臺灣臺南地方法院民事判決 97年度重訴字第84號原 告 國僑建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳宏輝律師被 告 己○○
庚○○乙○○○丙○○丁○○辛○○戊○○前列七人共同訴訟代理人 錢師風律師上列當事人間請求回復原狀事件，經本院於民國99年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告己○○應於原告將如附圖（其坐落地號及面積均如附表二）所示之建物拆除，並交還土地予被告之同時，返還原告如附表一所示土地上之土方參萬零肆佰陸拾點壹陸壹伍立方公尺。
被告應於原告將如附圖（其坐落地號及面積均如附表二）所示之建物拆除，並交還土地予被告之同時，連帶償還原告新臺幣陸佰玖拾萬貳仟參佰玖拾參元之價額，並自民國九十七年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之四十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參佰玖拾肆萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹仟壹佰捌拾參萬陸仟玖佰參拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1、4項訂有明文。查原告於民國97年3月11日提起本件訴訟，主張依回復原狀及不當得利法律關係，援引民法第259條第1、6款及第179條後段為先位及備位之聲明，其中先位聲明為：被告應將坐落臺南市○○區○○段30、31、32、34、35、1167及1176地號土地如附圖即地籍圖標示A處之土方約71095.6立方公尺返還原告。如不能返還，應給付新臺幣（下同）24,883,460元之價額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。備位聲明為：被告應連帶給付原告24,883,460元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣經本案言詞辯論，原告於99年5月12日言詞辯論期日當庭撤回前開備位之聲明（本院卷㈡，第54頁），雖被告於言詞辯論期日到場，未為同意與否之表示，然亦未於99年5月12日言詞辯論期日後10日內為異議之表示，故原告為撤回訴之一部表示，合於民事訴訟法第262條第1、4項之要件，應生撤回之效，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)被告己○○及訴外人周招鑒於 67年4月9日與原告即國僑建設股份有限公司訂立合建契約，約定由其二人提供坐落臺南市○○區○○段30、31、32、34、35、1167、1176 號之魚塭用地（重測前為：臺南市○○區○○○段881-16 5、880-332、880-333、880-3 28、880-326、880-325、880-334），交與原告出資分批興建二層樓房，而由其二人分得房屋之百分之33.33，並約定每批應於領得建造執照後40日內開工，並於開工後360個工作天完成，此有雙方簽立之合建契約書可稽。然事後因雙方契約爭執，被告己○○及訴外人周招鑒於69年11月13日依民法第254條、第255條、第502條規定請求解除契約回復原狀等情，向鈞院提起訴訟，請求拆屋還地，並獲勝訴判決，然原告具狀向臺灣高等法院臺南分院及最高法院提起上訴後，均遭駁回確定在案。嗣後訴外人周招鑒死亡，由其繼承人即被告丁○○、庚○○、乙○○○、辛○○、戊○○及丙○○繼承。
(二)惟查上開系爭合建土地原為深達5公尺之魚塭用地，原告與該地主即被告己○○及訴外人周招鑒訂立合建契約時，即約定先由原告提供土方將魚塭填平，再於該合建土地上興建建物，詎原告投下鉅資，改良上開土地並將魚塭填入土方，且已興建房屋後，該地主卻未依約辦理土地分割登記手續，致產權不清使原告預售房屋無法取得資金而導致違約情事，而被告竟即以解除契約等為由，提起訴訟，並遭被告等人聲請強制執行拆除建物回復原狀，致使原告蒙受鉅額損失。
(三)本案原告請求土方填載深度以「五米」計算，並非無據：⒈查系爭土地原係為養殖魚塭地，於68年前屬臺南縣安順鄉之境內，按漁業署（前臺灣省政府農林廳漁業局）漁業年報之統計記載，臺南縣安順鄉一帶之養殖魚塭多屬虱目魚、吳郭魚池或農牧混合經營之魚池，而養殖方式則「採淺坪式養殖」及「深水式養殖」2種，而其中以「深水式養殖」為多。淺坪式養殖系利用海水之漲退潮以進行排換水，而本案系爭土地係採「深水式養殖法」，因非緊鄰海邊，僅可利用地下水、雨水等水源養殖魚類，且不需充足陽光以培養底藻，故放養水深多為「二公尺以上」，此亦有臺灣養殖業之相關學術資料供參。⒉又按建築物基礎構造設計規範「淺基礎」之原理：「⑴建築物應視戴重及地層條件選擇合適之基礎，使其能安全使用且滿足機能需求，不致發生構造之損壞及傾斜現象。⑵基礎之型式及尺寸，須視其支承地層而定，使其能傳遞載重而不超過地層之容許支承力，且儘量保持均勻沉陷。⑶基礎版底須設置於適當之深度，使其基礎地層不致因溫度、草木生長影響而產生體積變化，或受地表逕流沖刷之影響。設置深度一般情形不得少於60公分，如在凍結地區，基礎版底必須設凍結線以下之深度，如地基土壤為腐植土、垃圾土、膨脹土、或爛泥等，基底深度必須到達此種土質以下良好土壤之深度，必要時，須將基礎四周之劣土置換，以維基礎之穩定性。」。⒊查本案系爭土地原屬養殖魚塭地，其基地皆為爛泥，為求建築物之地基穩固，尚須在基地向下挖深數米（參照建築物基礎構造設計規範之計算法約樓高：地基深度＝1：1），且在填入建築土方後，方得以興建房屋，故本件原告僅請求深度五米之土方，非但有據更屬退步主張。
(四)請求解除契約返還土方部分：被告既依民法第259條規定請求解除契約回復原狀，拆除建物後，由原告所填入為合建房屋用之系爭土方，即為具相當之獨立性，與系爭土地之結合便未達固定及繼續之程度，自非不動產之重要成分，被告等人並未因附合取得系爭土方之所有權，原告自得請求被告等人返還其占有之土方。然依系爭土地原為魚塭，深度約為5公尺，坐落臺南市○○區○○段系爭土地，以總面積17,773.9平方公尺，乘以4公尺計算之深度，即總體積為71,095.6立方公尺之土方（計算式：17773.9×4＝71095.6），而依民法回復原狀之請求權，請求被告返還其占有總體積71095.6立方公尺之土方。
(五)原告請求回復原狀，且原告並無不當得利之情形：⒈本案乃原告依與被告等人間之合建契約請求回復原狀，實無關原告與承購戶間之買賣房屋合約。甚者，本案地上建物即台南第2城，均係由原告所建造完成，共有594戶，並非僅有被告所提出準備書狀中指稱之124戶，該124戶亦僅支付部份之購屋款，其餘470戶則因地主興訟，致原告無法按售屋契約收款而血本無歸，原告請求回復原狀，實無不當得利之情形。⒉又查被告等前請求拆屋還地提出訴訟，並經判決確定，原告本應依該判決，拆除地上建物，回復雙方訂約前之情狀。詎被告卻將系爭土地另行分割，甚至私自出售原告所建造且應拆除之房屋於他人，而獲有暴利，原告提起本件訴訟前，亦曾於96年11月間以函文催告被告等人出面說明，此亦有該函文及承買人之資料可稽。⒊原告按與被告間合建契約在系爭土地之30、31、32、34、35、1167及1176地號土地分別興建完成有29、28、17、16、
17、29、31戶共199戶房屋，其中52戶為被告等所分得，然剩餘之147戶房屋則因被告等興訟故僅售出少數房屋，且原告亦因此而無法按售屋契約收到全部款項，況其收取之部份賣屋款實遠不及興建199戶房屋所付出之建築成本，以致原告血本無歸遑論其得利之有。被告於98年3月9日提出之準備書狀內容指出：「…四、訟爭土地上房屋承購戶共計一二四戶，均已繳足百分之九十五價金，…」並以鈞院82年度訴字459號、82年度訴字477號、82年度訴字604號、82年度訴字640號暨84年度994號等判決影本為證，惟查按上開判決等123名被告（即124承購戶）僅其中張瑞娟（在30地號）、陳美秀、林福源（在31地號）、蔡雪琴、李謝碧蘭、黃明郎、蔡長青、楊界山、李迪成（在35地號）及傅杜秀琴、李張秀琴、涂施月娥、蔡旭佰、陳美秀（在1167地號）等14戶房屋在訟爭土地上、而盧勇發等22名（在29地號）及杜平雄、吳錫洪、林銘祥、林邱秀、林明鈿、李炳輝、卓陳秋珍、郭祝鳳、吳郭美燕、高春香（在1168地號）等32戶房屋皆未在訟爭土地內，且其餘78戶房屋亦均在其他地號之土地，然被告誆稱「爭訟土地上房屋承購戶共計124戶」，顯與事實有悖。再者，前開等案件系該案原告（周姓地主等人即本案被告）對124承購戶請求拆屋還地之訴，而上開案件被告等之主張證詞並未被該判決所採，故周地主等人因而勝訴並確定在案，惟本案被告卻反引用前開案件被告等未被採信之證詞為證據，實顯證據力不足，又本案被告係上開案件之原告且其訴訟代理人與本案相同，故對前開案件之相關判決應知甚詳，然被告斷章取義該判決而引以為證且竟故意未附證，其欲以此手段陷鈞院於錯誤而無法正確判斷之意圖已臻明確。⒋另查臺南市政府填土改良土地費用證明函文，亦可證明原告於69年間僅就臺南市○○○段○○○號一筆土地填土改良，改良面積129.227平方公尺，改良土地費用為12,000,000元，可見原告填入土方改良所有土地所費不眥，被告等人獲有利益甚鉅。
(六)對被告抗辯之陳述：就本件被告於79至84年間分別以合建契約中不同地號之土地向鈞院請求解除契約拆屋還地，然原告則主張已依前開契約在系爭土地興建完成有594戶房屋，實無解約之情形以為抗辯，而致兩造爭訟多年，原告雖於82年4月至86年間陸續接獲拆屋還地之確定判決，惟原告與被告間因解除合建契約於否而興訟，且原告認無解約之情事故而建屋594戶，是以原告嗣所有相關請求解除契約拆屋還地之訴訟確定判決後，方始知悉對被告有請求返還不當得利之權利。又查前案最高法院之判決應係以原告收到判決書之日起算，而非判決日，且雙方現仍民事糾葛中，故請求權仍尚未開始，原告請求權並未罹於時效。系爭土地原為深達3公尺以上之魚塭用地，原告與該地主即被告等人訂立合建契約後，隨即由原告填入超過5公尺深度之建築土方而將魚塭填平，方可於該系爭土地上興建房屋，此部份除有原告填入土方之證明書等相關證據可資為憑外，亦為被告等人所承認之事實，且被告在96年度偵字15042號毀損案件之偵查筆錄中證述，上開系爭土地之土方係原告所填入，又於98年1月15日勘驗前開系爭土地開庭審理時，被告丁○○被人問及「國僑有無填入土方」，被告則答覆「有啊，土方現在房屋底下怎麼拿」，亦即當場承認原告有填入土方之事實。再按「民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。」（最高法院50年度台上字第2868號判決參照），綜上陳述，故本件實無時效完成之情形。
(七)若原告未能自被告等人處取回系爭土方，被告須償還原告相當於系爭土方市價之價金，即以土方回復單價為每立方公尺350元計算，總金額為24,883,460元之價額。爰依民法第259條第1、6款提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應將坐落臺南市○○區○○段30、31、32、34、35、1167及1176地號土地如附圖即地籍圖標示A處之土方約71095.6立方公尺返還原告。如不能返還，應給付24,883,460元之價額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告己○○與訴外人周招鑒，固於67年4月9日與原告訂立合建契約，約定由周招鑒、周慶鍾提供土地，被告出資興建二層樓房，並由被告分得興建房屋百分之33.33。依合建契約，原告至遲應於69年3月以前完工，惟逾期仍未完全，訴外人周招鑒、被告己○○乃於69年11月13日解除合建契約，並訴請鈞院79年度訴字第958號、臺灣高等法院臺南分院81年度上更㈠字第1號、最高法院82年度台上字第302號民事判決確定，兩造合建契約既已於69年11月13日解除，原告應負恢復原狀拆屋還地，有各該民事判決書可證。鈞院83年度重訴字第181號、及同年訴字第1143號民事判決均引用同一見解，一造辯論判決原告應恢復原狀拆屋還地，從而二造合建契約，既於69年11月29日解除，原告縱有回復原狀請求權，均已逾15年請求權時效，而不得請求。
(二)否認訟爭土地原為深達5公尺之魚塭用地，查系爭土地原為魚塭地，固為事實，但深不及1米；又原告縱有填土建屋，但其土方已混合土地，而成不動產土地之一部分，被告否認因原告填土而受有利益，亦否認土壤回填單價為每平方公尺350元。
(三)訟爭土地原告現建有房屋，並向現住戶收取購屋款，因而原告請求回復原狀，是否應扣除已收取之購屋款？現住戶向原告公司購買房屋，確係已繳納大部分價金，頂多僅剩尾款2、3萬元未付，原告既已在訟爭土地建屋出售並已收取百分之95以上價金，如請求回復原狀，自應將價金返還承購戶並拆除建物後，始得請求回復原狀取回「土方」。
(四)承購戶盧勇發等廿二戶，在鈞院82年度訴字第459號民事訴訟中，承購戶林福源等廿九戶，在鈞院82年度訴字第477號民事訴訟中、承購戶張瑞娟等卅九戶在鈞院82年度訴字第604號民事訴訟中、承購戶吳文雅等人，在鈞院82年度訴字第640號民事訴訟中，均供稱：「…原告又多已付足房地價款僅少部分保留新台幣二、三萬元，待取得系爭基地所有權時給付，有買賣契約書後附收據足憑」，有各該民事判決書影本可證。即鈞院82年度訴字第459號、鈞院82年度訴字第477號、鈞院82年度訴字第604號民事判決書、鈞院82年度訴字第640號民事判決書。被告己○○與被告等之被繼承人周招鑒，訴請鈞院84年度訴字第994號陳美秀等廿四戶拆屋還地民事訴訟，各該承購戶在審理中，大部分均陳明已繳清價金。是以原告提起本件訴訟顯無理由等語資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利益之判決，願供擔保免假執行。
三、兩造不爭執事項：（本院卷㈠，第143-144頁、本院卷㈡，第53-54頁）
(一)原告於67年4月9日與被告己○○、訴外人周招鑒簽訂合建契約書，約定由被告己○○、被繼承人周招鑒提供坐落臺南市○○區○○段30、31、32、34、35、1167、1176 地號、地目養之漁塭用地（重測前地號：臺南市○○區○○○段880-325、880-326、880-328、880-332、880-333、880-334、881-165地號）（以下簡稱系爭土地），交由原告出資分批興建二層樓房，並約定被告己○○、被繼承人周招鑒之房地分配比率為為百分之33.33，且每批應於領得建造執照後40日內該工，開工後360個工作天完成。
(二)上開契約書第2條載明：「乙方（即原告國僑公司）出資在前開地號土地上，興建貳層樓房屋，包括工程費、材料費、設計費、公共設施費、填土費、改良費及請領執照費。」。
(三)嗣因原告未能依合建契約之約定於69年3月以前完工，被告己○○、訴外人周招鑒及對原告起訴請求解除契約回復原狀及請求拆屋還地訴訟，經本院79年度訴字第958號判決以「國僑公司未能於約定期間內完成房屋之興建，縱在其後能變更設計重新申請執照，惟至己○○、周招鑒解除契約時止，仍應受農漁區建築之限制，此項遲延後之給付於定作人之己○○、周招鑒已無利益，己○○、周招鑒自得主張解除契約，並回復原狀」等情而判決該案之原告即己○○、周招鑒獲勝，嗣經本件原告上訴，迭經臺灣高等法院臺南分院81年6月17日以81年度上更㈠字第1號及最高法院以82年2月22日以82年度台上字第302號判決（以下簡稱前案判決）駁回上訴確定。被告己○○、訴外人周招鑒並聲請本院95年度執字第35080號強制執行拆除地上建物。
(四)嗣訴外人即被繼承人周招鑒於91年2月12日死亡，被告庚○○、乙○○○、丙○○、丁○○、辛○○、戊○○係其繼承人。
(五)系爭土地上已建有14排房屋，共100多戶。
(六)原告有在系爭土地上面填載土方。
(七)系爭坐落臺南市○○區○○段30、31、32、34、35、1167地號土地，原為訴外人即被繼承人周招鑒及己○○所共有，應有部分各二分之一，系爭溪墘段1176地號土地則為被繼承人周招鑒所有；於被繼承人周招鑒死亡後，就原被繼承人周招鑒所有溪墘段1176地號土地全部及同段30、31、
32、34、35、1167地號土地所有應有部分2分之1，於94年5月10日移轉予財政部國有財產局，用以抵繳遺產稅款（本院卷㈡，第32-35頁、第53-54頁）。
（八）以上事實，業據本院依職權調取最高法院82年度台上字第302號歷審民事卷宗及本院95年度執字第35080號強制執行卷宗核閱屬實，並據本院履勘現場，製有勘驗筆錄及現場略圖可參（本院卷一，第134~135頁），復有合建契約書、土地記登謄本為證（本院補字卷，第20 ~22頁、第8~15頁），且為兩造所不爭，堪信為真實。
四、本件經協商並簡化爭點，確認兩造爭執事項如下（本院卷㈠，第144頁、本院卷㈡，第54頁）：
(一)原告請求權是否因時效消滅，時效起算點為何？
(二)如果時效尚未消滅，被告是否負有返還所受領土方之義務，如不能返還，是否負有返還其價額之義務？
(三)被告得否依民法第264條第1項主張於原告拆屋還地前拒絕自己之返還義務？
五、茲就上開兩造爭執事項，分述本院得心證理由如下：
(一)原告請求權是否因時效消滅，時效起算點為何？按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文。而所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態，且行使請求權在法律上無障礙時而言（最高法院63年台上字第1885號判例、91年度台上字第751號判決參照）。本件被告抗辯本件原告請求權時效消滅，無非以「依兩造合建契約約定，原告至遲應於69年3月以前完工，惟逾期仍未完全，訴外人周招鑒、被告己○○乃於69年11月13日解除合建契約，並經由本院以79年度訴字第958號、臺灣高等法院臺南分院81年度上更㈠字第1號、最高法院82年度台上字第302號民事判決確定（以下簡稱前案判決），二造合建契約既已於69年11月13日解除，原告應負恢復原狀拆屋還地。其後之本院83年度重訴字第181號、及同年訴字第1143號民事判決均引用同一見解，一造辯論判決原告應恢復原狀拆屋還地，從而二造合建契約，既於
69 年11月29日解除，原告縱有回復原狀請求權，均已逾15年請求權時效，而不得請求」等情為據，惟就本件被告於79 年5月12日以解除合建契約回復原狀法律關向本院起訴主張原告應將坐落臺南市○○區○○段系爭土地之地上物拆除，並交還土地，原告則抗辯並無解除契約之情形，經本院認原告之抗辯並無理由，而以79年11月19日79年度訴字第958號判決被告主張解除契約，於法有據，原告應拆除建物，交還土地，嗣經上訴，最後經最高法院82年2月22 日以82年度台上字第302號判決駁回上訴而告確定，且該終審判決書係於92年3月13日寄存於臺北市政府警察局天母派出所以為對原告送達，業據本院依職權調取上開民事歷審卷宗，核閱無訛。依當時施行之民事訴訟法第138條之規定，上開案件第三審確定判決之判決書應於92年3月13日寄存之日對原告發生送達效力，亦即原告於該日始知悉該案之判決結果，則原告對被告本於解除契約之回復原狀請求權應於該日起處於可得行使之狀態，迄原告於97 年3月11日提起本件訴訟，僅14年11月又28日，尚未逾15 年，其請求權時效自未消滅。被告抗辯：本件原告請求權時效應以前案臺灣高等法院臺南分院81年度上更一字第1號判決認定「訴外人周招鑒、被告己○○於69年11月13日發台南郵局第118號存證信函解除合建契約」之發函日69 年11月13日為本件原告請求權時效之起算點，然系爭合建契約之解除是否有法律上之理由，兩造既有爭議，其結論尚待法院確認，則在前案判決確定前，系爭合建契約是否得以解除，並無定論，原告若本於契約解除之法律關係向被告行使回復原狀請求權，在法律上即非無礙。被告抗辯應以訴外人周招鑒、被告己○○發存證信函之日即69年11 月13日起算原告本於契約解除之回復原狀請求權之時效，即有未合。本件原告請求權之時效既應自上述其收受最高法院確定判決判決書之日起算，則其提起本件訴訟，並未罹於時效。從而，被告抗辯本件原告請求權時效消滅云云，並無可取。
(二)如果時效尚未消滅，被告是否負有返還所受領土方之義務，如不能返還，是否負有返還其價額之義務？⒈⑴查原告曾按合建契約第2條之約定在系爭土地上填有
土方，土方平均深度、面積、範圍及體積如附表一所示，原告所填之土方總體積73,067.523立方公尺一節，業據本院囑託高雄市土木技師公會鑑定，有高雄市土木技師公會99年3月8日高市土技字第09900659號鑑定報告可稽（鑑定報告書，第5頁）。被告雖對於上開鑑定機關所鑑定土方之深度及體積予以否認，辯稱：因魚塭有路梗，且在填土之前魚塭多有廢棄，所以認為廢棄的部分不用填土，且路梗的部分亦不用（填土）云云。惟系爭土地業經填土，其上現均已蓋有房屋，業據本院履勘現場屬實，又於兩造合建當時，是否有被告所稱之路梗及魚塭是否廢棄者，因事隔二十年以上，地形、地貌均已改變，並無從得知。被告亦自承：「這是30幾年前的事，這部分（魚塭及路埂無庸填土）證據無從提出」，又「．．．回填土回填深度很平均，所以田埂和回填底坡度即使有存在，其要扣除之土方回填土量有限，忽略於路面層底層之回填土量，應該就就會過要扣除之土方回填土量，所以所填土方之總體積數字，不再調整」，有鑑定報告可參（鑑定報告書，第7頁）。是以上開鑑定報告既將田埂及回填底坡度考慮在內，並無被告以路埂及魚塭無庸填土為由，抗辯鑑定報告所用以核算土方價值之體積不當云云，即無可採。被告又辯稱：「（系爭土地）…有地下水的水位，比實際填土的深度還深，魚塭沒有辦法曬乾，所以填土的水位不可能深於地下水位，地下水位只有一米多，所以只填了二米，（填土）不可能填了四米。」云云，然「地下水位與填土沒有關係。」、「地下水位也是可以填土，可以用圍堰的方式或是把水抽乾的方式填土。」等情，業據證人壬○○技師及癸○○技師結證屬實，被告以地下水位只有1米多，填土不可能填4米為由，純係臆測之詞，被告執之以質疑上開鑑定報告之正確性，並無可採。
⑵次查，系爭土地上土方如附表一所示之平均深度、面積、範圍，係由本院囑託鑑定之高雄市土木技師公會委請中立鑽探試驗有限公司，以精密之探測儀器，並參考專業大地工程技師莊明毅簽證之地質鑽探報告所得出之結論，其鑑定結論，應有相當可信度，足堪採憑。鑽探當日被告己○○亦曾到現場，業據本件鑑定人癸○○技師證稱在卷（本院卷㈡，第51頁），被告等於鑑定之程序並未表示任何意見，嗣鑑定報告完成後，並未檢附任何證據，空言抗辯：填土不可能填四米云云，自無足取。
⒉按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律
另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。…六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」，民法第259條第1、6款分別定有明文。查系爭30、31、32、34、35、1167地號土地，原為訴外人即被繼承人周招鑒及被告己○○所共有，應有部分各2分之1，系爭溪墘段1176地號土地則為被繼承人周招鑒所有；於被繼承人周招鑒死亡後，就被繼承人周招鑒所有溪墘段1176地號土地全部及同段30、31、32、34、35、116 7地號土地所有應有部分2分之1，於94年5月10日移轉予財政部國有財產局，用以抵繳遺產稅款，有上開兩造不執事項（七）可稽，至系爭30、31、32、34、35、1167地號土地之其餘2分之1應有部分仍為被告己○○所有（附表一原所有權人欄及現所有權人欄參照）。又本件合建契約既經前案確定判決認定業已解除，原告本於民法第259條第1款之規定請求被告己○○返還所填土方，其中於附表一編號1～6號中所填土方體積之2分之1，為有理由。此外，附表一編號1~6所填具土方體積之2分之1及編號7之土方因已隨同土地移轉予財政部國有財產局而無法返還者。惟被告等7人既為訴外人周招鑒之繼承人，原告自得本於繼承法律關係及依民法第259條第6款之規定，請求被告連帶償還其價額。
⒊復按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價
者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。因被害人如未被侵害，即可獲得該項利益也（最高法院64年第6次民庭庭推總會決議）。參考上開最高法院決議意旨，因如附表一編號1～6號土地由原告所填土方2分之1及編號7號土地原告所填之土方，已隨同土地之所有權移轉財政部國有財產局而無法返還，原告依民法第259條第6款之規定，請求被告連帶償還其價額，其價額之計算應以本件起訴時系爭土地上土方之市價為計算基準，方屬的論。本件原告係於97年3月11日起訴，有起訴狀上之本院收文章可參。而構造物回填，廢棄土（填方）97年3月間，南部之平均價格為每立方公尺162元（含運費）及44元（不含運費），有鑑定人壬○○及癸○○技師所提供之公共工程價格資料庫查詢可佐（本院卷㈡，第60頁）。上列二種價格之區別為「如果當初回填土是由價購取得，則應以前者計算，如由非價購取得，如開放給外界傾倒廢土，則以後者計算」，「如果純粹由工程鑑定手法，實在無法判定那一種算法才是正確的，必須有當時之施工日誌、買賣收據等佐證，才可以下正確判斷」，有鑑定報告可參（鑑定報告，第6頁）。查原告訴訟代理人已當庭表示因年代久遠，無法提出施工日誌及買賣收據以資證明系爭土地所填之土方究是否為價購取得（本院卷㈡，第49-50頁）。惟依兩造所不爭之臺南市政府69年10月3日南市工都字第51045號函（本院卷㈡，第47頁、第
50 頁），有關系爭土地之改良費決算書說明三有每平方公尺改良費用94.41元之記載，顯然高於鑑定報告所稱之非價購取得之價格44元，據此可推論系爭土地上之土方並非由非價購取得，再參酌上開臺南市政府函所稱決算之時間為69年10月間，迄本件起訴時之97年3月11日止，間隔近20年，其間因通貨膨脹所產生之物價變動，不可謂不大，是以本件系爭土方之價格以前揭公共工程價格資料庫查詢每立方公尺以162元計算，尚稱公允。本件被告己○○所應返還之土方為30,460.1615立方公尺（如附表一，被告己○○負回復原狀返還之土方體積欄所示），至系爭土地因移轉財政部國有財產局抵稅致土方無法返還部分，被告等人即應連帶償還價額6,902,393元（如附表一，被告不能償還土方而應償還之價額欄所示）。原告主張土方之市價，應以每立方公尺350元計算云云，顯屬過高，並無可採。
(三)被告得否依民法第264條第1項主張於原告拆屋還地前拒絕自己之返還義務？按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條定有明文。此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此一同時履行抗辯權之援用無需以訴為之，倘當事人一方在訴訟上已為此抗辯，法院即應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決（最高法院85年度台上字第2220號判決參照）。查系爭土地因原告與被告己○○及訴外人周招鑒簽立合建契約，由被告己○○及訴外人周招鑒提供土地供原告興建房屋，其興建情形如附圖所示，其坐落位置及面積均如附表二所示，因原告逾期完工，遲延給付，經被告本於解除契約之回復原狀法律關係訴請本院以79年度訴字第958號判決原告應將其分得部分，即如附圖所示之建物拆除，並交還土地。其後雖迭經上訴，最終經最高法院以82年度台上字第302號判決駁回上訴而告確定，已如上述。
然系爭土地上如附圖所示之建物，原告迄未拆除，業據兩造陳明卷（本院卷㈡，54頁），原告本於契約解除之回復原狀法律關係，請求被告返還系爭土地上原告所填之土方及因不能回復原狀返還土方而應償還之價額，於原告勝訴範圍內，被告本於民法第261條準用第264條之規定，抗辯原告未為對待給付即將如附圖所示之建物拆除前，拒絕自己之給付，尚無不合，應予准許。
六、綜上所述，被告己○○及訴外人周招鑒本為系爭土地之所有權人，應有部分各2分之1，被告等7人則為周招鑒之繼承人，後因周招鑒死亡，其對系爭土地之所有權已移轉財政部國有財產局，用以抵繳遺產稅，致填具其上之土方無法返還予原告而應依民法第259條第6款之規定，償還價額。是以原告本於解除契約之回復原狀法律關係，起訴請求被告己○○返還系爭土地上原告所填土方30,460.1615立方公尺及請求被告等7人連帶償還6,902,393元之價額，並自起訴狀繕本送達最後1名被告翌日即97年4月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。又被告行使同時履行抗辯，亦屬正當；本院爰判決：(一)被告己○○應於原告將如附圖（其坐落地號及面積均如附表二）所示之建物拆除，並交還土地予被告之同時，返還原告如附表一所示土地上之土方30,460.1615立方公尺。(二)被告應於原告將如附圖（其坐落地號及面積均如附表二）所示之建物拆除，並交還土地予被告之同時，連帶返還原告6,902,393元之價額，並自97年4月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
民事第三庭 法 官 孫玉文以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
書記官 蘇玟心附表一┌──┬─────┬─────┬──────┬─────┬────┬──────┬──────┬───────┬──────┐│編號│地號（臺南│原所有權人│現所有權人 │回填土 │所填土方│所填土方之 │所填土方之 │被告己○○負回│被告不能返還││ │市安南區溪│周招鑒、周│己○○、財政│回填深度 │之平均深│面積、範圍 │體積 │復原狀返還之土│土方而應償還││ │墘段） │慶鐘應有部│部國有財產局│（公尺） │度 │（平方公尺）│（立方公尺）│方體積及計算式│之價額及計算││ │ │分 │應有部分 │ │ │ │ │（立方公尺） │式（新臺幣）│├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│ 1 │ 30 │周招鑒1/2 │己○○ 1/2 │4.1(B2)、 │ 4.1 │ 2583.35 │ 10591.735 │10591.735/2＝ │10591.735/2 ││ │ │己○○1/2 │ │4.2(B7)、 │ │ │ │5295.8675 │×162 ＝ ││ │ │ │財政部國有財│4.3(B3)、 │ │ │ │ │857930.535 ││ │ │ │產局1/2 │3.8(B8) │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│ 2 │ 31 │周招鑒1/2 │己○○ 1/2 │4.3(B3)、 │ 4.025 │ 2496.57 │ 10048.694 │10048.694/2＝ │10048.694/2 ││ │ │己○○1/2 │ │3.8(B8)、 │ │ │ │5024.347 │×162 ＝ ││ │ │ │財政部國有財│3.5(B4)、 │ │ │ │ │813944.214 ││ │ │ │產局1/2 │4.5(B9) │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│ 3 │ 32 │周招鑒1/2 │己○○ 1/2 │3.8(B8)、 │ 4.225 │ 3017.84 │ 12750.374 │12750.374/2＝ │12750.374/2 ││ │ │己○○1/2 │ │4.4(B15)、│ │ │ │6375.187 │×162 ＝ ││ │ │ │財政部國有財│4.5(B9)、 │ │ │ │ │0000000.294 ││ │ │ │產局1/2 │4.2(B15) │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│ 4 │ 34 │周招鑒1/2 │己○○ 1/2 │4.2(B11)、│ 4.133 │ 1557.07 │ 6435.370 │6435.370/2＝ │6435.370/2 ││ │ │己○○1/2 │ │3.8(B13)、│ │ │ │3217.685 │×162 ＝ ││ │ │ │財政部國有財│4.4(B14) │ │ │ │ │521264.97 ││ │ │ │產局1/2 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│ 5 │ 35 │周招鑒1/2 │己○○ 1/2 │4.0(B6)、 │ 4.1 │ 2555.84 │ 10478.944 │10478.944/2＝ │10478.944/2 ││ │ │己○○1/2 │ │4.4(B12)、│ │ │ │5239.472 │×162 ＝ ││ │ │ │財政部國有財│4.2(B7)、 │ │ │ │ │848794.464 ││ │ │ │產局1/2 │3.8(B13) │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│ 6 │ 1167 │周招鑒1/2 │己○○ 1/2 │3.5(B4)、 │ 4.2 │ 2527.43 │ 10615.206 │10615.206/2＝ │10615.206/2 ││ │ │己○○1/2 │ │4.5(B9)、 │ │ │ │5307.603 │×162 ＝ ││ │ │ │財政部國有財│4.5(B5)、 │ │ │ │ │859831.686 ││ │ │ │產局1/2 │4.3(B10) │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│ 7 │ 1176 │周招鑒1/1 │財政部國有財│4.5(B18)、│ 4.0 │ 3036.80 │ 12147.2 │0 │12147.2 × ││ │ │ │產局1/1 │4.5(B20)、│ │ │ │ │162 ＝ ││ │ │ │ │4.3(B17)、│ │ │ │ │0000000.4 ││ │ │ │ │2.7(B19) │ │ │ │ │ │├──┴─────┴─────┴──────┴─────┴────┴──┬───┴──────┼───────┼──────┤│ │ 合 計 │30460.1615 │0000000 ││ │ │ │（元以下四捨││ │ │ │五入） │└───────────────────────────────────┴──────────┴───────┴──────┘附表二┌──┬───────┬────┬─────┬───────┐│編號│ 土地地號 │ 編號 │ 面積 │ 備註 ││ │ │ │（公頃） │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼────┼─────┼───────┤│ 1 │臺南市安南區溪│ 1176-1 │0.141545 │均如附圖所示 ││ │墘段1176地號 ├────┼─────┤ ││ │ │ 1176-2 │0.102004 │ │├──┼───────┼────┼─────┤ ││ 2 │臺南市安南區溪│ 30-2 │0.021980 │ ││ │墘段30地號 ├────┼─────┤ ││ │ │ 30-3 │0.014721 │ ││ │ ├────┼─────┤ ││ │ │ 30-4 │0.010031 │ ││ │ ├────┼─────┤ ││ │ │ 30-5 │0.016751 │ │├──┼───────┼────┼─────┤ ││ 3 │臺南市安南區溪│ 31-1 │0.010647 │ ││ │墘段31地號 ├────┼─────┤ ││ │ │ 31-2 │0.007082 │ ││ │ ├────┼─────┤ ││ │ │ 31-3 │0.021538 │ ││ │ ├────┼─────┤ ││ │ │ 31-4 │0.010049 │ │├──┼───────┼────┼─────┤ ││ 4 │臺南市安南區溪│ 32-1 │0.078486 │ ││ │墘段32地號 ├────┼─────┤ ││ │ │ 32-2 │0.045306 │ ││ │ ├────┼─────┤ ││ │ │ 32-3 │0.034250 │ ││ │ ├────┼─────┤ ││ │ │ 32-4 │0.023516 │ │├──┼───────┼────┼─────┤ ││ 5 │臺南市安南區溪│ 34-1 │0.010164 │ ││ │墘段34地號 ├────┼─────┤ ││ │ │ 34-2 │0.017424 │ ││ │ ├────┼─────┤ ││ │ │ 34-3 │0.017383 │ ││ │ ├────┼─────┤ ││ │ │ 34-4 │0.011637 │ ││ │ ├────┼─────┤ ││ │ │ 34-5 │0.011640 │ │├──┼───────┼────┼─────┤ ││ 6 │臺南市安南區溪│ 35-1 │0.014117 │ ││ │墘段35地號 ├────┼─────┤ ││ │ │ 35-2 │0.023591 │ │├──┼───────┼────┼─────┤ ││ 7 │臺南市安南區溪│ 1167-1 │0.021842 │ ││ │墘段1167地號 ├────┼─────┤ ││ │ │ 1167-2 │0.034207 │ │└──┴───────┴────┴─────┴───────┘