臺灣臺南地方法院民事判決 97年度重訴字第71號原 告 乙○○訴訟代理人 蔡信泰律師被 告 丁○○訴訟代理人 林怡靖律師
郭宗塘律師李宗貴律師上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，經本院於民國97年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認本院九十四年度票字第二五三八號本票准許強制執行裁定附表所示本票及其利息之本票債權不存在。
被告不得依上開裁定為執行名義對原告為強制執行。
本院九十六年度執字第九一一一○號強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用新台幣陸萬伍仟參佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告為原告之大姊夫，兩造間有姻親關係。原告於民國94年
間遭訴外人汪心向鈞院提起返還土地訴訟（鈞院94年度訴字第451號），原告因不諳法律，為避免原告所有坐落台南縣永康市○○段○○○○號、面積67.29平方公尺土地及地上建物門牌號碼台南縣永康市○○街○○○號三層樓房屋（下稱系爭土地、建物）遭查封拍賣，遂於被告指示下開立本票三紙，分別為新台幣（下同）220萬元（票號：263509）、210萬元（票號：263511）、220萬元（票號：263510）（下稱系爭本票）後，由原告告知被告之妻甲○○，將原告所有並交給大姐甲○○保管（因甲○○家中有保險箱因而寄放）之系爭土地建物所有權狀及印鑑，由原告大姐交給被告向台南縣永康地政事務所登記設定最高限額650萬元，並於94年5月20日完成登記。
㈡詎料，被告於上開訴訟進行中，未告知原告，逕於94年5 月
2日持系爭本票向鈞院聲請本票裁定（鈞院94年度票字第2538號裁定）（下稱系爭本票裁定），復於96年7月31日向鈞院聲請補發本票裁定確定證明，由鈞院於96年8月6日補發確定證明書。
㈢前揭返還土地訴訟，嗣後原告敗訴確定並於96年4月23日匯
款7,867元予汪心而自動履行完畢，故訴外人並未聲請查封拍賣標的物，原告遂要求被告塗銷抵押權登記並返還系爭本票，惟被告相應不理。直至原告、原告之弟丙○○與被告間因家族經營水電材料行之經營權及債務問題於96年9月20日在台南縣永康市調解委員會進行調解時，調解委員認為兩造間情況較複雜，僅就被告與原告之弟丙○○間之糾紛作成調解筆錄，兩造間之爭執應另行做調解筆錄，惟被告表示不必要，遂由眾人見證並當場返還系爭本票三張、系爭本票裁定聲請狀、系爭本票裁定暨94年6月6日確定證明書及補發確定證明書聲請狀等原本資料予原告之子李政騰，並承諾儘速塗銷抵押權，李政騰於調解期日後雖有前往被告家中取回資料，惟所取回之資料係原告之父李骨之所有權狀，與本案無關，並未有被告所稱騙取系爭本票裁定暨確定證明正本之情事。詎料，被告竟於96年12月19日持補發之本票准予強制執行之確定證明書向鈞院聲請強制執行，現由鈞院96年度執字第91110號執行中。
㈣按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第
14 條第2項定有明文。查原告基於避免標的物遭訴外人查封拍賣，聽從被告建議，在其指示下簽發系爭本票，原告自始未對被告負有任何債務。若原告果真對被告負有本票所示金額之債務，則被告何以甘願於調解會上在眾人見聞下將系爭本票返還原告？足見系爭本票並未表彰任何債權，系爭本票債權於被告取得本票裁定前即不存在。復按異議之訴勝訴判決確定後，執行名義之執行力即告喪失，被告自不得以該執行名義聲請為強制執行，該執行名義及以該執行名義所聲請開始之執行程序均因失其附麗而應予撤銷。為此原告爰依強制執行法第14條第2項，請求確認兩造間本票債權不存在，並命被告不得持鈞院94年度票字第2538號裁定及確定證明聲請強制執行及撤銷鈞院96年度執字第91110號強制執行程序。
㈤被告雖辯稱其於91年4月18日代原告向國泰人壽保險股份有
限公司（下稱國泰人壽）返還借款1,242,911元，原告因而開立系爭本票予被告並設定抵押權以擔保債權。惟查：原告向國泰人壽貸款共計165萬元，直至91年5月8日止尚欠國泰人壽1,242,911元，因當時崇耀實業社尚有盈餘，基於兄弟姐妹情誼，甲○○與丙○○同意先由公司代償原告上開借款，並且決定不收原告利息，並按月扣原告薪資13,000元以清償公司代償之國泰人壽貸款。而宏德材料行負責人為被告，崇耀實業社為甲○○與丙○○合夥，對外營業均用崇耀名義，直至95年8月崇耀負責人變更為被告，因宏德及崇耀資金均透過被告個人銀行帳戶，即自85年起以台南區中小企業銀行永康分行、帳號：000-0000000000000號及95年7月以京城銀行永康分行、帳號：000000000000號，故由被告之台南區中小企業銀行永康分行帳戶提領支付國泰人壽之原告貸款本金、利息，因此崇耀實業社扣原告薪資係清償前公司代償國泰人壽之借款，而非原告向被告個人借款。且被告於96年9月20日調解期日時當場交付原告現金256,500元以補償原告在公司服務之辛勞，被告亦不爭執，原告若有積欠被告借款，被告不可能再發給原告慰勞金，足證被告所言非真實。而被告亦未敘明原告於何時向被告借款多少錢，且從原告之女於97年3月間打電話給被告詢問原告積欠650萬之情，被告表示該屋拍賣後，會把所得款項給原告之前妻，並由原告之女將上開談話錄音並作成譯文，足證兩造間並無650萬元之債權債務甚明。
㈥原告曾於97年1月18日提起債務人異議之訴，嗣於同年3月撤
回。因原告向鈞院之服務台請教如何寫起訴狀，經服務員指示參閱法院陳列之訴訟撰狀範例，原告抄回類似範例請女兒打字，故內容為例稿，並非本件事實經過。又本件原告撤回起訴之原因係當時兩造有意先行庭外洽談和解，被告以該件書狀之內容欲證明兩造有借款650萬元等情，並不實在。
㈦證人甲○○於97年8月13日言詞辯論期日之證述偏袒被告，經查：
⒈崇耀實業社、宏德水電衛生五金材料行非被告獨資經營，
而是證人甲○○及丙○○合夥經營，有台南縣政府函及台南縣永康市調解筆錄在卷可稽。惟崇耀及宏德皆借用被告個人銀行帳戶、被告並無提領自己私款代原告清償國泰人壽貸款，而係由崇耀代償而按月扣原告薪水，已如上述。縱然被告持有系爭本票，亦不能證明原告有向被告借款之事實，尤其證人甲○○亦無詳述何時借款多少？利息如何計算？⒉丙○○與其太太非受被告雇用，否則為何退稅匯入丙○○
在台南區中小企業銀行永康分行000-0000-000-000000及玉山商業銀行永康分行0000-000-000000帳戶內？㈧聲明：
⒈確認被告所持有臺灣台南地方法院94年度票字第2538號民事裁定如附表所示之本票及利息債權對原告不存在。
⒉被告不得持台灣台南地方法院94年度票字第2538號裁定及裁定確定證明向原告聲請為強制執行。
⒊被告應將鈞院96年度執字第91110號強制執行事件之強制執行程序予以撤銷。
⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：㈠被告確於民國89年至91年間多次借貸金錢予原告，原告因未
能清償，故於93年6月1日簽發系爭本票，票面金額共650萬元予被告，以擔保並證明全部借款：
⒈原告於89年至91年間因經營釣蝦場不善及熱衷簽賭六合彩
，多次向被告周轉現金應急，被告因念及雙方為親戚關係而屢屢允之，前後借出現金共計400多萬元，更於91年5月18日替原告清償其積欠國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）之借款新台幣1,242,911元，此有原告所簽發之借據、國泰人壽開立之清償證明及被告存摺資金記錄可資為證。
⒉原告經營之釣蝦場倒閉後，自91年7月起即任職於被告所
開設之宏德水電材料行，雙方並約定每月自原告薪水帳戶中扣除13,000元，當作積欠被告500萬餘元債務之「利息」，直至原告售出名下房屋全部清償為止，惟至96年1月因宏德水電材料行停止營業始停止扣繳利息。原告雖多次承諾將出售名下房地以清償債務，卻始終未有積極售屋之動作。原告雖主張按月扣薪13,000元予原告，已足清償被告代償原告向國泰人壽之借款，惟查自原告於91年7月任職起至96年1月水電行停止營業，共計54個月，總共扣薪702,000元，故原告稱已全部清償被告代償部分，顯無理由。原告復主張被告於調解期日給付原告265,000元慰勞金，以證明原告未積欠被告借款，惟上開款項係被告念及兩造係親屬關係，且水電行停止營業時未發放資遣費，故同意先行支付上開金額作為遣散之慰勞金，與兩造之債權債務關係無關。
⒊93年初，原告仍未出售房地以還款，被告對此多有抱怨，
原告為取信於被告，遂提議由原告簽發三張本票，發票日均為93年6月1日、票面金額分別是新台幣220萬元（票號：263509）、210萬元（票號：263511）、220萬元（票號263510），共計650萬元之本票交予被告，作為積欠被告借款之證明及擔保。
⒋94年間原告仍未能清償借款，且未履行出售房屋清償債務
之承諾，被告遂於94年4月27日持系爭本票向鈞院聲請本票裁定，並於5月初取得裁定確定證明書。被告於取得裁定確定證明書後，即通知原告若再不積極處理債務，被告必將持系爭本票裁定暨確定證明向法院聲請強制執行，原告為避免法院強制執行其房地，遂與被告協商，承諾持續支付利息，並提供系爭土地、建物設定抵押權予被告以擔保，並於94年5月20日完成設定。因原告展現誠意，被告遂暫緩向法院聲請強制執行原告財產。
㈡原告雖主張非被告為其清償國泰人壽之借款，而係甲○○和丙○○合夥之「崇耀實業社」代其清償，惟查：
⒈證人丙○○於97年8月13日證述其確和被告合夥經營水電
行（惟丙○○當時並未指明其所指合夥係僅崇耀實業社抑或包含宏德水電材料行），此點和原告主張崇耀實業社係甲○○和丙○○合夥經營明顯不合。又證人丙○○於當日提出調解書及合夥帳戶資料欲證明其與被告間確實存在合夥關係，惟調解書僅能證明丙○○和被告間有債務糾紛，無法證明合夥關係，而丙○○提出帳戶資料，欲以被告確有將盈餘轉入其帳戶，證明兩人間之合夥關係。然此證明方法，仍無法證明兩人間有合夥關係。
⒉實則，丙○○係任職於「宏德水電行」，而僅掛名為「崇
耀實業社」合夥人。崇耀實業社設立於76年，宏德水電材料行設立於85年，民國88年時，崇耀實業社負責人名義變更為甲○○、合夥人為丙○○，惟丙○○自始至終未曾出資，崇耀實業社實際上負責人仍為被告。證人丙○○於97年8月13日言詞辯論時證稱：「85年說要合夥，我借了350萬元匯到被告帳戶，那是合夥資金。」惟系爭匯入被告帳戶之350萬元款項係丙○○向被告購買門牌號碼台南縣永康市○○○路○○號房屋之部分價金（總價520萬，丙○○另支付170萬元現金），並非合夥經營水電行之出資。且宏德水電行之營業登記係使用被告所有之永大三路23號房屋，而丙○○所有之上開房屋，仍供其全家人居住使用，僅部分用來堆放水電材料，被告亦因此以營利分紅補償之。故宏德水電材料行係由被告獨資，並雇請丙○○和其太太協助經營。
⒊丙○○僅為崇耀實業社名義上合夥人，確實從未出資及參
與經營，原告雖提出崇耀實業社退稅係匯入丙○○之帳戶，以證明丙○○確為崇耀實業社之合夥人，惟此僅係被告答謝丙○○借名為合夥人之報酬，未能證明丙○○和被告間確有實質合夥關係。又丙○○於97年8月13日言詞辯論期日當庭提出有多筆被告匯入紅利紀錄之帳戶資料，實則被告基於照顧小舅子及感謝其與太太長期任職於宏德水電行之辛勞而員工分紅，實無法證明丙○○為實質上合夥人。
⒋再者，原告91年係任職於宏德水電行，實無以崇耀實業社
之盈餘代原告清償積欠國泰之貸款之理，且從被告個人帳戶轉出代原告清償國泰之借款係事實。況且證人甲○○於97年8月13日言詞辯論期日時證稱：「丙○○說要幫原告還款，我就想說丙○○還要幫我還母親還被告100萬元，幫原告還國泰100多萬元，我說丙○○負擔太重，我就寫這張單子（卷127-1頁），之前還的，雖然是利息，當成還本金沒關係，丙○○只要再幫原告還40幾萬元就可以了。」、「40幾萬元、我母親的100萬元丙○○後來都沒有還我。」由上開證言可知，丙○○確實曾與甲○○討論替被告和母親清償借款，若如原告所稱係崇耀實業社代原告清償借款，且丙○○為崇耀實業社之合夥人，則丙○○何以願意替原告清償積欠被告之借款？原告與丙○○一方面主張係崇耀實業社代原告清償國泰人壽借款，另一方面丙○○卻又願意為原告清償積欠被告之借款（但後來反悔），豈不前後矛盾？⒌原告雖於97年9月5日提出合夥契約，惟系爭契約係丙○○
和被告於90年4月9日所簽訂，其目的在於兩人合資購買永康市○○段之農地，無法證明丙○○為崇耀實業社之合夥人。
㈢原告雖主張系爭本票債權係為原告為避免名下房地遭受法院
查封，與被告通謀虛偽製造之「假債權」，並主張被告謊稱系爭本票裁定確定證明書已遺失並向法院聲請補發，事後再將系爭本票裁定暨及確定證明書正本交還原告云云。被告否認，查：
⒈原告雖提出寄予訴外人汪心之存證信函以證明系爭本票債
權確實為假債權，惟上開存證信函僅能證明原告確實曾開立7,867元之郵政匯票寄予訴外人汪心，且若如原告所言，其與訴外人汪心之訴訟利益僅7,867元，原告不願支付7,867元解決紛爭，反而聯合被告創設假債權而開立系爭本票外，更設定抵押權予被告，僅係因原告不願賠償訴外人汪心7,867元，怕遭法院查封拍賣其房地？故原告之主張實無理由。
⒉原告雖稱被告於被告於96年9月20日調解期日將系爭本票
、系爭本票裁定暨確定證明書及聲請補發確定證明之聲請狀交付原告之子李政騰。惟查，當日係調解原告之弟丙○○與被告間之紛爭，但原告向被告表示希望其能歸還系爭本票及房地所有權狀，以處理、出售名下房地來清償對被告之債務，因被告持有系爭本票裁定暨確定證明書，更設定抵押權以擔保，被告遂答應原告歸還系爭本票正本、房地所有權狀及土地登記謄本。數日後，原告派遣其子李政騰前往被告住處向被告要回其他仍由被告持有之文件，被告妻子誤將兩造間訴訟文件資料一併交給原告之子，待日後被告因原告未清償借款且不在支付利息，欲以系爭本票裁定暨確定證明書聲請強制執行時，因遍尋不著系爭本票裁定正本暨確定證明，遂已遺失為由向鈞院聲請補發，並於96年12月19日向鈞院聲請強制執行。
⒊縱上，被告從未答應亦未交付系爭本票裁定正本暨確定證
明書原告或原告之子李政騰。原告雖以當日自被告妻處騙取之裁定正本暨確定證明以證明雙方債權為假債權，並以被告已歸還所有文件、雙方紛爭已完結為由提起異議之訴。惟原告迄今尚未清償完畢，被告實不可能交還系爭本票裁定正本暨確定證明予原告，且原告所提之各項文件皆不能證明系爭本票債權係屬假債權。又觀原告於97年1月18日之債務人異議之訴起訴狀中，係以「已清償借款」為由主張被告債權不存在，可知當時原告並未否認被告對其確有債權，嗣於97年3月3日以「雙方間欲先行庭外再談和解」而撤回起訴，但原告卻以系爭債權係屬假債權提起本訴，原告立場顯有矛盾。
⒋原告於97年7月16日行言詞辯論時陳述：「（問）書狀記
載有清償、還有清償證明，書狀何人所寫？（答）第一次所提之債務人異議之訴係由其就讀大學之女兒從電腦抓格式打出來。」惟原告非不識字之人，數年間亦有多件官司纏身而具備相當法律訴訟常識，原告女兒為就讀大學之知識份子，竟會不解「清償」之意，而濫訟於法院？原告復於97年8月13日言詞辯論時陳述：「（問）為何聲請二次停止執行？（答）第一次撤回是因為發現自己寫錯了。」原告前後說法顯有矛盾而不可採。
㈣證人李政騰為原告之子，其於本案證述，實偏離事實甚遠，無足採信：
⒈證人李政騰回答鈞長提問，原本堅持調解期日當日下午只
有拿到系爭本票，惟於鈞長提示物證後，旋即改口「除了本票，尚有本票裁定及確定證明。」事實上，調解當日僅返還系爭本票和房地所有權狀，被告從未將本票裁定和確定證明交予李政騰。本票裁定和確定證明，係在調解後李政騰前往被告家中，被告妻子交代李政騰自行拿取被告桌上需要之文件，詎料李政騰竟一併取走本票裁定暨確定證明、本票裁定聲請狀及補發確定證明聲請狀。
⒉證人李政騰於97年8月13日證稱：「調解當天下午去拿資
料，戊○○委員叫我要把資料放好，他有看到被告交資料給我，也有看到裡面放甚麼東西，因為我有將東西拿出來給大家一起看，丙○○、戊○○委員、被告及我都有看到。」惟戊○○委員97年6月4日之證言，僅提及看到被告將一袋文件交予李政騰，因此非當日調解重點，故謝委員並未詳究袋裡文件究係為何，此證詞亦和證人丙○○於97年8月13日之證詞：「下午我是跟證人李政騰一起去調解委員會，被告交一個牛皮紙袋給證人李政騰，叫他檢查，若東西不夠的話，再到他家拿，裡面有甚麼東西我沒有看到，證人李政騰有看到，紙袋裡面有甚麼東西我沒有看到我不清楚，有聽到被告說裡面有所有權狀，不夠的話再到他家拿」、「調解委員應該沒有把資料拿出來看。」不謀而合，且丙○○亦證稱：「我沒有印象被告有沒有將文件一張一張拿出來」，可知證人李政騰所言明顯與事實不符。
㈤聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實在於：㈠原告於93年6月1日簽發票號CH263509、金額220萬元，票號
CH263510、金額220萬元，票號CH263511、金額210萬元之本票三紙（下稱系爭本票）。（補字卷8頁本票影本）㈡被告於94年4月29日持系爭本票向本院聲請94年度票字第253
8號本票裁定強制執行，經本院裁定准許確定，並於94年6月6日核發確定證明，被告另於96年7月31日向法院聲請補發裁定確定證明書，經本院於96年8月6日補發，被告復於96 年12月19日以系爭裁定為執行名義向本院聲請96年度執字第91110號強制執行（卷33-42頁、94年度票字第2538號卷）。
㈢原告於94年5月20日將其所有坐落台南縣永康市○○段344地
號土地及其上之70號建號、門牌號碼台南縣永康市○○街○○○號三層樓房之權利範圍全部，設定最高限額650萬元之抵押權與被告。（補字卷9、10頁登記謄本）㈣原告分別於81年6月15日、同年9月23日、85年11月29日向國
泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）借款45萬元、50萬元、70萬元，於91年5月8日由被告以其臺南區中小企業銀行永康分行、帳號：000-0000000000000號帳戶內支出1,242,911元，代原告清償。（卷73-75頁借據、76頁收據、77頁被告存摺影本）㈤原告自91年7月起每月扣除受僱於宏德水電材料行（負責人
為被告）之部分薪資13,000元，共計扣除54期。（卷101頁筆錄）㈥訴外人丙○○（原告之弟）與本案被告於96年9月20日以債
務糾紛為由聲請調解，經台南縣永康市調解委員會以96年民調字第261號調解成立、並經本院准予核定在案。被告於調解時將前開本票原本三張交付原告。（卷59頁筆錄）㈦訴外人汪心於94年4月18日以本件原告乙○○等3人無權占有
其土地為由，對乙○○等人提起返還土地訴訟，經本院94年度訴字第451號判決乙○○敗訴確定在案。原告乙○○並於96年4月23日以台南地方法院郵局第697號存證信函寄7,867元之郵政匯票乙紙與訴外人汪心。（卷32頁存證信函）㈧原告之父李骨所有之坐落台南縣永康市○○段○○○○○號土地
，於88年1月16日設定抵押權與被告。（卷84頁謄本）
四、本件兩造所爭執者，在於：系爭本票之原因關係債權是否存在？以本院94年度票字第2538號本票裁定為執行名義之執行程序應否撤銷？㈠按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不
負證明之責任，惟執票人既主張係票據發票人向伊借款而簽發交付，以為清償方法，債務人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任（最高法院83年度台上字第526號及85年度台上字第1990號判決參照）。又消費借貸，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即「金錢之交付」及「借貸意思表示互相一致」負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決參照）。是依上述，本件被告抗辯系爭本票三張，係原告向其借款所簽發而交付，則被告即執票人自應就其與原告間確有金錢借貸關係所須具備之特別要件即「金錢之交付」及「借貸意思表示互相一致」負舉證之責任。
⒈被告主張其曾借貸原告現金4百多萬元，代原告向國泰人
壽保險公司清償欠款1,242,911元，並提出清償證明、被告存摺轉帳記錄（卷76頁、77頁），原告就其向國泰人壽保險公司之借款部分，由被告存摺轉帳支付，並不爭執，然主張該款項業已清償，且無其他借貸之情形，簽發系爭本票三張係假債權等情。查：
⑴現金借款部分：
被告抗辯其曾交付現金4百多萬元予原告，固以甲○○於台南區中小企業銀行89年4月28日有現金提款110萬元之存摺明細為據（卷98頁），然查該存摺明細記載110萬元為「支出現金」，則該存摺資料僅足證明該日甲○○有提領現金，至於該現金是否交付原告或其他第三人，僅依存摺資料本身，並無從認定。又被告聲請訊問證人甲○○（即被告之妻、原告之大姊），然甲○○就借款之情形陳述：「每月扣除13000元，是利息，怎麼算我也不清楚，本金大約有4、500萬元。原告欠款就來借錢，如何借款我也不知道，我只知道國泰這筆錢，是我母親叫我幫原告還．．．」（卷138頁筆錄）。證人甲○○為被告之配偶，雖亦為原告之大姊，然於本件起訴前，原告、被告二家人曾發生相互傷害事件，由台南地檢署97年度偵字第3713號偵查中，並相互對對造聲請保護令（本院97年度家護字第241號、167號保護令），自難期待其證言持平而無所偏頗，又甲○○就借款之過程、利息如何計算等情，均不清楚，又何以知悉本金數額多少？是認證人陳述借款本金大約4、5百萬元云云，並不可採。則被告所提出之事證，並不足以證明被告曾交付原告借款若干，其抗辯現金借款達4、5百萬元云云，不足採信。
⑵代償國泰人壽公司欠款1,242,911元部分：
兩造就曾從被告之台南中小企業銀行匯款1,242,911元至國泰人壽公司清償原告之借款，而原告先後任職於崇耀實業社、宏德水電材料行（卷146、150、151頁），自91年7月5日至96年1月5日期間均按月扣薪13,000元等情，均無爭執，然就該扣薪之金額係清償利息或本金，及該款項是否已清償完畢，兩造則有爭執。查就該國泰借款部分，被告之妻甲○○證述其曾書寫紙條一張：「每月扣原告13000元，扣了多久，我有寫單子給丙○○，丙○○說要幫原告還，我就想說不要讓丙○○負擔那麼重，就跟被告說不要算利息，就寫40幾萬元。【問：
（提示卷127-1頁）是否你所寫？】是的，是我寫的，這是丙○○說要幫原告還款，我就想說丙○○還要幫我母親還被告100萬元、幫原告還國泰100多萬，我說丙○○負擔太重，我就寫這張單子，之前還的，雖然是利息，當成還本金沒有關係，丙○○只要再幫原告還40幾萬元就可以了。」（卷138頁筆錄），另參照該紙條記載：「乙○○國泰借款，91年5月8日借1,242,911元，91年7月5日還－96年1月5日共（54）59X13000．．．，欠475,900，1個月還13,000」（卷127－1頁），是依證人甲○○之證詞及紙條上之記載文字，足認原告每月扣款係清償本金而非利息。又該筆借款原告雖尚欠475,900元，然甲○○已同意由原告之弟丙○○代為清償，而丙○○與被告間就其經營崇耀實業社、宏德水電行之債務糾紛，亦於96年9月20日在台南縣永康市調解委員會成立調解，被告同意給付丙○○2,873,105元，有調解書可參（卷145頁），調解當日被告亦給付現金20幾萬元給原告，經調解委員戊○○到庭證述明確（卷62頁）。
而該給付之原因係因水電行結束營業，被告給原告之慰勞金，經被告訴訟代理人陳明（卷62頁筆錄、93頁書狀）、證人丙○○證述在卷（卷135頁筆錄），則若原國泰代償款項原告尚未清償完畢，何以被告願另行於調解當場再行給付20幾萬元予原告？足認原告主張除之前每月扣薪13,000元清償外，其餘款項被告已不再要求原告清償等情，堪可採信。
㈡另按債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷負債之字據
，其僅一部消滅或負債字據上載有債權人他項權利者，債務人得請求將消滅事由，記入字據；而債權證書已返還者，推定其債之關係消滅，民法第308條第1項、第325條第3項分別定有明文。又債權人已將債權證書交還者，依民法第325 條第3項規定既推定債之關係消滅，若債權人主張債權證書之交還，並非由於債權消滅之故，則其就此事實應負舉證責任，不得仍命債務人就其債務已經清償之事實舉證（最高法院70年度台上字第2848號裁判意旨參照）。再按最高法院82度台上字第2619號裁判要旨：「票據係完全的有價證券，即表彰具有財產價值之私權的證券，其權利之發生、移轉或行使，均與票據有不可分離之關係，執有票據，始得主張該票據上所表彰之權利。故主張票據債權之人，應執有票據始可，如其未執有票據，不問其原因為何，均不得主張該票據權利。本件上訴人雖主張其對被上訴人有前開本票債權存在，惟查上訴人已將系爭本票交還被上訴人，現已不再執有，為原審確定之事實，縱然上訴人已取得准許強制執行裁定之執行名義，因其無確定實體上法律關係之效力，依上開說明，上訴人應已不再對被上訴人享有系爭本票債權。」經查：本件被告所持有由原告簽發之本票原本三張，已於96年9月20日於台南縣永康市調解委員會調解當日，由被告交還給原告，兩造均不爭執，原告並提出本票原本三張經本院勘驗在卷（卷197頁），上開本票原本係表彰本票債權之證書，既經被告本人親自交還原告，依民法第325條第3項規定，該債之關係推定為消滅。被告未能舉證其非因債權消滅之故而交還，其抗辯本票債權關係存在云云，自不可採。縱被告尚有得作為執行名義之本票准予強制執行裁定，因該本票裁定並無確定實體上法律關係之效力，依前開說明，被告已不享有本票債權，是原告請求確認系爭本票債權不存在，自屬有據，應予准許。
㈢再按票據具無因性、提示性、繳回性，是票據上權利之行使
與票據之占有不得分離，亦即必須占有票據以提示方式，始得行使票據權利，故縱然以票據取得執行名義後，因清償、轉讓或其他原因喪失票據之占有，無法或拒絕提出票據於執行法院，即屬法定要件之欠缺，是以本票准許強制執行之裁定為執行名義聲請強制執行者，除應提出該裁定正本及該裁定已合法送達債務人之證明外，並應提出該本票原本，以證明聲請人係執票人而得行使票據權利，不得僅以該執行名義聲請強制執行，是以本票准許強制執行之裁定為執行名義聲請強制執行者，除應提出該裁定正本及裁定已合法送達債務人之證明外，並應提出該本票原本，以證明聲請人係執票人而得行使票據權利，不得僅以該執行名義聲請強制執行（92年11月26日臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事執行類提案第1號研討意見參照）。本件被告於96年9月20日將系爭本票原本三張交還後，再於96年12月19日持本院94年度票字第2538號本票裁定為執行名義，聲請本院96年度執字第91110號強制執行，然被告聲請執行時，僅提出本票裁定，並未提出本票原本等情，亦經本院調閱上開執行卷查核明確，是依前開說明，被告自不得僅以該本票裁定聲請執行。
五、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院提起異議之訴。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段、第2項分別定有明文。本件系爭本票三張被告抗辯原告係為清償借款而簽發，然被告無法證明有借款之現金交付，另代償國泰人壽公司款項部分，亦因原告按月扣繳清償及同意由原告之弟丙○○代為清償，並與丙○○成立調解，被告並將系爭本票原本交還原告，是認該本票債權亦已消滅。則本院96年度執字第91110號強制執行事件之本票債權已不存在，故原告訴請確認被告對原告所簽發之系爭本票之本票及利息債權不存在，且不得依本院94年度票字第2538號裁定為執行名義，並依強制執行法第14條第2項規定，訴請撤銷本院96年度執字第91110號給付票款強制執行事件所為之強制執行程序，均洵正當，應予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造有關本票確定證明如何取回及其他之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、本件訴訟費用確定為65,350元（即第一審裁判費8,260元），應由敗訴之被告負擔，本院併依職權宣告之。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
民事第三庭 法 官 蔡孟珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依民事訴訟法第77條之16繳交上訴費用。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
書 記 官 吳幸芳