定：「甲方承認本項貸款為應繳房地價款之尾款」等語，可證銀行貸款為買賣價金尾款之性質。按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用，最高法院77年4月19日作有77年度第7次民事庭會議決議可資參照。本件被告就系爭房屋Ａ、Ｂ，應負債務不履行之責任，已如前述，依上開決議意旨，原告自得類推給付遲延法則，請求被告補正，原告早於被告向其發函催討價金後
4 天，先後於86年1月30日86年2月12日、86年8月25日3次發函予被告，主張系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵構成債務不履行情事，定1個月之相當期間要求被告補正，並表明與其價金給付義務行使同時履行抗辯，依上開說明，原告主張同時履行之抗辯，於法並無不合。況據被告於前案所舉鑑定人即高雄市土木技師公會土木技師余文芳在第二審法院於89年4月
20 日履勘現場時證稱：就以設計圖而言（即指有建造執照部分），本件仍未完工等語，足證被告以已發給使用執照為由，抗辯認系爭房屋Ａ、Ｂ已經完工云云，與事實不符，自不足採，被告沒收原告已給付之買賣價金，並無理由。另依據內政部公告之預售屋買賣契約書範本、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項及成屋買賣契約書範本第24 條、第27條、第10條均分別規定違約金之最高額度亦僅為百分之15，被告予以沒收全部已給付之買賣價金，顯係過高，應予核減。
㈤並聲明：⑴被告應給付原告丁○○4,118,090元，及其中400
萬元自83年10月1日起；其餘118,090元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告應給付原告甲○○4,094,320元，及其中400萬元自83年10月1日起；其餘94,320元自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶被告應給付原告乙○○23,727元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷原告均願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯如下：㈠被告於86年間對原告訴請回復原狀變更名義登記事件，經本
院以86年度訴字第1378號判決被告勝訴，原告不服聲明上訴，歷經多次第二審判決及第三審發回審理，最後經台灣高等法院台南分院以95年度上更㈢字第20號判決維持原審判決，原告仍不服上訴，惟經最高法院於97年2月27日以97年度台上字第333號裁定駁回上訴確定在案，前案歷經10餘年，被告雖獲勝訴，但10餘年來房地產價格低落，遭受利差之重大損失，不言可喻。前案確定判決雖認定兩造契約業經被告依法解除，然係可歸責於原告遲延給付價金（即銀行貸款），經催告後仍不履行而解除契約，亦即本件買賣契約係因原告違約而遭解除契約，依據兩造於82年8月訂立系爭買賣契約書第5條第4款規定：「逾期1個月不繳納者，視同自願放棄…乙方（即本件被告）不必催告本契約即自行作廢，甲方（即本件原告）已繳付之款項由乙方無條件沒收」，原告前所付款項業經被告依約沒收，原告無權請求返還。
㈡系爭房地Ａ、Ｂ於82年8月成立買賣，買賣價金分別為1,035
萬元、1,042萬元，買賣成立後，被告即先將系爭土地Ａ、Ｂ土地所有權移轉為原告丁○○、乙○○所有，並逕以原告丁○○、甲○○名義申請系爭房屋Ａ、Ｂ房屋建造執照，惟原告趙國限、甲○○僅給付第1至6期款各400萬元，第7期即銀行貸款分別為635萬元、642萬元，因原告丁○○、甲○○拒不辦理房屋第1次所有權登記及銀行抵押貸款，被告於86年1月間以存證信函催告付款，原告丁○○、甲○○均置之不理，最後被告於同年8月以存證信函解除契約，並沒收已給付價款，於抵充被告所受房地產跌價之重要損害後尚有不足。
㈢兩造係於82年8月間訂立系爭買賣契約書，原告提出供參酌
之預售屋買賣契約書範本係內政部於90年9月或7月間公告，不能作為8年前訂立系爭買賣契約書有關違約金條款最高額為總價款百分之15之適用依據。復按契約自由原則，縱令雙方所訂系爭買賣契約書第5條第4款規定係違約金條款，既已生效，雙方即應受此條款之拘束，原告不能於事隔14年後經判決解除契約，被告依契約沒收已付款項後，復請求返還價款，原告主張違約金約定過高，應予核減，有違契約自由原則。且系爭買賣契約書第5條第4款係沒收條款，並非違約金條款，故並未規定沒收總價款百分之幾，反而規定「甲方已繳付之款項由乙方無條件沒收」，此與民法第249條第2款規定：「契約因可歸責於付定金當事人之事由致不能履行時，定金不得請求返還」之性質相同，亦即已付款項（定金）由一方無條件沒收，定金不得請求返還。該條款並非違約金條款，自不生違約金是否過高之問題。若本院認上開條款之約定為違約金條款，且有過高應予核減，差額應返還原告，惟依民法第259條第1項規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列規定」，亦即「契約另有訂定」時，不能請求他方返還受領之給付物、不能請求金錢給付，附加自受領時起之利息償還、不能請求返還已支出之必要或有益費用。系爭買賣契約書第5條第4款之規定，為民法第259條第1項規定之「契約另有訂定」之例外情形，原告不能依民法第259條規定請求返還已給付之價金及附加利息。
㈣原告在前案台灣高等法院台南分院95年度上更㈢字第20號回
復原狀變更名義登記事件審理中，曾委請不動產鑑價公司鑑定系爭房地Ａ、Ｂ時價合計共為980餘萬元，與82年8月間訂立系爭買賣契約時，系爭房地Ａ、Ｂ總價為2077萬元，相差1097 萬元，被告受有每棟房地損失548.5萬元，被告沒收原告丁○○、甲○○已付款項各400萬元，尚有損害148.5萬元無法彌補，原告請求返還價金即無理由。
㈤原告依據消費者保護法第11條、第12條規定，主張系爭買賣
契約書第5條第4款無效一節，業經原告在前案即95年度上更㈢字第20號回復原狀變更名義登記事件中主張，且為法院所不採，其提出三審上訴時，仍以此為上訴理由，亦為最高法院以裁定駁回而確定，原告又在本件為同一主張，顯無理由。
㈥地價稅及房屋稅之課征均依照稅法規定課征，屬公法上之納
稅義務，不能以私法之代墊款論，原告依代墊款請求返還，即無法律上理由。又兩造前案回復原狀變更名義事件，既於97年2月27日始確定，則自該時起原告始負有回復房地所有權與被告之義務，然原告自97年2月27日起並未繳納系爭房地Ａ、Ｂ之房屋稅、地價稅，被告無返還義務。
㈦並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；若受不利判決願供擔保請宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事項㈠原告丁○○於82年7月間向被告購買系爭房地Ａ，約定買賣
價金為1035萬元；原告甲○○以原告乙○○之名義，亦於82年7月間向被告購買系爭土地Ｂ，另以原告甲○○本人名義向被告系爭房屋Ｂ，約定系爭房地Ｂ之買賣價金為1042 萬元，並簽訂系爭買賣契約書。原告丁○○、甲○○均分別於83年9月16日以前已給付被告第1期至第6期買賣價金各400萬元。
㈡原告丁○○已繳納系爭房屋Ａ之房屋稅及系爭土地Ａ之地價
稅118,090元；原告甲○○已繳納系爭房屋Ｂ之房屋稅94,320元、原告乙○○已繳納系爭土地Ｂ之地價稅23,727元。
㈢被告前起訴主張其與本件原告丁○○與甲○○分別訂立系爭
買賣契約書，惟本件原告丁○○與甲○○均僅繳納第1至6期款各400萬元，尚有第7期即銀行貸款635萬元、642萬元未付，系爭房屋Ａ、Ｂ已完工取得使用執照，本件原告丁○○與甲○○拒不辦理銀行貸款並交付尾款，經本件被告於86年1月間，以存證信函催告付清尾款，但本件原告丁○○與甲○○均不置理，本件被告再於同年8月以存證信函通知本件原告丁○○與甲○○解除契約，本件原告丁○○應負回復原狀義務，本件原告乙○○係本於本件被告與本件原告甲○○之第三人利益契約受領系爭土地Ｂ所有權登記，其受領原因亦因本件原告甲○○之契約被解除而失效，已無法律上原因，亦應負回復原狀義務，並本於買賣契約解除後回復原狀請求權及不當得利之法律關係，求為判決：⑴本件原告丁○○應將坐落台南縣○○鎮○○段477之1地號建面積0.010683公頃及同段538之1地號、建、面積0.000440公頃土地（即系爭土地Ａ）所有權移轉登記予本件被告。⑵本件原告丁○○應將台南縣政府工務局所發83南工局使字第2991號就坐落台南縣○○鎮○○段477之1及538之1地號門牌台南縣○○鎮○○里○○ 鄰○○路○○○號第1層63.68平方公尺，第2層64.02平方公尺，第3層64.02平方公尺新建ＲＣ造3層樓房1棟（即系爭房屋Ａ）使用執照起造人名義變更為本件被告名義。⑶本件原告甲○○、郭廼輝應將坐落台南縣○○鎮○○段477 之2地號、建、面積0.010763公頃，同段474之10地號、建、面積
0.000165公頃，同段538之2地號、建、面積0.000306公頃土地（即系爭土地Ｂ）所有權移轉登記予本件被告。⑷本件原告甲○○應將台南縣政府工務局所發83南工局使字第2992號坐落台南縣○○鎮○○段477之2地號、474之10地號、538之
2 地號門牌台南縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號，第1層
63.6 8平方公尺，第2層64.02平方公尺，第3層64.01平方公尺新建ＲＣ造3層樓房1棟（即系爭房屋Ｂ）使用執照起造人名義變更為本件被告名義。經本院以86年度訴字第1378號判准本件被告上開聲明⑴、⑵、⑷及⑶其中命本件原告郭廼輝應將坐落台南縣○○鎮○○段477之2地號、建、面積0.010763公頃，同段474之10地號、建、面積0.000165公頃，同段538之2地號、建、面積0.00 0306公頃土地（即系爭土地Ｂ）所有權移轉登記予被告；駁回其餘關於本件被告請求本件原告甲○○將系爭477之2、474之10、538之2號土地（即系爭土地Ｂ）所有權移轉登記部分，本件被告未聲明不服，此部分已告確定；嗣經本件原告丁○○、甲○○、郭廼輝就其敗訴部分不服原審判決提起上訴，歷經台灣高等法院台南分院分別以88年度上字第251號、92年度上更㈠字第88號、93年度上更㈡字第27號、95年度上更㈢字第20 號判決，及最高法院分別以92年度台上字第1189號、93年度台上字第1254號、95年度台上字第427號、97年度台上字第333號裁判確定，本件原告丁○○應將系爭土地Ａ所有權移轉登記予本件被告；本件原告乙○○應將系爭土地Ｂ所有權移轉登記予本件被告。至本件原告丁○○應將台南縣政府工務局所發83南工局使字第2991號就系爭房屋Ａ之房屋使用執照起造人名義變更為本件被告；本件原告甲○○應將台南縣政府工務局所發
83 南工局使字第2992號就系爭房屋Ｂ之使用執照起造人名義變更為本件被告部分，則經最高法院以92年度台上字第1189 號判決本件被告敗訴確定。
㈣被告自系爭買賣契約成立後，迄今並未點交系爭房地Ａ予原
告丁○○，未點交系爭房地Ｂ予原告甲○○、乙○○；原告丁○○、乙○○於前案回復原狀變更名義登記事件判決確定後，原告丁○○、乙○○迄今亦未將系爭土地Ａ、Ｂ辦理所有權移轉登記為被告所有。
四、兩造爭執之事項：㈠原告主張系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵，被告已構成債務不履
行，並主張同時履行之抗辯有無理由？系爭買賣契約書第5條第4款之約定是否顯失公平而無效？㈡原告得否請求返還已繳納之買賣價金及自繳納時起之利息？⑴被告得否依據系爭買賣契約書第5條第4款沒收原告已給付之
買賣價金？⑵原告得否請求酌減沒收之買賣價金？㈢原告得否請求被告返還已繳納之地價稅及房屋稅？
五、原告主張系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵，被告已構成債務不履行，並主張同時履行之抗辯並無理由，系爭買賣契約書第5條第4款之約定亦無顯失公平而無效之情事：
㈠按法院於確定判決理由中，訴訟標的以外當事人所主張或抗
辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第2569號判決意旨參照）。
㈡依兩造間前案台灣高等法院台南分院95年度上更㈢字第20號
回復原狀變更名義登記事件，判決理由中就系爭房屋Ａ、Ｂ是否已依約完成（即有無不完全給付）之重要爭點判斷如下：
⑴系爭房屋Ａ、Ｂ，業經主管機關派員查驗完竣，認與設計圖
樣相符，核發該使用執照在案，主管機關係依建築法第71條、第72條規定，審查主要構造、室內隔間、建築物主要設備，是否與設計圖相符，且為維護公共安全、公共交通、公共衛生，增進市容等行政管理目的作用（建築法第1條參照），即已就系爭房屋Ａ、Ｂ已依核准圖說建築，給與肯定並准許給予使用執照之證明，非可遽認未依核准之設計圖施工之情形。況系爭房屋Ａ、Ｂ，經前審受命法官於89年4月20日勘驗現場結果，兩造無爭執之3樓原建物部分（增建部分不包括），認定：「㈠系爭2棟房屋相連，內部打通，設有鐵捲門，地面留有廢棄物，內部牆壁並無磁磚，屋內無燈具，窗戶無框亦無玻璃。㈡往2樓之樓梯無扶手，地面未鋪平，2樓地面散置磚塊，無衛浴設施，牆壁無磁磚，木門未按裝，通往陽台之門無門框，101號房屋2樓牆壁有白華現象。㈢3樓陽台門窗按裝，地面有建築模板及泥沙廢棄物，浴室未完成，無衛浴設備。㈣3樓頂板均以磚塊堆砌，4樓樓頂有預留鋼筋，3樓頂板前面有磚塊砌成之女兒牆，鋼筋裸露凸出，可見預留水管，房屋主體部分之竹製鷹架未拆除」等情，可知本件被告建築之系爭房屋Ａ、Ｂ之3層樓房，雖有諸如：內部牆壁無磁磚，屋內無燈具水電未完成，窗戶無框、無玻璃、2樓樓梯無扶手，地面未鋪平，2樓無衛浴設施，牆壁無磁磚，木門未按裝，通往陽台之門無門框，系爭房屋Ａ之3樓陽台門窗按裝，浴室未完成，無衛浴設備等多項瑕疵，惟未完成部分乃本件原告丁○○、甲○○應自行施工，且同意被告不施作，況系爭房屋Ａ、Ｂ亦有增建電梯孔道、屋後法定空地增建部分，足徵本件原告丁○○、甲○○就工程之施作要求甚多（包括使系爭房屋增建為五層樓房，系爭房屋後附之電梯，該電梯孔道在主建物後與法定空地增建部分中間），此有關浴室磁磚、地板、每間通路部分之停工，均應屬可歸責於本件原告丁○○、甲○○。
⑵又依系爭買賣契約書而言，原告丁○○、甲○○在其自備款
繳納期數金額（即第6期外部磁磚完成）之階段，並未載有關內牆、門窗、樓梯及線路等施工部分之要求。再比較系爭房屋Ａ、Ｂ之繳納付款程度尚未達房價之4/10，其餘尾款之銀行貸款部分頗大（系爭房屋Ａ、Ｂ尾款各均超過600餘萬元），足見其餘（指浴室磁磚、地板、每間通路以外）工程後續工作猶待本件原告丁○○、甲○○辦理銀行貸款後由被告結束工程交屋，依約原告丁○○、甲○○既有先繳款之義務，且於先行繳納之後，始得要求被告點交房屋，系爭房屋
Ａ、Ｂ既經本件原告丁○○、甲○○擬自行施作部分要求工人停工，本件被告要求辦理第7期期款之貸款，尚未辦理系爭房屋之點交，難令被告應負系爭房屋Ａ、Ｂ未完成給付責任。
⑶至本件被告自行委託高雄市土木技師公會鑑定，該公會指派
余文芳技師鑑定系爭房屋，認定：「㈠少數柱子與邊梁為使一Ｂ磚牆厚約23公分接頭收尾平順，寬度雖未達24公分，不影響使用性及整體結構，其他結構施工均高於設計要求。㈡主結構中柱、樓板配筋增加及柱梁深度增加，對結構強度有增強效果。㈢牆壁採一Ｂ磚造現有裂縫不會影響結構主體。㈣房屋白華、滲水及牆壁裂縫之產生，係因未完工使曝露於日照雨淋所致，與房屋興建品質較無關係。上開鑑定報告雖直述「未完成及隱蔽部分未鑑定」之事實，但此項報告，並無系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵須予拆除之評鑑，不能執為有利本件原告丁○○、甲○○之證明。況上開鑑定報告，固僅就現況鑑定，然既未達兩造買賣契約第7期繳納銀行貸款後已可完工交屋之階段，尚不能遽認系爭房屋Ａ、Ｂ有未符契約約定之給付之情。本件原告丁○○、郭廼輝於88年6月1日自行委託台灣省土木技師公會鑑定，鑑定報告陳稱：「鑑定標的物主體結構與設計圖不符處有①樑、柱、牆縱向梁柱寬含粉刷僅22公分（設計圖寬度24公分）；②各樓層版厚9~10公分（設計圖ｓ，結構圖版厚應為12公分）；③101號與103號各樓牆壁部分未隔離；④屋頂女兒牆僅砌磚未粉刷，柱頂僅保留鋼筋未灌入混凝土；⑤屋頂突出物版，外露鋼筋僅為一排設計圖為二排；⑥103號後側增設電梯基礎結構與設計圖不符；⑦平頂版施工時鋼筋保護層不足已有外露現象；牆壁有結構性裂紋；牆面粉刷有白華現象並滲水；正面磁磚材質不良有多處裂紋等情，但其中第④至⑦部分，均與上訴人增建有關，有系爭契約暨相片可據，其第①至③部分，即有稍薄，亦無評鑑係屬上訴人所指訴重大瑕疵，須予拆除之程度，其餘與上開高雄市土木技師公會鑑定報告大致相符（至於台灣省土木技師公會對鑑定標的物以外所表示之意見，並非其專業鑑定，並不足採）。高雄市土木技師公會上開鑑定報告認系爭房屋Ａ、Ｂ確不影響使用性及整體結構，其他結構施工均高於設計要求，即屬有上開瑕疵，仍非可謂係重大瑕疵之情形，本件被告仍得於交屋前修補完成即可（本件原告丁○○、甲○○如有先給付銀行貸款部分金額之義務，難遽認本件原告丁○○、甲○○有同時履行抗辯權之存在）。㈢依台灣高等法院台南分院95年度上更㈢字第20號回復原狀變
更名義登記事件，判決理由就本件原告丁○○、甲○○是否可主張同時履行抗辯權、系爭買賣契約書第5條第4款之約定是否顯失公平而無效，及契約是否已合法解除之重要爭點判斷如下：
⑴依系爭買賣契約書第5條約定付款辦法：「甲方（即本件原
告丁○○、甲○○）同意按照附件所列付款辦法履行付款，並遵照下列各款之規定不藉故拖欠或短欠：⑴甲方應按照付款辦法各期之規定，于接到乙方（即本件被告）繳款通知書之日起7天內，以現金繳納。⑵甲方應于接到乙方通知交屋之日起7天內將尾款付清（含貸款部分）乙方後，乙方始得將房屋交與甲方。⑶預定銀行貸款金額係依照金融機關核定及有關規定委由乙方代辦，其核定貸款金額皆由乙方收受作為抵付本不動產總價款。⑷前3項付款方式，倘逾7天尚未繳付者，乙方得按當時之金融機關信用貸款利率加收滯納金，逾期1個月未繳納者視同自願放棄委建本件不動產之權利，乙方不必催告，本契約即自行作廢，且甲方已繳付之款項由乙方無條件沒收，有關本條不動產權利乙方並得自由處分，甲方不得異議並願放棄先訴抗辯權及一切訴求權利。」，又契約附件之付款辦法為：第1期訂金100萬元、第2期基礎完成50萬元、第3期1樓板完成50萬元、第4期2樓板完成50萬元、第5期3樓板完成50萬元、第6期外部磁磚完成1百萬元、第
7 期銀行貸款（系爭房地Ａ貸款635萬元、系爭房地Ｂ貸款
642 萬元）。另載有註㈠各期付款日期由乙方通知甲方，甲方于接到乙方繳款通知之日起7天內甲方應照本契約書規定以現金繳付。並有代辦貸款委託書內載有第2條甲方（即上訴人）同意乙方（即被上訴人）指定之時間、地點、備齊所需證件，協助乙方辦理有關貸款之一切手續，且如要甲方親自會同辦理時，應自接獲通知日起1週內辦妥，不得藉故拖延刁難拒辦或印信證件不全而不予補正，逾期即以違約論，甲方自願依本合約書規定，視同逾期未繳款論，絕無異議。足見本件原告丁○○、甲○○有於正式交屋前，先行辦理銀行貸款之義務。是系爭買賣契約不但已約定各該期期款之給付期間及方法，且最後1期本應辦理貸款（如不必貸款，自應以現金繳納，此乃當然之理），惟如逾期1月未繳納者視同自願放棄不動產之權利，被告不必催告，該契約即自行作廢，本件被告並得自由處分，本件原告丁○○、甲○○不得異議，且經被告一再催告，本件原告丁○○、甲○○迄未辦理貸款或給付尾款，而無法達成交易，是系爭買賣契約應屬可歸責於本件原告丁○○、甲○○之事由。
⑵況系爭買賣契約有給與本件原告丁○○、甲○○按期提出對
待給付之期間，始有不履行之約定效果，難認契約有何消費者保護法第11條、第12條顯失公平之處。縱本件原告丁○○、甲○○於收受本件被告於86年1月間催討價金之信函後，即先後由訴外人趙侯美珠或與本件原告丁○○、甲○○，於同年1月30日、同年2月12日、同年8月25日，先後以存證信函通知本件被告，對被告主張「現在之3層樓建築物，亦有多處重大瑕疵，尚未改善，台端顯已構成重大違約事由，本人可請求債務不履行之損害賠償外，得拒絕暫時給付買賣價金之尾款。請台端本於誠信原則，儘速履行買賣契約，完成上述建物。」、「早已逾完工期限，仍未能完成……，且現在尚未完成之3層樓建物，仍然有下列重大瑕疵：基礎結構未採用5層樓之基礎結構外，連3層樓之基礎結構亦未按設計圖施工，柱頭寬度深度均有不足，建物發生嚴重裂縫，……474-7地號土地未辦理所有權移轉登記，前經本人多次催告台端儘速補正及完成，均為台端所拒絕，為期慎重起見，特再以本件郵局存證信函催告台端應於1個月內依買賣契約約定，補正上開重大瑕疵及儘速完工」、「本人已於86年1月30日以台南郵局第226號，及於同年2月12日以台南中正路郵局第5支局第318號存證信函，兩次催告台端補正及完成。……特再以本件郵局存證信函催告台端應於1個月內依買賣契約約定，補正上開重大瑕疵及儘速完工，以利交屋並辦理銀行抵押貸款，否則將請求損害賠償及解除買賣契約，並有民法第264條同時履行抗辯規定之適用。」各情，惟系爭房屋
Ａ、Ｂ既無本件原告丁○○、甲○○所指訴之重大瑕疵必須拆除之情形，縱有瑕疵尚屬輕微，本件原告丁○○、甲○○自不得拒絕其應先行提出第7期銀行貸款對待給付，而無同時履行抗辯權之存在。據此，被告無應先補正瑕疵，暨發生被告遲延責任之問題。
⑶又系爭買賣契約書所附「付款辦法」係約定價金除定金外，
第2期為「基礎完成」、第3至5期各載明係1樓至3樓完成，第6期為「外部磁磚完成」、第7期為「銀行貸款」，並無4樓或5樓完成時之付款辦法等情，益徵依兩造約定，系爭房屋Ａ、Ｂ均為3層樓建築。本件原告丁○○、甲○○既有先為給付價金之義務，嗣經被告以存證信函催告後，又負給付遲延之責，經本件被告再定相當期限催告後仍未為給付，本件被告於86年8月22日重申解除系爭買賣契約，足認本件被告解除系爭買賣契約，即屬有據。
㈣以上有台灣高等法院台南分院95年度上更㈢字第20號回復原
狀變更名義登記事件判決書1份在卷可憑，本院自應受前案確定判決理由判斷之拘束，而為相同之認定，原告於本件訴訟主張系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵，被告已構成債務不履行，且主張同時履行之抗辯云云，依上開說明，原告所為相異於前案確定判決判斷結果之主張，違反「爭點效」所欲維護訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，難認為有理由。
六、原告不得請求返還已繳納之買賣價金及自繳納時起之利息：㈠按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有約定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1、2款分別定有明文。契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259條之規定（最高法院84年度台上字第2411號判決意旨參照）。契約之合意解除，為另一契約行為，與法定解除權之行使性質不同。除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定〈參看本院63年台上字第1989號判例〉（最高法院81年度台上字第2050號判決意旨參照）；民法第259條所定契約解除後之回復原狀義務，係於法律別無規定或契約另無訂定之情形下，始有其適用。於契約係出於雙方合意解除時，尤非當然得為適用，而契約之法定解除，又屬有解除權之一方所為之單獨行為，其既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對即成為合意解除〈見：本院59年台上字第4297號、63年台上字第191號判例〉（最高法院80年度台上字第2779號判決意旨參照）。
㈡系爭買賣契約書第5條約定付款辦法：「甲方（即本件原告
丁○○、甲○○）同意按照附件所列付款辦法履行付款，並遵照下列各款之規定不藉故拖欠或短欠：⑴甲方應按照付款辦法各期之規定，于接到乙方（即本件被告）繳款通知書之日起7天內，以現金繳納。⑵甲方應于接到乙方通知交屋之日起7天內將尾款付清（含貸款部分）乙方後，乙方始得將房屋交與甲方。⑶預定銀行貸款金額係依照金融機關核定及有關規定委由乙方代辦，其核定貸款金額皆由乙方收受作為抵付本不動產總價款。⑷前3項付款方式，倘逾7天尚未繳付者，乙方得按當時之金融機關信用貸款利率加收滯納金，逾期1個月未繳納者視同自願放棄委建本件不動產之權利，乙方不必催告，本契約即自行作廢，且甲方已繳付之款項由乙方無條件沒收，有關本條不動產權利乙方並得自由處分，甲方不得異議並願放棄先訴抗辯權及一切訴求權利。」，此觀諸卷附系爭買賣契約書自明，是兩造已明確約定如原告丁○○、甲○○未依同條⑴⑵⑶方式付款，逾期1個月未繳納，視同自願放棄對於系爭房地Ａ、Ｂ之權利，被告不必催告，系爭契約自行作廢（依契約之真意，兩造約定於契約解除後，原契約溯及失其效力），原告丁○○、甲○○已繳付之款項得由被告無條件沒收，此條款乃兩造關於解除契約後，雙方就權利義務所為特別約定，依上開說明，應予優先適用，而無適用民法第259條之餘地。
㈢本件原告丁○○、甲○○有先為給付價金之義務，嗣經被告
以存證信函催告後，又負給付遲延之責，經本件被告再定相當期限催告後仍未為給付，本件被告於86年8月22日重申解除系爭買賣契約，本件被告解除系爭買賣契約，即屬有據，業經前案確定判決於本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，已如上述，本院自應受其拘束，是系爭買賣契約由有解除權之一方即被告為解除契約之單獨行為，依上開說明，契約解除後，被告依系爭買賣契約書第5條第4項之約定沒收原告丁○○、甲○○已給付之買賣價金各400萬元，洵屬有據。原告主張依民法第259條第1、2款之規定，訴請被告應返還原告丁○○、甲○○各400萬元，及均自83年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即非有據。
㈣原告不得請求酌減沒收之買賣價金：
按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項固有明文。惟違約金之約定，係以確保債務之履行為目的，核與契約解除後之回復原狀義務不同，系爭買賣契約第5條第4項約定被告得沒收原告丁○○、甲○○已繳付之買賣價金，乃關於契約解除後所為之特別約定，而非債務不履行之違約金條款，二者性質不同，本院自無從審酌沒收是否過高，亦不得依民法第252條之規定依職權減至相當之數額。
七、原告不得請求返還已繳納之地價稅及房屋稅：㈠被告自系爭買賣契約成立後，迄今尚未點交系爭房地Ａ予原
告丁○○，未點交系爭房地Ｂ予原告甲○○、乙○○；原告丁○○、乙○○於前案回復原狀變更名義登記事件判決確定後，原告丁○○、乙○○迄今亦未將系爭土地Ａ、Ｂ辦理所有權移轉登記為被告所有，為兩造所不爭執，兩造間就系爭土地Ａ、Ｂ之所有權歸屬本有爭執，惟系爭土地Ａ、Ｂ於前案判決確定前登記為原告丁○○、乙○○名義所有，不論被告是否已點交系爭土地Ａ、Ｂ予原告丁○○、乙○○，依土地法採登記生效主義，在前案判決確定前，形式上仍屬原告丁○○、乙○○所有，依土地稅法第3條第1項第1款之規定，原告丁○○、乙○○為地價稅之納稅義務人，自有繳納地價稅之公法上義務，尚不因其後前案確定判決認定其應移轉登記系爭土地Ａ、Ｂ所有權予被告，而得向被告請求返還前應繳納之地價稅，原告此部分主張，尚屬無據。
㈡系爭房屋Ａ、Ｂ之起造人名義分別為原告丁○○、甲○○，
按建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照，起造人領得建造執照後建築物建造完成前，亦得申請變更建築物起造人名義，惟建築物經建造完竣領得使用執照後，即不生變更建築物起造人名義之問題，系爭房屋Ａ、Ｂ既已領得使用執照，即無變更起造人名義之問題，系爭房屋Ａ、Ｂ使用執照起造人登記為原告丁○○、甲○○，依房屋稅條例第4條第4項規定，原告丁○○、甲○○即負有繳納房屋稅之公法義務，且不因其後前案確定判決認定系爭買賣契約業經被告合法解除，而得向被告請求返還前應繳納之房屋稅，原告此部分主張，亦屬無據。
八、綜上所述，系爭買賣契約因可歸責於原告丁○○、甲○○之事由給付尾款遲延，被告於解除契約後，依系爭買賣契約書第5條第4項之約定，沒收原告丁○○、甲○○已給付之買賣價金各400萬元，洵屬有據；又原告丁○○、甲○○、乙○○負有繳納稅款之公法義務，且不因其後前案確定判決認定系爭買賣契約業經被告合法解除，而得向被告請求返還前已繳納之地價稅及房屋稅，從而，原告依據民法第259條及不當得利之法律關係，訴請被告給付原告丁○○4,118,090元，及其中400萬元自83年10月1日起；其餘118,090元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告應給付原告甲○○4,094,320元，及其中400萬元自83 年10月1日起；其餘94,320元自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶被告應給付原告乙○○23,727元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予宣告駁回之。
九、又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。本件訴訟費用確定為82,576元（即第一審裁判費），應由敗訴之原告負擔。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日
民事第二庭 法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日
書記官 謝安青