臺灣臺南地方法院民事判決 97年度重訴字第89號原 告 甲○○訴訟代理人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師上一人複代理人 丙○○ 律師被 告 乙○○原名林森基
現於台灣台南監獄台南分監執行中丁○○共 同訴訟代理人 陳培芬 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來，本院於民國97年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣柒佰伍拾肆萬肆仟元，及其中新台幣柒佰貳拾陸萬肆仟元自民國96年2月15日起，又其中新台幣貳拾捌萬元自民國97年2月6日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳佰伍拾壹萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣柒佰伍拾肆萬肆仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查：本件原告原起訴請求被告應連帶給付原告新台幣（下同）7,264,000元並加計法定遲延利息，嗣於訴狀送達後，擴張應受判決事項之聲明，請求被告應連帶給付原告7,544,000元並加計法定遲延利息，核與前揭規定無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠、被告乙○○（原名林森基）與被告丁○○係夫妻關係，原告甲○○則為被告乙○○之兄長。被告乙○○、丁○○於民國90年3月19日向臺灣中小企業銀行永康分行申請開立帳號00000000000號（戶名林森基）及00000000000號（戶名丁○○）綜合存款帳戶，原告於取得前揭二帳戶之存摺、印鑑章後，將其設於同銀行分行帳號00000000000號帳戶內之540萬元及360萬元，分別陸續匯入前揭二帳戶並各轉為6筆90萬元及4筆90萬元之定期存款。被告二人明知該帳戶內之金錢均非其所有，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年12月23日向臺灣中小企業銀行永康分行以前揭二帳戶之存摺、印鑑章遺失為由申請補發，並於同日共同以補領之「丁○○」存摺自前揭帳號00000000000號帳戶內提領28萬元，被告乙○○並於95年1月13日將前揭2帳戶內之定期存款解約，自前揭2帳戶各領取556萬4千元（分150萬元、100萬元、300萬元、6萬4千元4筆領取）及370萬元，共計950萬4千，原告於95年3月間得知上情後履向被告催討，僅由被告乙○○賠償原告200萬。爰依據民法第184條第1項、第185條第1項之規定，請求被告二人連帶賠償。
㈡、被告固辯稱原告帳戶內之金錢係玖良企業有限公司（下稱玖良公司）所有，其自帳戶內領取之款項係依母親生前交代原告分配家產所得而無共同侵權行為云云，惟被告就此所舉證據僅證人林滄輝、林森溪、林碧霞、林岱瑤於刑事案件之證詞，然參諸林滄輝等人於刑事案件中之證詞均未證稱原告帳戶之金錢係玖良公司所有，且亦證稱不知有分配家產這件事，實際上他們也沒有拿到任何家產等語，顯見被告之抗辯不可採。且被告坦承9個兄弟姐妹間未曾協議分配家產，玖良公司股東非僅被告乙○○一人，倘若真有被告辯稱之分配玖良公司資產或家產情事，何以僅被告二人分得款項，並由非兄弟姊妹之被告丁○○分得300多萬元？足見被告係基於侵權之故意領取上開款項。又被告抗辯：系爭款項係母親生前交代原告分配云云，惟被告於刑事偵查案件中受檢察事務官訊問時，就有關與母親林謝阿超洽談該事件之過程，所陳述之內容並不相同，要難採信。復參酌被告2人當日受訊問時亦供稱，母親僅交代可以分1000萬元左右，不清楚如何計算云云，惟兩造兄弟姊妹既有9人之多，若真有近千萬元之家產分配，為避免兄弟姊妹間紛爭，理應加以計算，顯見被告抗辯無理由。
㈢、縱認原告於臺灣中小企銀永康分行之帳戶內之金錢屬玖良公司所有，為玖良公司之股東尚有林森溪、林滄輝及林碧霞，且玖良公司在法律上有獨立人格，僅玖良公司得對原告主張權利，被告二人無權以謊報存摺及印鑑遺失方式違背任務領取系爭款項，仍執意為之，難謂無侵權故意。原告亦無藉另成立玖瓏公司以惡意侵占玖良公司資產，且被告亦無法因另有玖瓏公司成立即可主張有權領取系爭款項，因被告乙○○亦為玖瓏公司股東之一，如謂玖瓏公司侵占玖良公司資產，被告乙○○豈非共犯？且玖良公司於89年間結束營業固未行清算，惟絕無被告所稱尚有1448萬元現金存款情事。
㈣、末按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條定有明文。查本件被告二人故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，已如前述，並為刑事確定判決所認定，故被告二人為故意侵權行為之債務人，不論其對於原告是否另有債權存在，顯不影響本件原告損害賠償之請求，被告二人主張因其係玖良公司股東之一，故原告得請求之金額僅150多萬元云云，自乏根據等情。
㈤、並聲明：求為判決：⒈被告應連帶給付原告7,544,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行
三、被告則以：
㈠、原告匯入被告前揭二帳戶之存款，為兩造家族企業玖良公司結束營業時之部分盈餘，為被告分家產所得，並有證人林滄輝、林碧霞、林岱瑤於本院96年度易字第79號侵占案件之證述為證：
⒈被告乙○○與原告為親兄弟，兩造母親先成立成興五金廠，
後延續成興五金廠以其資金成立玖良公司，經營不鑄鋼鍋具生意，故玖良公司為家族企業，非原告所稱為其獨資經營。玖良公司原始登記股東為甲○○、林森溪、林森潘（改名為林滄輝）、林森基（改名為乙○○）、林碧霞之5兄弟姐妹，而原告僅登記為公司負責人，實際決策者為兩造母親。
⒉由原告於上開刑事案件以證人身分證述可知，玖良公司經營
期間營業之票據收入款項係存入原告私人帳戶內（台灣中小企業銀行永康分行、帳號：00000000000號），並將公司營收款項分別辦理定存及活儲方式存款，玖良公司帳戶沒有在使用。因此原告顯將上開帳戶專門提供玖良公司營運交易使用，而非供自己使用，原告上開帳戶內之存款全部應屬玖良公司公款，此為不爭之事實，亦為原告所不爭執。
⒊經上開刑事案件函查原告上開帳戶84年度至89年度之存款結
餘資料所示，於玖良公司89年結束營業時尚有定存1300萬元及活儲1,487,122元，共計有1448萬元之現金。惟原告擔任玖良公司董事長，卻未依法辦理公司清算，反而於同年6月29日另外成立玖瓏企業有限公司（下稱玖瓏公司）並擔任董事長乙職，並將玖良公司全部資金及設備直接移轉玖瓏公司所有，已違法侵占玖良公司資產。故縱無法認定上開款項係兩造母親分配予被告之家產，則亦應屬玖良公司全體股東所公同共有，而非原告一人所有。
⒋原告係自原告上開帳戶到期定存轉存入被告前揭二帳戶，而
原告上開帳戶之存款為玖良公司所有，已如上述；再者，依據原告的二弟林森溪於台南地檢署95年度偵字第6733號侵占案件中證述可知，林森溪於75年離開公司時確有分到家產60萬元，而且分家產由母親作主，分到的金額是母親說了算數，且其他證人亦證實原告確實已先分得祖厝，顯見原告母親確實在生前已分配並給予各個兄弟應分得之家產。且當時只有被告生有一男孫，為日後祭祀祖先及傳統觀念，被告母親特意分給被告較多家產，由於當時原告掌管家族企業之資金，被告母親為保障被告及長孫之權益，遂要求原告先分家產與被告，並為避免紛爭未讓其他兄弟知曉。是原告寄存在被告二人名下之金額，確係原告應母親吩咐分配予被告及長孫而存入。因此，被告所得存款確係分家產而來。被告分得家產後，應原告之請求投資新公司，始將帳戶存簿與印鑑交給原告以利其運用資金，而生後續爭議。
㈡、原告雖主張被告前揭二帳戶之存款是原告2、30年之積蓄，而為被告所侵占。經查：
⒈若如原告所言，上開存款係原告2、30年之積蓄，則原告為
何不存入自己之帳戶，且原告於90年娶妻、00年生有1女，何不將上開款項領出並存入其妻兒帳戶內？顯見原告之陳述與一般經驗法則不符。
⒉原告復稱係為節稅、怕銀行倒閉而分散風險，及原告經常出
國，若出意外死亡有遺產稅之問題，而將上開款項存入被告前揭二帳戶內。惟查原告之存款利息不到27萬元，無繳稅亦無節稅之問題；原告若要分散風險，應將900萬元存款分散於不同人或兄弟姊妹的帳戶，不應只存在被告2人之帳戶；若係謂規避遺產稅，則以其對遺產稅斤斤計較，則何以將其長年積蓄存在別人帳戶數年（即使娶妻生子）都不要回來，顯見原告之陳述違反常理。
⒊且原告係依據台南地檢署95年度偵字第6733號起訴被告二人
共犯刑法第335條第l項普通侵占罪，侵占原告上開款項之事實而提起本件附帶民事訴訟。惟本件本院刑事庭96年度易字第79號刑事判決變更起訴法條，認定被告二人共犯竊盜罪，被告不服提起上訴，經台灣高等法院台南分院以97年度上易字第205號判決撤銷原審判決而改判被告背信罪。既然刑事二審判決確定被告所犯罪名為背信罪而非竊盜、侵占罪，則被告二人背信行為與原告財產上之損害是否具有因果關係，仍有疑義。
㈢、退步言之，縱認原告之訴於法有據，原告亦不得向被告請求任何金額。經查，玖良公司登記股東共有原告、被告林森基（改名為乙○○）、林森溪、林森潘（改名為林滄輝）、林碧霞等五人，因此玖良公司寄存在原告名下或被告二人名下銀行帳戶所有款項，皆應依股東人數平均分配，故原告得請求之金額應為9,544,000元之五分之一，即1,908,000元，而被告在原告提起本件刑事告訴前已還200萬元予原告，因此被告主張抵銷後，原告應無權再向被告請求等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：求為判決：⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。
⒉被告如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：
㈠、原告主張被告乙○○與被告丁○○係夫妻關係，原告則為乙○○之兄長。原告商得被告二人同意，由被告二人於90年3月19日向台灣中小企業銀行永康分行申請開立帳號00000000000號（戶名林森基）及帳號00000000000號（戶名丁○○）綜合存款帳戶，被告二人並將該二帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺、印鑑章交予原告。嗣原告將其設於台灣中小企業銀行永康分行帳號00000000000號帳戶內之540萬元及360萬元，分別陸續匯入被告二人系爭帳戶內，並各轉為6筆90萬元及4筆90萬元之定期存款。其後，被告二人於94年12月23日以系爭帳戶之存摺、印鑑章遺失為由，向台灣中小企業銀行永康分行申請補發存摺及更換印鑑後，於同日共同以補領之「丁○○」存摺自系爭帳號00000000000號帳戶內提領28萬元，並於95年1月13日將其二人系爭帳戶內之定期存款解約，自系爭帳戶各領取5,564,000元（分150萬元、100萬元、300萬元、64,000元4筆領取）及370萬元等情，已據提出台灣高等法院台南分院97年度上易字第205號刑事判決為證，且為被告所不爭執，復有被告乙○○台灣中小企業銀行永康分行帳戶開戶資料暨交易往來明細、被告丁○○台灣中小企業銀行永康分行帳戶開戶資料暨交易往來明細、原告台灣中小企業銀行永康分行帳戶交易往來明細、台灣中小企業銀行永康分行取款憑條暨存款憑條影本附於台灣高等法院台南分院97年度上易字第205號刑事歷審卷可稽，堪信為真實。
㈡、原告又主張被告二人明知系爭帳戶內之金錢均非其所有，竟共同基於侵權行為之意思聯絡，於前揭日擅以系爭帳戶存摺、印鑑章遺失為由，申請補發存摺及更換印鑑，先後自系爭帳戶領取存款合計9,544,000元之金額，不法侵害原告之權利等情，雖經被告二人否認其有共同侵權行為云云，並以前揭情詞置辯；惟查：
⒈被告二人既將其開戶時原留存印鑑及存摺交予原告，使原告
得持上開原留存印鑑及存摺辦理存提款，足認被告二人確有將系爭帳戶提供原告使用之意思。次依原告於前開刑事案件審理時陳稱：玖良公司經營期間，所收款項是入伊私人帳戶，73年以後都是伊在負責，就沒有分公司及私人的錢，最後公司是伊一個人獨資，其他股東都是掛名等語（見本院96年度易字第79號刑事卷第138頁），縱認原告設於台灣中小企業銀行永康分行帳號00000000000號帳戶內之存款混同玖良公司及其自有資金存款，惟觀玖良公司於89年12月31日之資產為4,066,957元【包括現金833,516元、銀行存款973,215元、存貨1,402,006元、其他流動資產9,682元、運輸設備1,401,473元（減累計折舊612,218元）、其他固定資產120,142元（減累計折舊60,859元）】，負債341,907元，有財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所97年10月28日南區國稅新化一字第0970053327號函附玖良公司89年12月31日資產負債表在卷足佐，則玖良公司於89年12月31日之現金連同銀行存款金額合計為1,806,731元，顯與原告於90年3月至同年5月陸續存入被告二人系爭帳戶之存款金額差異甚大，難謂原告存入被告二人系爭帳戶之全部款項均為玖良公司之資產。
⒉又衡之⑴證人林碧霞於前開刑事案件偵查及審理中證述：玖
良公司的前身是成興五金廠，公司股本是由伊籌措，錢是成興五金廠的延續，成興五金廠是家族企業，每個人都有份，伊結婚後就未再管錢了。（問：你們有無聽到你們母親有要分1千萬元給乙○○？）分家後我們就沒有去理家裡的事。玖良公司是家族企業，由原告及兄弟各自負責分工，當時母親還在，伊有聽母親說過由有長孫的人祭祀，但沒有多分家產這件事。玖良公司的5個股東都沒有實際出資，都是成興五金廠的資金，伊於70年離開公司。伊母親沒有跟伊提過分家產的事，林森溪在68年經伊、母親及原告、林森溪兄弟的同意有分到180萬元，其他兄弟有分走公司的現金，是聽伊母親說的。伊母親沒有跟伊說要分給被告乙○○多少錢等語（台灣台南地方法院檢察署95年度偵字第6733號偵查卷第39、41頁，本院96年度易字第79號刑事卷第131-133頁，台灣高等法院台南分院97年度上易字第205號刑事卷第59-61頁）；⑵證人林森溪於前開刑事案件偵查中證稱：75年伊不想參加公司，有分到60萬元。（問：你們有無聽到你們母親有要分1千萬元給乙○○？）分家後我們就沒有去理家裡的事。伊不知道公司的資產狀況，伊有聽母親說過有長孫要供奉祖先牌位，但沒有聽過要多分1份財產。（玖良公司）運作資金是以前成興五金廠的資金等語（台灣台南地方法院檢察署95年度偵字第6733號偵查卷第39、40頁）；⑶證人林滄輝於前開刑事案件偵查及審理時證陳：伊與原告吵架，沒有分到（錢）。（問：你們有無聽到你們母親有要分1千萬元給乙○○？）分家後我們就沒有去理家裡的事。母親有說過生男孫可以多分一份家產。伊離開公司時不知道公司的狀況，公司的資金是由家族的錢來運作。伊父親過世後，由伊母親管，沒有分家產。伊母親在過世前，有提到分家的事，伊母親說被告的小孩負責祭祀祖先，玖良公司的財產要多分給被告，但沒有講要分多少錢。84年伊母親有給伊50萬元，伊不知50萬元從哪裡來等語（台灣台南地方法院檢察署95年度偵字第6733號偵查卷第39、40頁，本院96年度易字第79號刑事卷第125-129頁，台灣高等法院台南分院97年度上易字第205號刑事卷第63頁）；⑷證人林岱瑤於前開刑事案件審理時證稱：伊母親生前私下有對伊講到祖先要有人祭拜，也有提到有錢就要分一分，說長孫要分1份，伊母親那份要給長孫。玖良公司是延續成興五金廠而來，公司的錢是家產，伊不知道母親要分多少錢給被告及其子，後來沒有分家產等語（本院96年度易字第79號刑事卷第145-147頁）。則依上開4位證人之證言，對其母親有無交待子女分配家產乙事已互有齟齬，是其雖均證述：經營運作玖良公司之資金係延續家族企業成興五金廠而來等語，惟亦證稱：未聽聞其母親說要分給被告乙○○多少錢等語明確，因之，被告抗辯：原告存入被告二人系爭帳戶之款項為玖良公司之資產，係原告應母親吩咐分配與被告及長孫之家產云云，要難憑信。
⒊況且，上開4位證人均先後自成興五金廠、玖良公司離職，
對於玖良公司後續經營情形並不清楚，則原告存入被告二人系爭帳戶之款項是否為玖良公司之資產，於玖良公司未進行清算前，尚屬不明。是故，被告所辯：玖良公司之資產為家產，其有權分配取得云云，難謂有據。且依公司法之規定，公司資產之所有人為公司，其權益應由各該公司股東所享有，並非原告或被告所得任作主張。故縱認原告存入被告二人系爭帳戶之存款係為玖良公司之資產，亦應由公司股東依公司法之規定向原告追討，尚不因被告二人主觀上認定玖瓏公司係延續玖良公司而來，玖良公司係延續成興五金廠而來，而得逕自以系爭帳戶之存摺、印鑑章遺失為由，向台灣中小企業銀行永康分行申請補發存摺及更換印鑑，擅自領取原告存入系爭帳戶內之存款。是以，被告前揭所辯，委非足採。
㈢、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項及第185條第1項前段定有明文。而民法第184條第1項前段、後段規定之差異，在於前段係以既存法律體系所明認之私法上權利為其保護之客體，後段則包括規律社會生活之公序良俗及保護個人法益之法規所包括之一切法益。本件原告借用被告二人於銀行開設之系爭存款帳戶存提款，並持有該帳戶之存摺及印章使用，兩造間基此成立借用帳戶之無名契約，而被告二人與銀行間則成立消費寄託契約。又原告將金錢存入被告之系爭帳戶時，其所存入金錢所有權已移轉與受寄託人即銀行所有，僅得以存款帳戶人名義向銀行請求返還金錢寄託物，是以原告對其存入系爭帳戶之金錢並無所有權可言。惟依原告與被告二人成立之借用帳戶契約，原告對於系爭帳戶之存款有管領支配之權限，被告二人未經原告同意，擅以遺失存摺及印章為由，向銀行申請補發存摺及更換印鑑後，領取系爭帳戶內之款項據為己有，自屬故意以背於善良風俗之方法，侵害原告之財產法益。縱認被告二人主觀上認定原告存入系爭帳戶之款項係屬玖良公司之資產，惟其二人仍須循合法途徑追求正當利益，始不受背於善良風俗之非難，要不得逕自以系爭帳戶之存摺、印鑑章遺失為由，向台灣中小企業銀行永康分行申請補發存摺及更換印鑑，擅自領取原告存入系爭帳戶內之存款。準此，原告主張被告二人未經原告同意，擅以遺失存摺及印章為由，向銀行申請補發存摺及更換印鑑後，領取系爭帳戶內之款項合計9,544,000元據為己有，故意共同以背於善良風俗之方法，侵害原告之權益，要屬有據。至被告辯稱：玖良公司寄存在原告名下或被告二人名下銀行帳戶所有款項，應依股東人數平均分配，故原告得請求之金額應為9,544,000元之五分之一，即1,908,000元云云，不足憑採。
㈣、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項及第203條定有明文。綜上所述，被告二人未經原告同意，擅以遺失存摺及印章為由，向銀行申請補發存摺及更換印鑑後，領取系爭帳戶內之款項合計9,544,000元據為己有，故意共同以背於善良風俗之方法，侵害原告之財產法益，惟被告乙○○已於95年3月17日匯款200萬元至原告於台灣中小企業銀行永康分行帳號00000000000號帳戶內，為兩造所不爭執，則兩造間債之關係於被告清償200萬元範圍內消滅。從而，原告本於共同侵權行為之法律關係，請求被告應連帶給付原告7,544,000元，及其中7,264,000元自起訴狀繕本送達翌日即96年2月15日起，又其中28萬元自附帶民事訴訟擴張聲明狀繕本送達翌日即97年2月6日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此所為之請求（擴張訴之聲明28萬元之利息請求部分：自起訴狀繕本送達翌日即96年2月15日起至97年2月5日止之遲延利息部分），為無理由，應予駁回。
㈤、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
民事第三庭 法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
書記官 顏惠華