臺灣臺南地方法院民事判決 98年度勞訴字第33號原 告 丁○○訴訟代理人 李孟仁 律師被 告 媚登峰健康事業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳忠勝 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國99年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹萬零叁佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告於自民國（下同）86年11月16日（同年11月24日投保勞工保險）起受僱於被告任美容師，前8年被派在佳里店，嗣佳里分店結束營業後於95年7月被調至台南市公園店，至96年10月被派至中正店，迄至97年12月止，均連續受僱且服務於被告公司，未曾受僱他人。原告居住於台南縣佳里鎮，此為被告所明知者，詎被告在中正店尚在應徵美容師，缺額仍至少二員之客觀情事下，突於97年12月18日下班前由經理甲○○，口頭通知自翌日起調派至高雄市博愛分公司上班，事先並未曾協商，原告因家庭因素與上班交通路途過遠，與向來調職區域範圍均不過台南地區，此次調職竟遠至高雄市，勞動條件變異過大（原單程通勤時間從1小時倍增到2小時以上，交通費用亦將倍加，原於台南累積11年所經營之客戶群亦將喪失，對在有業績要求之被告公司上班之美容師而言，實為莫大損失），當場表示不同意。被告卻無視於原告意願，態度強硬恫嚇稱若未於翌日前往到職，將扣付12月薪資，則將依曠職（或視同主動辭職）論予以開除，時原告已患重感冒，遂於翌日先向「高雄市博愛分店」請病假，因病情未見好轉，改轉診至新樓醫院，亦均有向被告公司告假，為免爭議，甚至還先後於97年12月26日、97年12月31日二次發存證信函，申明因病告假，同時為解決此一明顯不合理「變動勞動條件」之「調職令勞資爭議」，乃於97年12月25日向台南市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求調解並請求資遣費，初由台南市政府勞工局所委託之財團法人台南勞資事務基金會協調，並發97年12月29日97南勞資協市字第097722號函通知被告公司，被告公司亦以98年1月7日媚法字第98A000-00000-0號復函，是被告既已知進入勞資調解期間，依勞資爭議處理法第7條規定，被告自不得為終止勞動契約之不利於勞工之行為，且被告既早於97年12月25日即已申請就給付資遣費等勞資爭議為調解，且經由調解單位送達申請書，其依法終止勞動契約之意思自併送達於被告公司而為被告所知悉，是兩造勞動契約既已終止，自無容被告嗣後再以不准病假予免職處分之可言。
㈡、被告為對原告顯然不利且不合理之調職（變動勞動條件），且未經原告同意，自應認有違勞動契約，且有損原告之利益，依勞動基準法第14條第1項第6款規定自得主張終止勞動契約，並依同條第4項規定、同法第17條規定請求發給原告資遣費新台幣（下同）409,648元：
⒈被告公司片面變動勞動契約，原告得依勞動基準法第14條第1項第6款之規定主張終止契約：
⑴依勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事
之工作有關事項變更應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依內政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋意旨所指調動勞工之五項原則辦理：即：⑴基於企業經營上所必需。⑵不得違反勞動契約。⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更。⑷調動工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。⑸調動工作地點過遠，僱主應予以必要之協助。兩造於訂定勞動契約時，雖有接受調職之約定，被告仍應依上開內政部函釋意旨辦理之，亦即被告公司調動工作地點如係過遠之地點者，應予以必要之協助，並不得就勞動條件為不利之變更。
⑵惟被告違反調動原則，未經原告同意，逕自於97年12月18日
口頭通知原告97年12月19日起，由台南市中正店調派工作地至高雄市博愛店，並未給予必要之協助，導致原告必需由居住地台南縣佳里鎮長途跋涉到高雄市○○○○○路程至少一個半小時，自應認有違勞動契約，且有損原告之利益不利於原告，且被告上開違約狀態，持續至原告終止勞動契約之前，則原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定自得主張終止勞動契約，並依同條第4項、規定同法第17條規定請求發給原告資遣費。
⒉被告公司於97年12月18日下班前臨時通知原告，自翌日起工
作地點改至高雄市，已違反內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函之「調動五原則」，原告既不同意，並表示若翌日不遵命前往高雄市博愛店到職，即要免職。而原告適因生病告假，亦均有口頭告假與診斷證明書可稽，此有請假之事實亦有被告公司附證四函內容可證無訛。只是被告事後於申請勞資爭議調解後，始稱不予准假，原告主張被告違反勞動基準法第14條第1項第6款規定，而於97年12月間經由財團法人台南勞資事務基金會由以97年12月29日97南勞資協市字第097722號函通知被告終止勞動契約請求資遣費之意思。
⒊原告依勞動基準法第14條第4項準用第17條及勞工退休金條
例第12條第1項規定規定，請求資遣費409,648元，詳述如下：依勞動基準法第17條、第2條第1項第3款及第4款、勞工退休金條例第12條第1項規定，⑴原告之平均工資為43,487元：伊自受僱時起至勞動契約終止
時止，計工作11年1月又2天，於94年6月30日前應有7又12分之8個基數，自94年7月1日起至97年12月18日止依勞工保險退休金條例第12條第1項規定，則應有3又12分之6個基數，又伊於資遣事由發生前之6個月工資分別為26,984元、34,094元、51,417元、50,934元、37,221元、60,300元，平均工資應為43,487元。
⑵原告舊制年資之資遣費部分：原告所請求資遣費部分，其舊
制之工作年資依據係自86年11月16日至94年6月30日新制實施前共計7.67年，是原告得請求被告給付舊制年資資遣費333,545.29元（計算式：43,487元×7.67年=333,545.29元）。
⑶原告新制年資之資遣費部分：原告所請求資遣費部分，其新
制之工作年資依據係自94年7月1日新制實施後起，至97年12月18日止共計3.5年，是原告得請求被告給付新制年資資遣費76,102.25元（計算式：43,487元×3.5年×1/2=76,102.25元）。
⑷核上，原告得請求之資遣費共（舊制）333,545.29元+（新制）76,102.25元＝409,648元（元以下四捨五入）。
㈢、原告得依勞動基準法第24條請求被告公司給付加班費377,460元：
⒈依勞動基準法第30條第1項、第24條第1、2款規定，被告98
年8月4日民事答辯狀出勤記錄表上載，原告之打卡記錄工時約10小時至12小時，被告並記載正確工時均為10.5小時，實則原告任職期間每日平均工作時間均超過10.5小時，較法定正常工作時間延長工時2.5小時，已逾上開勞動基準法第30條第1項規定每日工時8小時，是原告自得請求被告給付其餘超出之工時2.5小時之加班費。
⒉請求加班費377,460元，計算式如下：原告底薪每月18,000
元，換算日薪600元（＄18,000÷30日＝＄600），換算時薪75元（＄600÷8＝＄75），月休6天，一月以24天計，原告請求加班費之期間自97年12月18日前起算5年，共請求5年，故被告依上揭法條規定應給付原告加班費377,460元【｛＄75×2小時×（1＋1/3）＋＄75×0.5小時×（1＋2/3）｝×24日×12月×5年＝（＄150×1.33＋＄37.5×1.67）×1,440日＝（＄199.5＋＄62.625）×1,440日＝＄262.125×1,440＝＄377,460】⒊對被告99年4月30日民事陳報狀，所附被證21彩綾公司薪資
匯總表，實際薪資轉帳金額不符，較實際轉帳薪資金額為少（參原證10薪資轉帳存摺，參證20原告所製薪資轉帳明細表），該被證21薪資匯總表內容顯然不實。至被證23彩綾公司出勤明細表與之前所提被證14（被告原名媚婷峰健康事業股份有限公司營業點日出勤明細表，經提示證人甲○○證實係彩綾公司之出勤表），格式均相同，但媚婷峰健康事業股份有限公司改為彩綾公司，已屬欲蓋彌彰，且既得擅改，內容資料亦難保真確，惟仍可證明原告工作時間平均係每日10.5小時以上。
㈣、另原告平均工資43,487元，應投保月投保薪資為43,900元，被告卻僅投保20,100元，差額23,800元【＄43,900－＄20,100＝＄23,800】，因被告投保薪資以多報少產生之損失，應由被告負責賠償，爰依勞工退休金條例第31條規定請求未足額提繳勞工退休金之差額賠償19,992元，及原依就業保險法第11、16條規定可得請領失業給付之差額賠償85,680元如下：
⒈原告得依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告賠償未足額提繳勞工退休金19,992元：
原告平均工資43,487元已如上述，應投保月投保薪資為43,900元，被告卻僅投保20,100元，差額23,800元【＄43,900－＄20,100＝＄23,800】，因被告投保薪資以多報少產生之損失，應由被告負責賠償。被告自96年10月15日起至97年12月18日止，期間共計1年2個月（14個月），其未依法提撥原告勞工退休金之差額為19,992元【＄23,800×6％×14月＝＄1,428×14月＝＄19,992】，是原告自得依上揭法條規定請求之。
⒉被告應依就業保險法第11條第1項第1款、第16條第1項規定
賠償原告得請領失業給付之差額85,680元：失業給付每月按申請人離職辦理勞工保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60％發給，最長發給6個月。是可得請領失業給付之差額為85,680元【＄23,800×60％×6月＝＄14,280×6月＝＄85,680】。
㈤、綜上，被告計應給付原告資遣費409,648元、加班費377,460元、提撥勞工退休金之差額19,992元、及可得請領失業給付之差額85,680元，共計892,780元【＄409,648＋＄377,460＋＄19,992＋＄85,680＝＄892,780】。
㈥、原告自始至終均為被告媚婷峰健康事業股份有限公司之員工，與訴外人彩綾公司間並無勞動契約存在：
⒈參被告所附之勞工保險被保險人投保資料表，原告之投保單
位於96/10/15至98/1/22起改為彩綾股份有限公司，然於97/12/25日起至98/1/22日此期間亦同時為被告公司重複投保（此期間原告究竟是哪個公司的員工？又被告公司所提出之97/1/22之免職，其處分主體？究竟是彩綾公司或係被告公司？矛盾的是被告所提之原告所簽97/12/17聘僱合約書上關於員工到職日又載自86/11/16日起由被告聘任，此亦應請被告公司釋明），足證被告公司係任意變動投保單位，此與勞動契約之實際情形並不相符。
⒉參被告所附之任職同意書，上面並無受僱期間起時之記載『
其上簽名下方之日期96/10/13，並非原告所填，換言之，原告當時僅簽名而已』，實際上亦無受彩綾公司任用之合意，被告亦否認受僱於彩綾公司。蓋變動投保單位，並無需原告同意，被告公司即可自任意為之，非法投保之事所在都有，尚不得以勞保投保單位之異動而得證明勞動契約之存否。
⒊退萬步言，假設原告如勞工保險被保險人投保資料表自96/
10/15日受僱於彩綾股份有限公司，惟此亦不當然證明原告已與被告公司合意終止勞動契約。若被告公司主張自其96/10/12，將原告以「離職」為原因退保，原告既堅決否認有曾與被告達成「主動離職」之合意。則就原告主動離職（合意終止勞動契約）之主張，即應負舉證責任。亦即應由被告公司提出原告之辭職書以實其說，若無法提出而被告公司又堅決主張勞動契約已終止，即屬無故終止勞動契約，且為原告迄今始知悉，依法仍應負擔給付資遣費之義務。
⒋若如被告所主張原告係訴外人彩綾公司員工，而非其員工，
二公司為不同公司，那被告公司憑何任意調度他公司之員工到其高雄博愛分店？訴外人彩綾公司又憑什麼強迫原告到被告公司高雄博愛分店？若依被告主張，就彩綾公司而言，若原告既亦未曾與彩綾公司終止勞動契約，其於98/1/22竟與被告公司同步將原告退保，豈非亦屬明知無離職事實，竟偽造業務上所製作之文書而非法投保？似此矛盾，益證被告公司主張無可採。
⒌再退萬步言，參照75.12.26台內勞字第464100號函釋，彩綾
公司為被告公司之台南市中正店，被告自稱是其加盟店（對此原告否認，原告主張係為節稅、與分散人事成本考量所設之空頭公司），此由彩綾公司所使用之名稱為被告公司之「媚登峰」事業，其經營之項目、形態、收費標準、作業流程，甚至人員之調度、訓練均受被告公司規定之限制，客觀上均應足認定彩綾公司為被告之分支機構。再者，觀諸被告提出原告於96年10月13日所簽立之彩綾股份有限公司任職同意書上，亦明顯註記「媚婷峰集團」，及（適用單位。營業店全體同仁）等字樣，均難容被告推諉其與彩綾公司為不同之事業單位。再者，原告自86年11月16日起任職於被告公司佳里店，95年7月間調派至台南市公園店，96年10月間調派至台南市中正店（即彩綾公司），97年12月間調派至高雄市博愛店，就此客觀上事實而論，原告自任職被告公司擔任美容師乙職後，均聽憑被告公司指派至其指定之各地門市店工作，且被告各地門市店之廣告看板上均表彰「媚登峰」字樣，是被告公司就其「媚登峰」集團底下之各地門市店之員工，均有調派指揮之權利。既被告公司與彩綾公司為同一事業，且被告公司對於彩綾公司之人員有指揮調派之權利，足認原告之僱主應為被告公司，亦即本件勞動契約之當事人應為原、被告雙方。
⒍又原告於遭彩綾公司調動至被告高雄博愛分公司後（按彩綾
公司依法應無命原告到被告公司分公司上班之調派權，原告拒絕自於法有據，若強迫之，等同是逼迫離職），向勞保投保單位上記載之彩綾公司提出請求給付薪資、獎金、資遣費等請求，而彩綾公司全無回應，反而是被告公司二度聲稱拒絕出席協調，並二度回函予調解機關說明事發原委，如今臨訟復改口彩綾公司與原告間勞資糾紛與伊完全無關云云，自不足採。
⒎既原告係於86年11月16日開始任職於被告媚婷峰公司台南佳
里店，且於96年10月13日接受被告公司調度至位於台南市之台南中正店（即被告公司所稱之彩綾公司，惟若被告辯稱為真，則就無所謂調派了，蓋於不同公司間並無調派問題，顯然是詐欺原告至其他公司上班了），雖原告之勞保投保資料因被告公司之異動而移轉至彩綾公司，惟此投保單位之異動，既是被告公司或彩綾公司任意為之，並不足否認原、被告間之勞動關係之存在，是原告為被告公司之員工，應無疑問。
㈦、被告公司以原告自97年12月29日起無正當理由連續曠職3日，影響公司營運為由，予以免職，終止勞動契約並不合法：⒈依勞動基準法第14條第1項第6款規定，原告於97年12月25日
因不服被告公司之違法調職（即片面變更勞動契約）已向財團法人台南勞資事務基金會申請調解，亦即原告已依上開法條規定向被告請求資遣費當然內含有終止兩造契約之意思表示。從而，原告上開終止契約之意思表示於通知到達被告時已生效，即兩造契約於上開調解通知書送達被告時已終止，被告雖未出席，但有回函調解機關，顯示原告通知終止契約之意思表示已送達被告，是兩造勞動契約關係業於斯時終止而不存在。而被告於勞動契約終止後，再發函通知終止已不存在之勞動契約，自無理由。
⒉縱認兩造勞動契約仍然存在，惟被告違反內政部74年9月5日
台內勞字第328433號函釋所指調動勞工之五項原則，片面將原告之工作地點由「台南市中正店」調動至「高雄市博愛店」，二個地點間相距時程超過一個小時，原告依法就被告違法調職乙事，向財團法人台南勞資事務基金會申請勞資調解，被告竟於兩造調解期間主張終止勞動契約之不利處分，違反保護勞工之強制規定，依法應屬無效。
㈧、原告請求被告公司給付資遣費、加班費、提撥勞工退休金差額、請領失業給付差額：
⒈資遣費部分：
按勞動基準法第17條規定於第14條終止契約準用之，原告係依勞動基準法第14條第1項第6款終止兩造契約，是原告自得依勞動基準法第17條規定請求被告給付資遣費。又參照行政院勞工委員會（88）台勞動一字第0037296號函釋意旨，被告主張伊適用勞動基準法之時間係自87年4月1日起，故原告在此之前之年資不能適用勞基法云云，顯然違反上開函釋意旨，自無理由。資遣費之平均工資、年資之計算，均同前所述。
⒉又原告之技術師證照係『美容丙級』，而非『美容乙級』，
故應無被告所辯稱有行政院勞委會94/2/23勞動二字第0940008494號令之適用。是原告並非適用勞基法第84條之1之對象，又被告公司亦有無任技術師證照之員工，故應無並非適用勞基法第84條之1之行業，是被告公司依勞動基準法第24條第1、2款規定仍應給付加班費。原告任職期間每日平均工作時間均超過10.5小時，此參被告所被證14內載規定正確工時（即規定工時）為10.5小時，實際工時均超過10.5小時即足證原告主張非虛。其餘提撥勞工退休金差額、請領失業給付差額等部分，主張均同前。
⒊另被告提出「出勤加班管理辦法」，主張稱原告逾期申請，
一律不予計算云云。惟依勞動基準法第1條第2項規定，且遍尋相關勞動法規亦均無規定勞工於加班後需有「申請手續」始得請求加班費之規定，且原告有加班之事實既為被告所不否認，被告徒課以勞工即原告法律規定外之義務，意圖脫免其給付加班費義務，顯失公允，此約定悖於勞動基準法應屬無效，此主張應無理由。
㈨、被告公司所有分店實質上均係直營，並無加盟店。訴外人彩綾公司與被告公司關係為何？是否為加盟關係尚有爭執，且被告否認曾受僱於『彩綾股份有限公司』。是關於『96年10月13日任職同意書』，除其上原告之簽名不爭執外，其餘包含下方日期，均非原告所填寫。又原告主觀上認定自86年11月16日起，均受「媚登峰公司」即被告「媚婷峰健康事業股份有限公司」僱用，擔任美容師乙職，並接受被告公司指示調派至指定之分店工作，至於被告公司內部如何規劃員工投保單位，均未曾告知原告，原告身為基層員工，實無法對此被告公司之營運政策置喙，是原告請假之申請係向被告公司所為，而非只是向被告公司之分店所為。再者，終止勞動契約之主張並無溯及之效力，應以意思表示通知到達時始認為發生法律上效力（即被告表示終止勞動契約之意思），換言之，縱是被告主張以上開存證信函通知終止勞動契約，其生效時間應為98年1月21日，而非97年12月22日。另依被告公司規定，每日標準出勤時數為10.5小時，有被告公司『人力資源部』發佈93年12月30日、94年11月22日、97年12月2日公告可稽。
㈩、台南市中正店（即彩綾公司）係屬被告公司之直營單位：⒈被告於98年1月7日函覆財團法人台南勞資事務基金會函，已
自認彩綾股份有限公司係媚登峰集團旗下，另被告於98年1月20日函覆台南市政府函亦自認原告是由被告公司公園分店調任至中正分店。且原告於中正分店這段期間所領到之薪資也都由被告所給付，此有薪資保密袋可稽。矧原告於96年10月13日至中正分店後，彩綾股份有限公司亦承認原告年資，給予依既存年資計算之年休假，此有休假表可稽。
⒉被告一直在東森購物頻道不斷地賣課程，裡面就有提到全省
38家都是直營店，還說到為何媚登峰都是直營店就是要顧及品質（參光碟錄影畫面第13分57秒處），所以沒有加盟店，還有畫面（參光碟錄影畫面第26分21秒處）也有帶到媚登峰全省38家全是直營店。
⒊綜上，被告無論對外或對內，實際上均以直營店方式經營各分店，且對各店員工均有調派指揮之權利。
、原告否認有離職再任職之事由：⒈證人甲○○業已證實原告沒有簽彩綾公司之離職同意書。
⒉原告自86年11月16日起任職於被告公司佳里店，95年7月4日
調派至台南市公園店，96年10月13日調派至台南市中正店（即彩綾公司），被告公司經理謝孟倫係以支援名義要求原告前往，被告公司卻未經原告同意私下將本人以離職方式退保，以結清原告在被告公司的年資，此有被告公司無法提出離職證明單及離職移交清單可稽。就此客觀上事實而論，原告自任職被告公司擔任美容師乙職後，均聽憑被告公司指派至其指定之各地門市店工作，且被告各地門市店之廣告看板上均表彰「媚登峰」字樣；證人甲○○亦證稱：『本上我個人決定面試，我在面試當中會有一張總評分表，然後將評分表呈報給總公司…我的總公司是指媚登峰公司，彩綾公司的部分也要告知，總公司的部分也要告知，我告知之後總公司評估可行後，我就會通知他過來上班』是被告公司就其「媚登峰」集團底下之含彩綾公司在內各地分店之員工，均有任用、調派指揮之權利。
⒊證人乙○○就原告問從媚登峰公司轉到彩綾公司是由何公司
發派令？其證稱：『假如原告要調到中正店是雙方談好之後，雙方打回總公司，再由總公司發文。』足證原告之調到中正店仍須出於被告公司發文為調派指揮。
⒋原告從86年11月16日起任職長達11年之久，基於被告公司規
定，每隔一段期間就得簽署乙份，且並非針對原告個人，而係每一任職者皆須簽署，是全營業店所有人都有簽立任職同意書，矧任職同意書皆清楚標示是媚婷峰集團，原告又如何知道分屬不同公司。至於97年12月17日自願簽屬至博愛分店之任職同意書（營業分店人員聘僱合約書），亦係被告以公司版本變更要求所有人員重新簽署，其上之博愛店則係原告簽屬後被告再自行竄改所加。另上開合約書中1.1明文寫到員工自到職日（即86年11月16日）起由公司聘任，職稱美容師，相當清楚提到原告從86年11月16日起就是媚登峰之員工，當然包括96年10月13日至97年12月17日這段期間，亦可證明彩綾公司實屬被告公司一員，原告並未離職。
⒌即便被告公司任意將原告調派至彩綾公司，暫不論原告並未
提出任何離職書佐證原告曾自被告公司離職，縱是調派或轉任至彩綾公司，彩綾公司亦實屬被告公司之分支或有控制從屬關係之企業。依法年資仍應合併計算，不得任意切割，損害勞工權益。
、茲就99年4月6日證人乙○○（總經理）證詞與另一證人甲○○（店經理）證詞陳述意見如下：
⒈參照臺灣高等法院92年度勞上易字第53號民事判決、臺灣臺
北地方法院94年度勞訴字第157號民事判決意旨，彩綾公司所在營業所外觀，確實是被告媚登峰健康事業股份有限公司【中正店】（被告公司在東森購物台之廣告亦指台南中正店為其38家直營門市之一）；證人乙○○就原告訴訟代理人提出中正店網路臺南市○○○路資料之證詞，亦足證彩綾公司為被告之分支機構。而彩綾公司負責人乙○○，兼為被告媚登峰健康事業股份有限公司之董事（參照被告公司公司抄錄，即為公司法第8條第1項規定之公司負責人），亦為被告媚登峰健康事業股份有限公司之總經理，平時亦在被告媚登峰健康事業股份有限公司上班。且參照乙○○99年4月6日言詞辯論筆錄第2頁證詞、甲○○99年4月6日言詞辯論筆錄第7頁、99年4月6日言詞辯論筆錄第7頁、99年4月6日言詞辯論筆錄第11頁證詞，及被告於98年1月7日函覆財團法人台南勞資事務基金會函被告已自認彩綾股份有限公司係媚登峰集團旗下，另被告於98年1月20日函覆台南市政府函亦自認原告是由被告公司公園分店「調任」至中正分店。且原告於中正分店這段期間所領到之薪資也都由被告所給付。矧原告於96年10月13日至中正分店後，彩綾股份有限公司亦承認原告年資，給予依既存年資計算之年休假；足認被告顯以登記不同公司來規避其所應負之責任。如上所述，彩綾公司顯足認定係被告公司之台南中正分店，而原告之到中正店上班係出於被告公司之「調派」或「轉任」，自不容被告以「調派」或「轉任」任意分割原告年資。
⒉原告就乙○○證詞否認爭執部分：
⑴原告當初是以支援名義被派調到中正店，並非新就任，亦未
經面試，況且在甲○○（參筆錄第7頁）也提到是丁○○是轉任，且乙○○亦稱係「調派」，證人乙○○稱原告受僱彩綾公司，原告否認之。矧乙○○99年4月6日言詞辯論筆錄第5頁證詞，及甲○○99年4月6日言詞辯論筆錄第7頁證詞，益見矛盾足徵所言不實。
⑵原告否認曾自被告媚登峰公司辦理過離職手續，此不容被告空口白話，請提出離職書或交接清單。
⑶其稱原告有簽立任職同意書，暫不論此已非離職書，且97年
12月17日同意書是被告公司哄騙以「說要換新格式」藉口，叫所有員工簽立的並非只有原告一個人簽而已。
⒊原告就證人甲○○證詞否認爭執部分：
⑴原告當初是公園店經理說中正店缺人要原告過去支援，是原
告的認知係支援並非離職過去的，並不知道有彩綾公司，更無受雇於彩綾公司之意思。
⑵證人甲○○從未說過有意要把原告提升為副店長，也未曾提
出有調至新營分店實習之選項，而是直接片面強迫調派原告至高雄博愛分店。況其又證稱：『我告訴他還有博愛，但是他沒有告訴我是好還是不好』、『但是博愛的部分並沒有做任何的表示』、『但是當時原告有向我表示他不願意去高雄任職，因為路途遙遠，而且時間也太長…』，亦證原告不曾同意調派至高雄博愛店。
⑶證人甲○○既證稱：『希望他去大店實習二十天，之後就可
以回來…實習二十天之後就回來中正店，再經過考核之後…就可以當副店長…』，果真如此，則係實習，為何又之前均說是調派？又為何又稱：『我在口頭告訴原告「調職」的時候…』，說詞顯然前後矛盾；若只是『實習20天』，為何又證稱『但是一定要辦理離職…』，益見說詞矛盾，蓋若是派去實習二十天，還是要回來，豈有離職之可言等情。
、並聲明：求為判決：⒈被告應給付原告892,780元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊本件請依職權宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、緣原告前雖曾自86年11月16日任職於被告公司，惟嗣後已於96年10月3日離職，而至被告公司之加盟店彩綾股份有限公司任職（彩綾股份有限公司非被告之分公司，而屬加盟店，董監事及負責人均與被告公司不同，故屬不同之公司），並改轉投保至彩綾股份有限公司。嗣因公司經營需要，被告公司高雄市博愛分公司亟需一名美容師，故向彩綾公司商請原告至博愛分公司服務，經原告同意後，始於97年12月19日將原告調至被告高雄博愛分公司，並自彩綾公司離職，並辦理勞保退保作業，同時於97年12月19日辦理加保至被告高雄博愛分公司任職。詎原告嗣後反悔，拒不到職，遂以謊稱「感冒生病」為由，向其新任職之被告公司高雄博愛分公司經理請假（請假時間97年12月19日至同年月31日，共計13日），然並未依公司人事規章之請假規定檢附相關就醫資料辦理請假手續，故其請假遭被告公司否准。嗣後原告仍拒不到職，卻以存證信函再通知被告請假（請假日期：自98年1月1日至同年月10日共計10日），然亦未符合請假規定，此連續20餘日之請假，已影響被告公司之營運甚鉅，被告不得已只好再以存證信函通知原告請其務必於98年1月8日前到職上班，否則將自97年12月19日起以曠職論，並依規定予以免職。豈料原告於接獲上開存函後仍置之不理，迫得被告公司只好以原告無故曠職達3日以上影響被告公司營運，遂依勞動基準法第12條第1項第6款之規定及被告公司之人事規章公告97年1月22日予以免職，並以存證信函通知原告。原告遂因而提起本件訴訟，請求給付資遣費409,648元、加班費377,460元、未足額提繳之勞工退休金差額19,992元、及失業給付差額85,680元云云。
㈡、惟原告前雖曾自86年11月16日任職於被告公司，然嗣後已於96年10月間自台南公園分公司離職而至被告公司之加盟店彩綾股份有限公司任職，並改轉投保至彩綾股份有限公司。而彩綾股份有限公司非被告之分公司，而屬加盟店，董監事及負責人均與被告公司不同，故屬不同之公司。嗣後雖又因被告高雄博愛分公司亟需美容師，原告再從彩綾公司離職，又轉至被告公司高雄博愛分公司任職，惟彩綾公司與被告公司既屬不同公司，而原告自97年12月19日起始在被告公司高雄博愛分公司任職，如有資遣問題，自與被告公司無關，況且，原告既從未到職上班，從而，原告自無權向被告請求任何資遣費。又本件原告係因連續曠職3日，經被告公司以存函要求其於98年1月8日前務必到職，仍未獲原告置理，被告公司始依勞基法第12條第1項第6款規定及公司人事規章規定予以解雇，已如前述，故依勞基法第18條第1款規定，自不得請求資遣費。況本件原告從未報到上班，其工作年資為零，自無從請求資遣費或任何加班費。再者，原告前自被告公司離職，轉至加盟店彩綾公司任職，係自動離職，亦無從要求被告給付資遣費。退萬步言，縱認原告是被告公司員工（被告否認），然被告公司係自87年4月1日始適用勞基法，故在此之前之工作年資，亦無適用勞基法之餘地。從而，原告主張應自86年11月16日計算資遣費云云，實有未合。
㈢、另就加班費部分：⒈原告請求5年之加班費，惟原告自96年10月13日至97年12月
19日，係在彩綾公司上班，縱有加班費，應與被告公司無關，而原告在96年10月12日之前之出勤記錄，詳如被證14。然原告請求被告公司給付5年之加班費，究竟是從何時起算，則請被告具體指明。
⒉次按被告公司經行政院勞委會88年5月21日台（88）勞動二
字第023006號函核定為適用勞基法第32條第2項之特殊行業，故不受時間之限制，每日得延長工時至4小時。又依行政院勞委會94年度2月23日勞動二字第0940008494號令，原告屬經勞委會核定之適用勞基法第84條之1之行業，故得與勞工另行約定工作時間、例假、休假女性夜間工作，不受勞基法第30、32、36、37、49條之限制。而被告公司因行業工作性質，每日上午9時上班至12時，下午1時至8時（中間1個小時為休息時間），而自下午9時以後才可計算加班（自下午8時起算加班費），而縱原告有加班，惟原告從未依被告公司之「出勤及加班管理辦法」申請加班費，則原告嗣後再請求被告給付加班費，實無足採。
㈣、另就原告請求給付所謂「未足額提繳之勞工退休金差額19,992元」部分：
被告在97年12月19日前，係在彩綾公司任職，故被告公司無義務為原告提繳勞工退休金，自無所謂「未足額提繳」問題。被告公司旗下之美容師係採底薪制，底薪以外，依個人之工作能力核發業務獎金，故每月之最終薪資都不同，而勞保申報之投保金額即為其底薪。故本件被告依原告之底薪投保，並未以多保少，何來原告所稱被告以多報少，造成原告損害，應由被告公司賠償未足額提繳之退休金差額之問題。
㈤、再就原告請求給付「失業給付差額85,680元」部分：被告在97年12月19日前，係在彩綾公司任職，已如前述，故被告公司無義務為原告投保就業保險，更無義務給付原告所謂「失業給付差額」之義務。又本件原告在被告公司任職期間之月投保薪資並無不法，自無所謂「差額」存在，故被告自無須給付原告所稱「失業給付之差額」。
㈥、被告旗下，部分屬公司直營之分公司，部分則同意由他人加盟，盈虧由加盟者自負。故「台南佳里分公司」、「台南公園分公司」、「高雄博愛分公司」，均為被告公司直營之分公司。又被告公司全部分公司之相關資料，其中並無原告所稱之「台南中正分店」（即台南中正分公司），益徵原告所稱之「台南市中正店」實際係屬加盟，而非被告直營。再從原告於96年10月13日所簽立之「任職同意書」第3條記載之約定，顯見原告所稱之「台南中正分店」（即彩綾公司）確屬「加盟店」而非直營店，且為原告所明知。故原告辯稱被告公司無加盟店，且不知彩綾公司是屬加盟店性質云云，顯無可採。原告主張彩綾公司係人頭公司，亦屬無據，蓋彩綾公司係加盟於被告公司，且有實際運作，原告空言彩綾公司係人頭公司，尚屬無據。又彩綾公司與被告公司負責人不同（被告公司負責人丙○○，彩綾公司為乙○○），統編不同（被告公司統編為00000000，彩綾公司為00000000）。自屬不同單位，75.12.26台內勞字第464100號函示固以「按勞動基準法第57條規定勞動工作年資以服務同一事業者為限，所稱『同一事業』係指同一事業單位，涵蓋總機構及分支機構。」惟彩綾公司雖為被告公司之加盟店，但與被告公司統編不同，亦非被告之分支機構（即分公司），自非屬同一事業。此從原告於「佳里分公司」、「台南公園分公司」間調職，被告並未要求原告再簽立「任職同意書」，亦未辦理勞、健保之加、退保，而於原告於96年10月轉任職於加盟店彩綾公司時，被告公司及彩綾公司即分別予以退、加保，彩綾公司並要求於原告再簽立任職同意書，而於原告再度同意至被告公司「高雄博愛分公司」任職時，亦同時再辦理加退、保手續；另就薪資之給付，亦是分別由各別不同之公司支付及匯款（此亦有彰化銀行中正分行之覆函稱任職於中正加盟店之薪資係由彩綾公司支付即明），足見兩家公司確屬不同之公司甚明。
㈦、又原告復辯稱不知是兩家公司是不同公司云云，惟被告於任職至彩綾公司任職時，即已簽立任職同意書，且同意書亦記載「本人同意於任職期間或任職後，絕不洩漏公司之課程、產品價格、客戶資料…，並絕對遵守『彩綾股份有限公司營業秘密管理手冊加盟店』之規定。」，最後亦記載「此致彩綾股份有限公司」，顯見原告所辯並無受彩綾公司任用之合意云云，尚無足取。況原告每年之所得稅扣繳憑單，數年來均是由彩綾公司所發給，並由原告收領，然從未見原告有任何意見或提出任何疑問，何以不是由被告公司開立扣繳憑單？而原告勞保投保明細資料及勞工保險卡上之雇主亦記載為「彩綾股份有限公司」，亦未見原告有任何爭執，足見原告所稱「不知彩綾公司是雇主，與彩綾公司無任用之合意」云云，均屬臨訟辯詞，無足可採。
㈧、另原告稱係遭強迫調職，原告並未同意至被告之高雄博愛分公司任職，並辯稱是97年12月18日晚間下班前突遭「中正加盟店」之經理告知自翌日起調派至高雄市博愛分公司任職，被告違反調職五原則云云。惟從原告所簽立之「任職同意書」最後一頁上之日期「97年12月17日」觀之，顯見原告從加盟店彩綾公司離職再至被告公司任職，早獲原告事前同意，而非原告所稱被逼離職（而原告早已知彩綾公司僅屬加盟店，與被告公司無直接隸屬關係，亦已如前述），反而從上開日期可知，應是原告於事前同意自彩綾公司離職至被告公司任職，卻事後反悔所致，自無所謂調職五原則之適用。又原告於同意至高雄博愛分公司任職後，嗣後反悔，卻遲遲不願到職，反而藉口稱病，連續請假20餘日不到職，此非任何一個正常經營之公司可以認同，故被告始發存證信函要求原告於期限內到職，惟原告仍置之不理，被告始依曠職規定，予以免職，此為管理公司之所必需。
㈨、再原告主張被告公司自87年4月1日起始適用勞基法，故在此之前之年資及資遣費，並無適用勞基法之餘地。此乃根據勞基法第84條之2規定，原告空言適用勞基法前之年資，全數可依據勞基法計算云云，亦非可採。末查，被告公司之「出勤加班管理辦法」及「病假請假管理辦法」，均屬工作規則，勞、資雙方均應同受拘束。而依「出勤加班管理辦法」第㈥加班之約定，上開工作規則，勞資雙方既均受拘束，則縱認原告在任職被告公司期間（扣除彩綾公司期間），確有加班如原告所述（被告否認），亦均未按公司上開工作規則申請加班費，數年後再請求，即已屬無據等語，資為抗辯。
㈩、並聲明：求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、原告自86年11月16日起受僱於被告公司擔任美容師，並簽立任職同意書乙份，前8年任職於被告公司台南佳里分店，嗣於被告公司台南佳里分店結束營業後，於95年7月調派至被告公司台南公園分店任職。其後，原告於「此致彩綾股份有限公司」之「任職同意書」（任職同意書左上角記載：媚婷峰集團〈嗣更名為媚登峰集團〉，末行日期記載：96年10月13日）之立書人欄親自簽名，並自96年10月13日起至97年12月18日於媚登峰集團台南中正店（台南市○○路○○號）服勞務。媚登峰集團台南中正店經理甲○○於97年12月間通知原告，自97年12月19日起調派原告至被告公司高雄博愛分店上班。
㈡、原告於97年12月17日與被告公司簽訂「營業分店人員聘僱合約書（台灣省）」。
㈢、原告於97年12月19日至97年12月22日以電話向被告公司高雄博愛分店經理請病假，並各於97年12月26日、97年12月31日向被告公司高雄博愛分店經理寄發存證信函及提出宏和診所97年12月19日門診收據、新樓醫院97年12月23日診斷證明書（醫師醫囑：原告因上呼吸道感染、口瘡疾病，於97年12月23日至該院門診求診，宜休養數日）、同院97年12月30日診斷證明書（醫師醫囑：原告因上呼吸道感染、急性咽炎疾病，於97年12月30日至該院門診求診，宜休養數日），表明因病請假，請假時間自97年12月19日至同年月31日，及自98年1月1日至同年月10日，共計23日，上開存證信函分別經被告公司高雄博愛分店收受無誤。
㈣、被告公司於98年1月6日以台北法院郵局00009號存證信函通知原告，否准原告申請病假，並請原告於98年1月8日前至被告公司高雄博愛分店報到上班，否則將自97年12月19日起以曠職論，並予以免職。該存證信函經原告於98年1月7日收受無誤。嗣被告公司於98年1月15日發文公告略以：原告自97年12月19日起無正當理由連續曠職3日，影響公司營業，應予免職，並自00年00月00日生效等語；又於98年1月20日另以台北敦南郵局第366號存證信函告知原告免職處分乙情，經原告於98年1月21日收受。
㈤、原告之勞工保險自86年11月24日起至96年10月16日間，及自97年12月25日起至98年1月22日間之投保單位為被告公司，91年6月1日起投保薪資為22,800元，95年5月1日起至96年10月16日投保薪資為38,200元，97年12月25日起至98年1月22日投保薪資為20,100元。又自96年10月15日起至98年1月22日之投保單位為彩綾股份有限公司，投保薪資為20,100元。
㈥、訴外人彩綾股份有限公司之營業地址為台南市○○路○○號，該地址之廣告招牌為「媚登峰健康肌膚管理美妍中心台南中正店」。
㈦、原告於97年12月25日向台南市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求彩綾股份有限公司給付薪資、工作獎金、業績獎金及資遣費，而台南市政府勞工局委託財團法人台南勞資事務基金會以97年12月29日97南勞資協市字第097722號函通知彩綾股份有限公司於98年1月10日為勞資爭議之協調，彩綾股份有限公司收受該通知後，被告公司嗣以98年1月7日媚法字第98A000-00000-0號函函覆財團法人台南勞資事務基金會。
㈧、原告於98年1月10日向台南市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告公司給付資遣費及補足6%勞工退休金，台南市政府於98年1月22日召開勞資爭議調解，被告公司未到場，惟以98年1月20日以媚法字第98A000-00000-0號函函覆台南市政府，陳明被告公司就原告無故繼續曠職達3日以上，依勞動基準法第12條第1項第6款規定及被告公司人事規章，自97年12月22日起予以免職處分，並拒絕原告上開給付資遣費等之請求。
㈨、原告於97年7月、97年8月、97年9月、97年10月、97年11月、97年12月之工資（含固定薪資及變動薪資〈工作獎金等〉），依序為26,984元、34,094元、51,417元、50,934元、37,221元、60,300元，上開工資係由彩綾股份有限公司匯入原告存款帳戶。
㈩、被告公司自87年4月1日開始適用勞動基準法。又行政院勞工委員會於88年5月21日以（88）台勞動二字第023006號函指定美容業為勞動基準法第30條之1之行業，並核定為該法第32條第2項所稱之特殊行業。
、被告公司之出勤加班管理辦法規定：月總工時=（當月天數-可排休日-店休日）×10.5小時。
營養師（美容師）每日出勤時數10.5小時。
加班費核發標準如下：
⑴延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時薪資加給3
分之1。【（底薪＋全勤＋伙食津貼）/月工時】×1.33⑵再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時薪資加給
3分之2。【（底薪＋全勤＋伙食津貼）/月工時】×1.66
、被證14所載「工時」係指員工上班、下班刷卡時間之工時，「正確工時」係指公司規定之出勤時數。
、勞工退休金條例於93年6月30日公布，原告選擇適用自94年7月1日起施行之勞工退休金條例之退休金制度。
四、得心證之理由：
㈠、原告主張其自始至終均為被告公司之員工，於96年10月13日至97年12月18日在媚登峰集團台南中正店服勞務期間，原告之雇主為被告公司，勞動契約關係係存在於原告與被告公司之間，原告與訴外人彩綾股份有限公司（下稱彩綾公司）間並無勞動契約存在等情，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯；經查：
⒈按勞動契約於當事人間，係以約定一方於一定或不定之期限
內為他方服勞務，他方給付工資為其成立之要件。而在關係企業間所僱用之員工或有互相流動派用之情形，然因關係企業中個別公司仍係各自獨立之法人，縱其中一家公司基於企業管理及制度化經營，對於他家公司之人事、財務或業務經營有直接或間接控制權，然在審認契約關係及效力時，仍應就各具有獨立法人格之公司個體分別認定之。又基於勞務專屬性原則，雇主將其權利讓與第三人，或勞工將自己之勞務提供讓渡與第三人，原則上皆須得到對方之同意。至有關勞工工作年資之計算，應指受同一雇主於同一事業單位調動之工作年資為限。若受雇主調動至另一事業單位，因已非屬同一事業單位，權利義務關係主體不同，應屬勞動契約之變更，自應先徵得勞工之同意，並就原事業單位所服務之工作年資部分辦理結清給付資遣費或退休金。如另一事業單位同意將勞工於原事業單位所服務之工作年資予以併計，並徵得勞工之同意，自得從其約定，由新雇主繼續併計勞工之工作年資，以資為新雇主與勞工間計算休假、資遣費或退休金等勞動契約關係之基礎，而非謂勞工得向非契約當事人之任一關係企業公司請求履行勞動契約。
⒉審之被告公司與訴外人彩綾公司雖為二家不同法人格之公司
，有被告提出之公司登記資料查詢在卷足憑，惟觀訴外人彩綾公司之營業地址為台南市○○路○○號，該址懸掛之廣告招牌為「媚登峰健康肌膚管理美妍中心台南中正店」，且依證人即彩綾公司負責人乙○○證述：「彩綾公司跟媚登峰公司是加盟的關係，有訂立加盟契約，從設立開始就是」等語，及證人甲○○證稱：「我是從90年左右開始任職，我任職的時候是擔任店經理，…，我們員工…都是由我本人來面試，基本上我個人決定面試，我在面試當中會有一張總評分表，然後將評分表呈報給總公司（指媚登峰公司），彩綾公司會有制式的評分表的表格，我填載之後，會讓總公司的人事部知道有這樣的人員，再由他們決定是否要讓他們來上班，…彩綾公司的部分也要告知，總公司的部分也要告知，我告知之後總公司評估可行後，我就會通知他過來上班」，「媚登峰公司跟彩綾公司之間是加盟關係，彩綾公司是媚登峰公司的加盟店，加盟店跟總公司之間員工的留用、員工的年資、假期都是共同適用，並不會因為轉任到加盟店或是直營店而有所改變」等語（見99年4月6日言詞辯論筆錄），足認被告公司與訴外人彩綾公司於法律上固屬二個不同之權利義務主體，惟被告公司對於訴外人彩綾公司之人事、財務或業務經營有直接或間接控制權。次參被告公司提出之「此致彩綾股份有限公司」之「任職同意書」，其左上角亦記載為：媚婷峰集團〈嗣更名為媚登峰集團〉，此為兩造所不爭執，足見被告公司與訴外人彩綾公司間係屬控制公司、從屬公司之關係企業無誤。惟被告公司與訴外人彩綾公司間縱屬關係企業，然該二家公司於法律上仍屬二個不同之權利義務主體，難謂為同一事業單位。是故，原告主張訴外人彩綾公司為被告公司之分支機構，二者為同一事業單位云云，難謂可採。
⒊又關係企業中之個別公司既為各自獨立之法人，各該從屬公
司、控制公司與契約相對人所訂定之契約，未必當然對控制公司、從屬公司發生效力，除經當事人同意外，控制公司、從屬公司並無須當然承擔從屬公司、控制公司與他人訂定契約之拘束，仍應就各具有獨立法人格之公司個體分別審究。本件原告自被告公司台南公園分店調派至訴外人彩綾公司（媚登峰集團台南中正店）任職，係於媚登峰關係企業之不同公司（事業單位）為調動，核屬勞動契約之變更，自應徵得原告之同意始得為之。查原告於「此致彩綾股份有限公司」之「任職同意書」（任職同意書左上角記載：媚婷峰集團〈嗣更名為媚登峰集團〉，末行日期記載：96年10月13日）之立書人欄親自簽名，為兩造所不爭執，且有該任職同意書附卷可稽，則依民事訴訟法第358條第1項之規定，應推定該任職同意書為真正。是以，原告既已書立「任職同意書」，且該任職同意書所給予之對象即為訴外人彩綾公司，而原告於96年10月13日至97年12月18日提供勞務期間，發給原告工資者亦為訴外人彩綾公司，有被告提出之各類所得扣繳暨免扣繳憑單及彰化商業銀行台南分行98年11月4日彰南字第09804131號函在卷可查，再者，證人甲○○亦證述：「當時原告在公園店任職，後來公園店店經理跟他溝通後，他轉任到我們公司，原告在公園店是有想到離職的動機，他們的店經理建議他是否要轉任到我們中正店這邊來，後來原告就轉任到我們店來，轉任時原告同意後公園店的會計會打一個調任單，然後轉到我們中正店，轉到中正店之後，因為是不一樣的公司，我還要重新讓原告辦理報到手續，報到手續要填寫人事資料、勞健保投保、任職同意書也要重新填寫過，除了填寫這些資料之外，我們口頭上有告知原告這樣視同加入彩綾公司的員工，跟原來媚登峰公司的關係就直接辦理離職，原告在媚登峰公司的年資及年假，彩綾公司都認列，也就是在原來媚登峰公司的權利義務關係不會因為轉任到彩綾公司而受到影響」等語（見99年4月6日言詞辯論筆錄），顯見原告對其自被告公司台南公園分店被調派至訴外人彩綾公司（媚登峰集團台南中正店）任職，確已表示同意，而訴外人彩綾公司亦同意將原告於被告公司服務之工作年資予以併計，自得從其約定。準此，原告於96年10月13日至97年12月18日在媚登峰集團台南中正店服勞務期間，原告之雇主為訴外人彩綾公司，該期間之勞動契約關係係存在於原告與訴外人彩綾公司之間，應堪認定。
⒋原告雖主張其自始至終均為被告公司之員工云云，惟觀原告
書立之前揭「任職同意書」已載明「此致彩綾股份有限公司」，而該任職同意書第3條第3款亦約定：「…；並絕對遵守『彩綾股份有限公司營業秘密管理手冊加盟店』之規定，…」，且原告於97年12月25日向台南市政府申請勞資爭議調解時，其請求調解之對象（事業單位）即為訴外人彩綾公司，有原告提出之台南市勞資爭議協調申請書為憑，足見原告確已知悉其於96年10月13日至97年12月18日在媚登峰集團台南中正店服勞務期間，其雇主為訴外人彩綾公司甚明。至於訴外人彩綾公司（媚登峰集團台南中正店）提供之營業店（月）薪資保密袋雖有媚登峰美容（股）公司之文字記載，或被告公司對外廣告宣稱其門市店均為直營店，固據原告提出營業店（月）薪資保密袋及購物頻道圖片為證；然查，被告公司之廣告宣傳是否不實，應事涉交易秩序與消費者利益之維護問題，尚與原告之雇主為何家公司無涉。又因訴外人彩綾公司為被告公司之從屬公司，其於人事、財務或業務經營方面本即從屬於控制公司之管理經營，縱使訴外人彩綾公司於發給原告之營業店（月）薪資保密袋有媚登峰美容（股）公司之文字記載，然於審認原告之勞動契約關係究係存在於何家公司，仍應就勞動契約之成立要件為審酌，要難僅憑上開文字之記載而遽謂原告於96年10月13日至97年12月18日在媚登峰集團台南中正店服勞務期間，其雇主即為被告公司。再者，原告另於97年12月17日曾與被告公司簽訂「營業分店人員聘僱合約書（台灣省）」，其中第1條雖記載原告之到職日自86年11月16日起算，惟依上所述，關於關係企業間勞工調動之工作年資是否合併計算，本得由勞動契約當事人自行約定，若事業單位因業務需要，調動勞工至另一關係企業，嗣後再調回原事業單位，其於關係企業之工作年資，既可依其約定而予以併計，自不得僅憑勞工於關係企業之工作年資得予合併計算之約定，而反推所有期間之勞動契約當事人均屬相同。因此，原告於媚登峰集團關係企業任職期間，於97年12月間因自媚登峰集團台南中正店被調派至被告公司高雄博愛分店之調動問題，而與雇主發生勞資爭議糾紛，並拒絕自97年12月19日起至被告公司高雄博愛分店上班，訴外人即原告之原雇主彩綾公司於該勞資爭議期間，縱尚未辦理原告之勞工保險退保手續，或新雇主即被告公司因原告即將自97年12月19日起被調派至被告公司高雄博愛分店上班，而為原告辦理勞工保險之加保手續，致生重複投保之情形，惟重複投保，僅屬投保單位得否向勞工保險局請求退還保險費之問題，並不影響私法上勞動契約當事人之認定。是故，原告主張其自始至終均為被告公司之員工云云，要難採信。
⒌綜上所述，原告於96年10月13日至97年12月18日在媚登峰集
團台南中正店服勞務期間，原告之雇主為訴外人彩綾公司，勞動契約關係係存在於原告與訴外人彩綾公司之間，而原告與被告公司間並無勞動契約存在。準此，原告依勞工退休金條例第31條規定，請求非雇主之被告給付未足額提繳勞工退休金之差額賠償19,992元（自96年10月15日起至97年12月18日止，共計1年2個月），即非有據。
㈡、原告又主張其不同意自媚登峰集團台南中正店被調派至被告公司高雄博愛分店，且此項調動違反勞動契約、勞工法令，其自得依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止系爭勞動契約乙節，但經被告公司抗辯：因公司經營需要，被告公司高雄市博愛分公司亟需一名美容師，故向彩綾公司商請原告至博愛分公司服務，經原告同意後，始於97年12月19日將原告調至被告高雄博愛分公司，並自彩綾公司離職等語；茲查：
⒈基於勞務專屬性原則，雇主將其權利讓與第三人，或勞工將
自己之勞務提供讓渡與第三人，原則上皆須得到對方之同意。而內政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋：「如雇主確有調動員工必要時，應依下列五種原則辦理：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」此項調動五原則，應係適用於勞工在同一事業單位調動之調職命令而言。但若為關係企業個別公司所僱用之員工之流動派用，因關係企業之個別公司為各自獨立之法人，各該公司與契約相對人所訂定之契約，未必當然對其他關係企業公司發生效力，因此，雇主將勞工調派至其他關係企業公司工作之調動命令，自應先徵得勞工之同意，始得謂為合法。
⒉原告雖主張其自媚登峰集團台南中正店被調派至被告公司高
雄博愛分店之調職命令，並未徵得其同意云云；然查，訊之證人甲○○證述：「我在口頭告訴原告調職的時候，原告並沒有做任何表示，…，原告只有向我表示路途比較遙遠，所以我才跟公司談論後才找了二家店讓他選擇，當時原告並沒有強烈向我表示他沒有辦法接受這樣的調動，…，但是當時原告有向我表示他不願意去高雄任職，因為路途遙遠，而且時間也太長」，「原告當時有同意作這樣的調度，…，在調派時我本人有跟原告談過，原告直接拒絕我他要到新營，我告訴他還有博愛，但是他沒有告訴我是好還是不好，所以新營部分原告是很清楚的拒絕，但是博愛的部分並沒有做任何的表示，原告雖然口頭上沒有表示，但是他在任職同意書有簽名」等語（見99年4月6日言詞辯論筆錄），可認原告對於雇主將其自媚登峰集團台南中正店調派至被告公司高雄博愛分店之調職命令，剛開始確曾因路途較遠之問題而表示不願意，然經媚登峰集團台南中正店經理甲○○與之協商後，原告對於將其調派至被告高雄博愛分公司之調職命令，已未再為反對之意思表示，且於97年12月17日與被告公司簽訂「營業分店人員聘僱合約書（台灣省）」，此有被告公司提出之營業分店人員聘僱合約書（台灣省）在卷足佐，則原告對於前揭調職命令，既已為同意之意思表示，且勞雇雙方對此調動所涉及之勞動契約之變更，亦已達成意思表示之合致，勞雇雙方自應同受其拘束。是故，原告事後再毀諾，並主張其不同意自媚登峰集團台南中正店被調派至被告公司高雄博愛分店，此項調動違反勞動契約、勞工法令云云，自非可採。原告雖復稱上述97年12月17日同意書是被告公司哄騙以說要換新格式藉口，要所有員工簽立云云，惟未舉證以實其說，要難憑信。
⒊從而，原告主張其不同意自媚登峰集團台南中正店被調派至
被告公司高雄博愛分店，且此項調動亦違反勞動契約、勞工法令，故其主張依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止系爭勞動契約，係屬合法云云，為不足採。則原告依勞動基準法第14條第4項準用第17條及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被告公司給付資遣費409,648元，難謂有據。
㈢、原告再主張原告之打卡記錄工時約10小時至12小時，被告並記載正確工時均為10.5小時，實則原告任職期間每日平均工作時間均超過10.5小時，較法定正常工作時間延長工時2.5小時，已逾上開勞動基準法第30條第1項規定每日工時8小時，是原告自得請求被告給付其餘超出之工時2.5小時之加班費377,460元【原告底薪每月18,000元，換算日薪600元，換算時薪75元，月休6天，一月以24天計，原告請求自92年12月19日起至97年12月18日止，共計5年，計算式如下：｛75〈元〉×2〈小時〉×（1＋1/3）＋75〈元〉×0.5〈小時〉×（1＋2/3）｝×24〈日〉×12〈月〉×5〈年〉＝377460】等情，然為被告所否認，並以前詞置辯；經查：
⒈按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。雇主延長
勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。勞動基準法第21條第1項及第24條分別定有明文。若雇主於設計薪資時，已考量勞工之工作型態、繁簡，對於精神與體力之特殊耗費程度，甚至所需花費之工作時間等因素，而定有不同之薪資計算方式，如其發給之薪資，已足以包含法定工時內之薪資所得與延長工作時間加給部分，並未短少，則勞雇雙方即應受該契約之拘束。惟若雇主發給之薪資，未達勞雇雙方議定之工資加計加班費，勞工仍得依約請求雇主給付不足之加班費，雇主不得藉詞以勞工未按時請求給付加班費而拒絕給付之。
⒉審諸媚登峰關係企業經營美容事業所僱用美容師之工作性質
，端賴於顧客流量、偏好、假日或非假日等諸多不同特殊情事，而與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，係於固定工作時間內持續密集工作之性質有別。因此，考量美容師之工作性質，有時可能於規定之工作時間無顧客上門，有時可能因顧客上門時間接近美容師下班時間而造成工時之延長，若雇主於設計工作時間及薪資結構時，將其薪給辦法分為固定薪給及變動薪給，分別計算合計給薪，而其薪給辦法並未低於勞動基準法規定之勞動條件最低標準，依私法自治之原則，勞雇雙方自應同受其拘束，不容當事人事後為與該約定相反之主張。本院審酌媚登峰關係企業核給之薪給項目，包含本薪18,000元、伙食津貼1,800元等固定薪給，及課程服務、業績獎金、銷售獎金、全勤獎金等變動薪給，有原告提出之薪資保密袋及獎金對帳單在卷可參，並依原告主張超出法定工時8小時之延長工時2.5小時計算加班費，按原告本薪每月18,000元，換算日薪600元，換算時薪75元，月休6天，一月以24天計，原告每月得請求之加班費為6,300元【計算式：｛75〈元〉×2〈小時〉×（1＋1/3）＋75〈元〉×0.5〈小時〉×（1＋2/3）｝×24〈日〉＝6300】，連同原告每月本薪18,000元，合計為24,300元，對照兩造所不爭執之97年7月、97年8月、97年9月、97年10月、97年11月、97年12月之原告工資（含固定薪資及變動薪資〈工作獎金等〉），依序為26,984元、34,094元、51,417元、50,934元、37,221元、60,300元，足認雇主發給原告之薪資，符合勞雇雙方議定之工時及工資加計加班費之標準。此外，原告亦未舉證證明其雇主有短少給付原告上述期間之延長工時加給，則其主張其有加班費給付請求權云云，尚非可採。
⒊綜上所述，原告於92年12月19日起至96年10月12日止之雇主
為被告公司，於96年10月13日起至97年12月18日止之雇主為訴外人彩綾公司，二者為不同之法人格公司，則原告依勞動基準法第24條第1款、第2款之規定，請求被告公司給付96年10月13日起至97年12月18日止之加班費，並非有據。又原告就92年12月19日起至96年10月12日止之延長工時加給，亦未舉證證明被告公司有短少給付之情形，則其依勞動基準法第24條第1款、第2款之規定，請求被告公司給付加班費，亦非有據。
㈣、至於被告另抗辯：因原告自97年12月19日起無正當理由連續曠職3日，影響公司營運，業經被告予以免職，終止系爭勞動契約云云；惟查：按勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，勞資爭議處理法第7條有明文規定。而前揭規定所訂勞資爭議在調解期間之起訖日係指直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人雙方或一方之完備申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止。本件原告於98年1月10日向台南市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告公司給付資遣費及補足6%勞工退休金，台南市政府為此訂於98年1月22日召開勞資爭議調解，被告公司未到場，惟以98年1月20日媚法字第98A000-00000-0號函函覆台南市政府，陳明被告公司就原告無故繼續曠職達3日以上，依勞動基準法第12條第1項第6款規定及被告公司人事規章，自97年12月22日起予以免職處分，並拒絕原告上開給付資遣費等之請求，為兩造所不爭執，且有台南市政府99年4月14日南市勞資字第09900400890號函附勞資爭議調解資料附卷可稽，足認原告與被告公司之勞資爭議調解期間，係自98年1月10日起算，最快則至98年1月22日終止。然查，被告公司係於98年1月6日以台北法院郵局00009號存證信函通知原告，否准原告申請病假，並請原告於98年1月8日前至被告公司高雄博愛分店報到上班，否則將自97年12月19日起以曠職論，並予以免職。該存證信函經原告於98年1月7日收受。嗣被告公司又於98年1月15日發文公告略以：原告自97年12月19日起無正當理由連續曠職3日，影響公司營業，應予免職，並自00年00月00日生效等語；再於98年1月20日另以台北敦南郵局第366號存證信函告知原告免職處分乙情，經原告於98年1月21日收受無誤，為兩造所不爭執，則被告公司以前揭事由對原告為終止勞動契約之意思表示，既屬兩造勞資爭議調解事項，且在兩造勞資爭議調解期間內為之，因此，被告公司據以主張終止系爭勞動契約，有違前揭規定，自非合法。又兩造之勞動契約既未經合法終止，則原告依就業保險法第11條、第16條，請求被告公司給付可得請領失業給付之差額85,680元，即非有據。
㈤、從而，原告依勞動基準法第14條第4項準用第17條及勞工退休金條例第12條第1項，勞動基準法第24條第1款、第2款，勞工退休金條例第31條及就業保險法第11條、第16條之規定，請求被告公司應給付原告892,780元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年6月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
㈥、本件待證事實已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、本件原告既受敗訴之判決，自不生依職權宣告假執行之問題，則原告聲明請求依職權宣告假執行，應併予駁回。
六、本件訴訟費用為裁判費9,800元、證人旅費500元，合計為10,300元，應由敗訴之原告負擔，爰確定如主文第2項所示。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
勞工法庭 法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
書 記 官 顏惠華