臺灣臺南地方法院民事判決 98年度勞訴字第41號原 告 戴葉美鳳訴訟代理人 陳琪苗律師複 代理人 李慧千律師被 告 美信塑膠股份有限公司法定代理人 方志川訴訟代理人 周振宇律師上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國99年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾玖萬零壹拾壹元，及自民國九十八年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣肆拾玖萬零壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
理 由
一、本件原告起訴主張：㈠原告於民國77年8 月8 日起，受僱於訴外人美信塑膠廠，
擔任作業員，於93年7 月13日起，轉而受僱於被告，詎被告自97年9 月至98年1 月，給付原告之工資，均低於基本工資，且未給付98年2 月之工資，爰依勞動契約之法律關係，請求被告給付短付之工資新臺幣（下同）40,890元。㈡被告自93年7 月13日起至98年2 月28日止，均未給予原告
特別休假，原告依勞動基準法第38條之規定，請求被告按原告應休未休之特別休假110 日，發給工資72,600元。
㈢美信塑膠廠與被告之所在地均在臺南市○○路○○○○巷○○號
，美信塑膠廠之廠房、設備等資產均由被告繼續使用，事業亦為被告所承繼，勞工亦多由被告留用，顯見美信塑膠廠係將其廠房設備等資產及事業轉讓予被告，美信塑膠廠與被告應屬事業單位之轉讓，依勞動基準法第20條規定，原告於美信塑膠廠之工作年資，應由被告繼續予以承認；又原告於98年3 月6 日向被告為自98年4 月6 日退休之意思表示，且未選擇適用勞工退休金條例所定之退休金制度（下稱勞退新制，勞動基準法所定之退休金制度，下稱勞退舊制），原告依勞動基準法第55條之規定，應可請求被告給付退休金1,296,000 元，爰請求被告給付622,080 元。
㈣因原告先前積欠被告消費借貸債務150,000 元，原告主張
以積欠被告之前開債務，與被告積欠原告之前開債務互為抵銷；又被告業已給付原告年資結算金146,645 元、被告業依勞退新制為原告提繳退休金22,968元至原告之勞工退休金個人專戶內，爰於本件訴訟請求被告給付互為抵銷及扣除前開年資結算金、被告依勞退新制提繳之退休金以後之金額。
㈤如法院認原告業已選擇適用勞退新制，原告則依勞工退休
金條例11條第2 項、勞動基準法第55條規定，請求被告給付前開退休金。又因被告自94年7 月起至98年2 月止，每月以原告必須提繳勞工退休金為由，少發薪資522 元，共計22,968元，併依勞動契約之法律關係，請求被告給付短少之工資22,968元。又因原告先前積欠被告消費借貸債務150,000 元，原告主張以積欠被告之前開債務，與被告積欠原告之前開債務互為抵銷；且被告業已給付原告年資結算金146,645 元，爰於本件訴訟請求被告給付互為抵銷及扣除前開年資結算金以後之金額。
㈥並聲明求為判決：被告應給付原告550,957 元，及自起訴
狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告乃按日計酬之勞工，被告業已依法給付工資，原告每月
均依實際工作日數請領工資，且每月受領無誤，豈能事後主張其非按日計酬之勞工？如原告原為按月計酬之勞工，於變更勞動條件時，豈可能無所異議？況原告如為按月計酬之勞工，絕無可能未議定每月工資之金額，然原告卻僅主張以基本工資計算每月工資，可見原告乃刻意扭曲事實。
㈡原告係按日計酬之勞工，難以適用一般按月計酬之特別休假
制度，被告乃採取每工作5 日，另外給付1 日工資之方式，作為特別休假之補償，原告業已受領該特別休假之補償，不能再行請求發給特別休假之工資。
㈢被告乃徵詢勞工意願以後，始將勞工退休制度變更為勞退新
制，且變更為勞退新制時，並有將結清年資之款項交予原告，原告受領該款項時，已知具有結清年資之法律效果，足徵原告對於勞工退休制度之變更，並無異議。退而言之，如原告主張適用勞退舊制為有理由，原告一個月之平均工資應為5,920 元，且因被告已依勞退新制按月提繳勞工退休金，原告請求被告給付之退休金，並應扣除被告依勞退新制按月提繳之勞工退休金。另美信塑膠廠與被告，不論法定代理人、股東及組織型態均不相同，並無勞動基準法第20條規定之適用。
㈣原告同意每月負擔工資3%，供被告依勞退新制提繳退休金之用。
㈤並聲明求為判決：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於77年8 月8 日起，受僱於美信塑膠廠，擔任作業員，於93年7 月13日起，轉而受僱於被告。
㈡被告於94年6 月22日以年資結算金名義給付原告146,645 元。
㈢原告於97年9 月、11月、12月、98年1 月及2 月之工作日數，分別為13日、11日、17日、10日及10日。
㈣原告先前積欠被告消費借貸債務15,000元。
四、本件之爭點：㈠原告以被告於97年9 月至98年1 月給付之工資低於基本工資
，及尚未給付98年2 月之工資為由，依勞動契約之法律關係，請求被告給付短付之工資，有無理由？㈡原告依勞動契約之法律關係，請求被告給付特別休假工資，
有無理由？㈢原告依勞動基準法第55條規定，或依勞工退休金條例第11條
第2 項、勞動基準法第55條規定，請求被告給付退休金，有無理由？㈣原告如應適用勞退新制，原告請求被告給付被告自94年7 月
起至98年2 月止，每月以提繳退休金為由，自應給付原告之工資內扣減522 元而短少給付之工資22,968元，有無理由？㈤原告於本件訴訟所得請求被告給付之金額？
五、得心證之理由：㈠原告以被告於97年9 月至98年1 月給付之工資低於基本工資
，及尚未給付98年2 月之工資為由，依勞動契約之法律關係，請求被告給付短付之工資，有無理由？⒈原告之工資乃按月計酬或按日計酬？兩造所議定原告之工
資若干？⑴本件原告主張其為按月計酬勞工之事實，為被告所否認
，抗辯：原告乃按日計酬之勞工等語。查，原告於本院依民事訴訟法第367 條之1 第1 項規定訊問時，陳稱：
「（問：在美信塑膠廠時間，薪資如何給付？答：）一日多少錢，一個月領一次」、「問：每日薪資是否一樣？答：一樣」、「（問：何時改到美信塑膠股份有限公司工作？答：93年」、「（問：換公司工作後，薪水發放方式有無改變？答：）都還是一樣」、「（問：一個月給幾天薪水？答：）如有工作是從星期一做到星期五，一個月大約給24日」、「星期日沒有作，也有薪水」等語（參見本院卷第91頁反面、第92頁），陳述自任職於美信塑膠廠起，即係按工作日數計算工資，受僱於被告以後，工資給付方式，並未改變；且觀諸原告提出之薪資袋影本3 紙，其中1 紙於「天數」欄記載「18.5」，於「薪資」欄記載「12,210」，其下方並載有「18天半660 ×18.5＝12,210」之計算式（參見本院卷第86頁、第88頁），若原告之工資並非按日計酬，應無每月約僅領得24日工資之理？且被告亦無以日數乘以固定金額
660 元之方式，據以計算該月原告應得之報酬之可能？從而，足見原告之工資，應為按日計酬，且兩造所議定原告每日之工資應為660 元。至卷附之定期勞動契約第
5 條雖約定「乙方（指原告）薪資為以時計薪」等語，有定期勞動契約影本1 份在卷可按（參見本院卷第15頁）。惟查，原告並非按時計酬之勞工，為兩造所不爭執，足見該勞動契約影本之記載，與事實不符，自不足據為有利或不利原告事實之認定，附此敘明。
⑵至原告雖主張依據證人陳鍈沺於本院言詞辯論時之證言
，可知被告於國定假日及星期日仍有給付工資予勞工，足見被告給付工資之方式，與按日計酬即假日未工作即不給付工資之方式有別等語。惟按，按日計酬乃指按工作日數計算工資，雇主縱以按日計酬之方式聘僱勞工，亦非不得與勞工另行議訂其他不低於勞動基準法所定之勞動條件，原告以被告於國定假日及星期日仍有給付工資予勞工，據以主張原告應非按日計酬之勞工，自不足採。
⑶從而，足認原告之工資乃按日計酬，且兩造所議定原告之工資為每日660 元。
⒉兩造所議定原告之工資是否低於基本工資？
⑴按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。前項
基本工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之。勞動基準法第21條第1 項、第
2 項分別定有明文。次按，行政院勞工委員會於96年6月22日以勞動2 字第0960130576號公告，修正基本工資為每月17,280元，每小時95元，自00年0 月0 日生效。
又行政院勞工委員會雖未公告按日計酬勞工之基本工資，惟按日計酬勞工之每日工資，於法定正常工作時間內，仍不得低於95元乘以工作時間之金額，始符合勞動基準法第21條第1 項之立法本旨（行政院勞工委員會96年
8 月7 日勞動2 字第0960130600號函釋，亦認：按日計酬者約定之日薪，於法定正常工作時間內，仍不得低於95元乘以工作時數之金額，可資參照）。
⑵查，原告為按日計酬之勞工，已如前述；再被告抗辯原
告每日之工作時間乃自8 時至16時，中午休息半小時，為原告於言詞辯論時所不爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項規定，視同自認，堪信為真，足見原告於法定正常工作時間內之工作時間，為7.5 小時，揆之前揭說明，原告每日之工資應不得低於713 元（計算式：95×
7.5 ＝713 ，小數點以下四捨五入），始符合勞動基準法第21條第1 項規定之立法本旨；又原告每日之工資為
660 元，已如前述，可見兩造所議定原告之工資低於基本工資。
⒊原告以被告於97年9 月至98年1 月給付之工資低於基本工
資，及尚未給付98年2 月之工資為由，依勞動契約之法律關係，請求被告給付短付之工資，有無理由？⑴本件兩造所議定原告之工資雖低於基本工資。惟查，原
告於97年9 月、11月、12月、98年1 月及2 月之工作日數，分別為13日、11日、17日、10日及10日，為兩造所不爭執；再原告主張97年10月工作0 日之事實，雖為被告所否認，抗辯：原告於97年10月工作日數為10日等語，惟被告並未舉證以實其說，被告此部分之辯解，自不足採。從而，足認原告於97年9 月、10月、11月、12月、98年1 月及2 月之工作日數分別為13日、0 日、11日、17日、10日及10日。次查，原告主張被告於97年9 月、10月、11月、12月及98年1 月給付之工資，相較於基本工資17,280元，不足之金額分別為1,680 元、8,700元、4,080 元、4,080 元、5,070 元（參見本院卷第
229 頁），可見被告於97年9 月、10月、11月、12月、98年1 月，分別實際給付原告工資15,600元、8,580 元、13,200元、13,200元、12,210元，經以被告於前開各該月份給付原告之工資，除以工作日數，再除以法定正常工作時間內之工作時間7.5 小時，原告每小時之工資並未低於95元，可見原告自97年9 月至98年1 月，實際給付原告之工資，並未低於基本工資，原告主張被告於97年9 月至98年1 月給付之工資，低於基本工資而有短付工資之情形，自不足採。又被告自97年9 月至98年1月給付之工資，既未低於基本工資，則原告以被告於97年9 月至98年1 月給付之工資低於基本工資為由，依勞動契約之法律關係，請求被告給付97年9 月至98年1 月短付之工資，自屬無據。
⑵原告於98年2 月之工作日數為10日；被告尚未給付原告
98年2 月工資之事實，為被告於言詞辯論時不爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項規定，視同自認，應堪信實，則原告主張被告短付98年2 月之工資，即屬正當。又原告為按日計酬之勞工，兩造所議定原告每日之工資為
660 元，低於基本工資，已如前述，則兩造所議定原告每日之工資，自不生效力，原告每日之工資應以713 元計算，則原告請求被告給付98年2 月之工資，於7,130元（計算式：713 ×10＝7,130 ）之範圍內，即屬有據，逾此部分之請求，則屬無據。
㈡原告依勞動契約之法律關係，請求被告給付特別休假工資，
有無理由？⒈原告有無特別休假？
⑴按雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低
標準，勞動基準法第1 條第2 項定有明文。雇主與勞工所訂勞動條件，如未低於勞動基準法所定之最低標準，並非法所不許，如雇主與勞工所訂勞動條件未低於勞動基準法所定之最低標準，勞工自應受其拘束，事後不得任意翻異，更行依勞動基準法之規定主張。
⑵次按，按時計酬之勞工，其基本工資之核定，業已折入
例假之工資，如認按時計酬之勞工於折入例假工資計算基本工資以後，尚得請求例假之工資，顯然有違折入例假工資之本意，是以，雇主如已按時計酬給付工資，應認已依勞動基準法之規定給付例假之工資，至雇主每小時給付之工資如低於基本工資95元，勞工自得請求雇主給付短付之工資；按日計酬之勞工，既以法定正常工作時間內，不得低於95元乘以工作時間之金額，據以判斷是否低於基本工資，自應為同一之解釋，亦即雇主如已按日計酬給付工資，應認已依勞動基準法之規定給付例假之工資；至雇主按日給付之工資，如低於95元乘以工作時間之金額，勞工自得請求雇主給付短付之工資（行政院勞工委員會97年9 月30日勞動3 字第0970079284號函釋亦認：96年7 月1 日基本工資調整後，按時或按日計酬者，勞雇雙方以不低於95元約定每小時工資額或於法定正常工作時間內以不低於95元乘以工作時數之金額為其報酬，允認已依規定給付例假日工資，可資參照）。
⑶查，原告於本院依民事訴訟法第367 之1 第1 項規定訊
問時，陳稱：「星期日沒有作，也有薪水」等語（參見本院卷第92頁反面）；證人即先後任職於美信塑膠廠及被告之陳鍈沺於本院言詞辯論時證稱：「（問：是否有週休2 日？答：）我小時候是大禮拜有休，小禮拜沒有休，現在改每星期有休」、「（問：休的時候是否有付薪水？答：）星期六沒有付，星期日有付」等語（參見本院卷第166 頁反面），足見被告抗辯：每工作5 日，被告另外給付1 日工資等語，堪信為真。又原告既為按日計酬之勞工，揆之前揭說明，原告按日計酬給付工資以後，應認已依勞動基準法之規定給付例假之工資，無須另行給予照給工資之例假，則被告於原告及證人陳鍈沺等勞工每工作5 日以後，另外給付1 日工資，亦即給予照給工資之假日1 日，顯然應在代替特別休假，被告抗辯：原告係按日計酬之勞工，難以適用一般按月計酬之特別休假制度，被告乃採取每工作5 日，另外給付1日工資之方式，作為特別休假之補償等語，應堪信實。
再被告以前開每工作5 日，另外給付1 日工資，作為特別休假補償之勞動條件，聘僱原告及陳鍈沺等勞工之期間非短，衡諸常情，若原告及陳鍈沺等勞工並未同意以前開勞動條件，豈有長期均相安無事，直至原告退休以後，始與原告發生爭議之可能，足見原告及陳鍈沺等勞工應有同意前開每工作5 日，被告另外給付1 日工資，作為特別休假補償之勞動條件。又因勞工如除星期六、星期日及勞動基準法第37條所定之休假外，週一至週五均有工作，依照前開每工作5 日，被告另外給付1 日工資，作為特別休假補償之勞動條件，工作未滿1 年，即有超過30日照給工資之假日，兩造所訂之勞動條件顯然未低於勞動基準法第38條所定特別休假日數，揆之前揭說明，勞工自應受其拘束，事後不得任意翻異，更行依勞動基準法之規定主張。從而，原告應無特別休假。
⒉原告以被告未給予特別休假為由，依勞動契約之法律關係
，請求被告給付特別休假工資，有無理由？查，原告既因兩造所訂之勞動條件未低於勞動基準法第38條所定特別休假日數，而無特別休假，則原告以被告未給予特別休假為由，依勞動基準法第38條之規定，請求被告按原告應休未休之特別休假110 日，發給工資，自屬無據。
㈢原告依勞動基準法第55條規定，或依勞工退休金條例第11條
第2 項、勞動基準法第55條規定，請求被告給付退休金，有無理由？⒈原告應適用勞退新制或勞退舊制？
⑴查，原告主張並未選擇適用勞退新制之事實，為被告所
否認，抗辯：被告乃徵詢勞工意願以後，始將勞工退休制度變更為勞退新制，且變更為勞退新制時，並有將結清年資之款項交予原告，原告受領該款項時，已知具有結清年資之法律效果，足徵原告對於勞工退休制度之變更，並無異議等語。查：
原告於本院依民事訴訟法第367 條之1 第1 項規定訊
問時，陳稱：「（問：換新制後每月是否有扣522 元？答：）有」、「（問：是否知道為何要扣522 元？答：）因為要扣新制的錢」、「（問：有無討論過為何領這筆錢？答：）我們是要舊制換新制，……」、「（問：是否知道新制要提撥退休金？答：）答：扣五百多元」、「（問：扣五百多元是否從薪資裡面扣？答：）有」、「薪資條借支加3%，老闆有無說加3%是什麼？答：）新制要扣的，借支是另外跟老闆借，我們有問為何要扣款3%，老闆說退休後要給我們領的」、「（問：新制是當時就知道？還是後來才知道？答：）扣的時候就知道」等語（參見本院卷第92頁反面、第93頁、第94頁、第95頁），足見原告確知因選擇適用勞退新制，被告給與146,645 元，且被告並以此為由，於其每月領得之工資內扣減522 元。衡諸常情，若原告未選擇適用勞退新制，理應拒絕領取146,645 元，並在被告以其選擇適用勞退新制為由，每月於其領得之工資內扣減522 元時，即向被告異議，豈有非但未拒絕領取被告以其選擇適用勞退新制而給付之146,645 元，亦未於被告以其選擇適用勞退新制為由，每月於其領得之工資內扣減522 元時，提出異議之可能？足見原告應有選擇適用勞退新制。
至原告雖主張其不知領取146,645 元之真正意義，且
事後始知每月薪資內扣款522 元，乃因勞退新制而扣款等語，且於本院依民事訴訟法第367 條之1 第1 項規定訊問亦陳稱：「（問：老闆有無說退休金改採新制？答：）沒有告知」、「（問：是否有領到新臺幣146,645 元？答：）有」、「（問：是否知道為何領到上開款項？答：）不知道」、「（問：老闆沒有提過為何領錢？答：）沒有，我也沒有問」等語（參見本院卷第92頁、第93頁）。惟查，原告每月勞工保險之投保薪資為17,400元，而其於94年6 月22日所領取年資結算金之金額，已逾原告每月勞工保險投保薪資之8 倍，原告於被告給付高達每月勞工保險投保薪資
8 倍之款項時，豈有未向被告詢問給付緣由之可能？被告亦焉有未說明該筆款項之意義之理？原告前揭部分之主張，顯然常情有悖，不足採信。
原告另雖主張：證人何福標於本院言詞辯論時證稱被
告並未告知變更為勞退新制，證人陳鍈沺於本院言詞辯論時證稱原告選擇適用勞退舊制，且被告於94年勞工退休金制度變更時，乃將證人陳鍈沺所領取之勞工保險老年給付分予其他勞工，並自原告每月之工資內扣減3%，提繳勞工退休金，可見原告並未同意改採勞退新制等語。惟查，證人即先後任職於美信塑膠廠及被告之何福標雖於本院言詞辯論時證稱：「（問：勞退新制變更公司是否有告知？答：）沒有」等語（參見本院卷第72頁反面），惟證人何福標隨即證述：「我是二度就業，公司沒有告訴我是要選擇新制或舊制，有無告知其他人我不了解」等語，（參見本院卷第72頁反面），足見證人何福標受僱之情形與其他勞工並不相同，且證人何福標不知被告有無徵詢其他勞工選擇適用勞退新制或勞退舊制，自不足據以認定原告並未選擇適用勞退新制；再證人陳鍈沺於本院言詞辯論時雖證稱：「（問：原告是否有說要舊制還是有說新制？答：）應該是舊制，我有聽阿美講」、「他們選舊制」等語（參見本院卷第169 頁反面），惟經被告之訴訟代理人質以是否確定原告選擇適用勞退舊制時，證稱：「如果說確定，我是聽別人講，我不知道」等語（參見本院卷170 頁），可知證人陳鍈沺證稱原告選擇勞退舊制等語，無非傳聞之言，難免有誤，尚難採憑，亦不足據以認定原告並未選擇適用勞退新制；另被告於94年勞工退休金制度變更時，是否係將證人陳鍈沺所領取之勞工保險老年給付分予其他勞工，並自原告每月之工資內扣減3%，提繳勞工退休金，與原告是否選擇適用勞退新制並無必然之關連，原告以被告於94年勞工退休金制度變更時，乃將證人陳鍈沺所領取之勞工保險老年給付分予其他勞工，並自原告每月之工資內扣減3%，提繳勞工退休金為由，認為足見原告並未同意改採勞退新制，自不足採。
⑵從而，足見原告應有選擇適用勞退新制，原告主張並未選擇適用勞退新制之事實，應與事實不符，不足採信。
⒉被告與美信塑膠廠是否屬於勞動基準法第20條所稱事業單
位轉讓？被告是否應承認原告於美信塑膠廠之工作年資？⑴按勞動基準法第20條規定：事業單位改組或轉讓時，除
新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。
所謂事業單位改組，係指事業單位之組織型態變更，如依公司法之規定變更公司組織或合併等。所謂事業單位轉讓，係指事業單位將其資產、設備、營業等讓與他事業單位而言（最高法院90年度臺上字第1312號判決參照）。
⑵本件原告主張美信塑膠廠與被告之地點均在臺南市○○
路○○○○巷○○號，美信塑膠廠之廠房、設備等資產均由被告繼續使用，事業亦為被告所承繼，勞工亦多由被告留用，顯見美信塑膠廠係將其廠房設備等資產及事業轉讓予被告，應屬事業單位之轉讓，依勞動基準法第20條規定，原告於美信塑膠廠之工作年資，應由被告繼續予以承認等語，惟為被告所否認，抗辯：美信塑膠廠與被告，不論法定代理人、股東及組織型態均不相同，並無勞動基準法第21條規定之適用等語。經查：
被告之法定代理人方志川於本院依民事訴訟法第367
條之1 第6 項規定訊問時陳稱：「（問：美信塑膠廠跟美信塑膠股份有限公司是否在同一地方營業？答：）是」、「（問：當時公司設立時美信塑膠廠跟美信塑膠股份有限公司是在同一廠址，請問美信塑膠廠跟美信塑膠股份有限公司員工有何不同？是否為同一批員工？答：）…員工有部分一樣」、「（問：美信塑膠股份有限公司一開始設立時是否有使用美信塑膠廠部分廠房跟機器設備？答：）機器很小一部分有，有去用到美信塑膠廠原有的廠房，另外還有增建」、「（問：美信塑膠股份有限公司成立當時，誰負責美信塑膠廠的業務經營？答：）是我父親方炳煌留下來的，我們多少會幫忙作一些美信塑膠廠的事情」、「（問：公司員工是否也兼作美信塑廖廠的事情？答：）有部分」等語（參見本院卷第75頁、第76頁反面、第77頁、第78頁）；且證人何福標於本院言詞辯論時證稱：「（問：美信塑膠廠何時結束營業？答：）變更名稱而已，本來是美信塑膠廠變更為美信塑膠股份有限公司」、「（問：證人陳述美信塑膠廠及美信塑膠股份有限公司只是名稱變更，證人在美信塑膠廠或美信塑膠股份有限公司剛開始工作地點及內容是否一樣？答：）都是一樣」等語（參見本院卷第72頁、第73頁）；證人陳鍈沺於本院言詞辯論時證述：「（問：從何時起在美信塑膠股份有限公司工作？答：）14歲到現場，我從國民學校畢業就在被告公司工作」、「（問：證人是否只有在1 家公司工作？答：）是，我從14歲到現在只在1 家公司工作過」、「（問：原告在公司作多久？答：）接近20年，我不太清楚」、「（問：原告及證人是否有換過公司？答：）都沒有換過公司」、「（問：成立美信塑膠股份有限公司是否有跟證人講？答：）沒有，這我都不知道，是看到有張單子、好像是拿信時看到美信塑膠股份有限公司才知道」等語（參見本院卷第165 頁反面、第166 頁、第169 頁）。足見被告最初設立時與美信塑膠廠於同一處所營業，勞工有部分相同，且有使用美信塑膠廠原有之廠房及極小部分之機器，並有部分勞工兼從事美信塑膠廠之工作，勞工任職於美信塑膠廠及被告之工作內容並無不同，且先後任職於美信塑膠廠及被告之勞工，甚至認為二者僅為名稱之變更，不知二者並不相同。
至被告之法定代理人方志川於本院依民事訴訟法第
367 條之第1 項規定訊問時，雖陳稱：「美信塑膠廠是很久的公司，設備都不堪使用，所以才另外成立美信塑膠股份有限公司我們自己的公司，美信塑膠廠設備如何處理我不太清楚」、「（問：美信塑膠股份有限公司是否有從美信塑膠廠受讓設備？答：沒有」（參見本院卷第76頁），惟查，被告最初設立時與美信塑膠廠於同一處所營業，勞工有部分相同，且有使用美信塑膠廠原有之廠房及極小部分之機器，並有部分勞工兼從事美信塑膠廠之工作，已如前述，被告之法定代理人方志川豈有不知美信塑膠廠之設備如何處理之可能？且被告如未自美信塑膠廠受讓設備，被告於設立之初又何以使用美信塑膠廠原有之廠房及極小部分之機器？被告之法定代理人方志川前開部分陳述，已與常情有悖，尚難採憑。
被告另雖抗辯：美信塑膠廠於54年成立，證人陳鍈沺
豈有可能工作長達61、62年，且美信塑膠廠之負責人僅有黃料及方炳煌，證人陳鍈沺卻證稱李進財可以指揮其工作，證人陳鍈沺證言之真實性已有可議。惟查，人之記憶有限，除就特殊事件，可能印象深刻而記憶清晰外，就其餘之事件，多僅能為大概之記憶，而隨著時間之流逝，記憶亦逾為模糊，參以證人陳鍈沺乃00年0 月00日生，有個人基本資料查詢結果1 份在卷可按（參見本院卷第141 頁），至今已有73歲，證人陳鍈沺因年歲已高而對於何時起任職於美信塑膠廠記憶不清，亦與常情無違，尚不得以據以認定證人陳鍈沺其餘之證言，均無足取；又一般中小企業，實際從事經營或管理者，未必均為登記之負責人或有正式之職稱，李進財縱非美信塑膠廠之負責人，亦非絕無可以指揮證人陳鍈沺工作之可能，被告並未舉證證明證人陳鍈沺任職於美信塑膠廠期間，李進財不能指揮證人陳鍈沺工作之事實，則被告以李進財並非美信塑膠廠之負責人，證人陳鍈沺證稱李進財可以指揮其工作為由，質疑證人陳鍈沺證言之真實性，自難採憑。從而，被告最初設立時與美信塑膠廠於同一處所營業
，勞工有部分相同，且有使用美信塑膠廠原有之廠房及極小部分之機器，並有部分勞工兼從事美信塑膠廠之工作，勞工任職於美信塑膠廠及被告之工作內容並無不同，且先後任職於美信塑膠廠及被告之勞工，甚至認為二者僅為名稱之變更，不知二者並不相同。衡諸常情，若非美信塑膠廠將部分之資產、設備、營業讓與被告，使被告得以在美信塑膠廠之廠房內，使用美信塑膠廠原有之設備、機具，從事相同之營業，被告豈有於設立之初，使用美信塑膠廠原有之廠房及機器之理？先後受僱於美信塑膠廠及被告之勞工又焉有誤認二者僅為名稱之變更，不知二者並不相同之可能？足見美信塑膠廠應有將其資產、設備、營業讓與被告，揆之前揭說明，應屬勞動基準法第20條所稱事業單位轉讓，被告應承認原告即留用勞工於美信塑膠廠之工作年資。
復酌以原告於93年7 月13日起，任職於被告，至94年
6 月22日時，年資僅滿半年未滿1 年，惟被告於94年
6 月22日給與原告年資結算金之時，係以17乘660 乘
13.07 ，算得146,645 元，其中17應為年資，660 為日薪，13.07 則為被告計算年資結算金時核算之係數，業據被告具狀及於本院言詞辯論時陳述在卷（參見本院卷第217 頁反面、219 頁），如被告未承認原告於美信塑膠廠之工作年資，應無以17年計算原告之工作年資之理？益徵被告於發給年資結算金時，亦認為應承認原告於美信塑膠廠之工作年資。
被告另雖抗辯：美信塑膠廠與被告，不論法定代理人
、股東及組織型態均不相同，並無勞動基準法第20條規定之適用等語。惟按，事業單位之轉讓，原不以法定代理人、股東及組織型態相同為必要，被告上開辯解，自不足採。
從而，原告前開部分之主張，應堪信為真實。
⒊原告於98年3 月6 日向被告為自98年4 月6 日退休之意思
表示，有無理由？⑴按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主
調動之工作年資及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計，勞動基準法第57條定有明文。次按，勞工有左列情形之一者，得自請退休：1.工作15年以上年滿55歲者。2.工作25年以上者。98年4 月22日修正前（下稱修正前）勞動基準法第53條亦有明文。查，原告主張於98年3 月6 日向被告為自98年4 月6 日退休之意思表示，其所為退休之意思表示是否生效，自應依修正前勞動基準法第53條之規定判斷之。
⑵查，原告自77年8 月8 日受僱於美信塑膠廠，自93年7
月13日轉而受讓於被告；又美信塑膠廠與被告屬於勞動基準法第20條所稱之事業單位轉讓，揆之前揭規定，其工作年資應予併計。再原告之工作年資，自77年8 月8日起，算至98年4 月6 日止，已逾15年以上，且原告為00年0 月00日生，有個人基本資料查詢結果1 份在卷可按（參見本院卷第242 頁），算至98年4 月6 日止，亦已年滿55歲，揆之前揭規定，原告自得依修正前勞動基準法第53條規定，請求退休。從而，原告於98年3 月6日向被告所為自98年4 月6 日退休之意思表示，即屬正當。
⒋原告退休時一個月平均工資為若干元？
⑴按勞動基準法所稱之平均工資，謂計算事由發生之當日
前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60% 者，以60% 計。且發生計算事由之當日，不列入計算，此參諸勞動基準法第2 條第4 款、勞動基準法施行細則第2 條第1 款之規定自明。
⑵查，原告於98年3 月6 日向被告所為自98年4 月6 日退
休之意思表示，既屬正當，原告自應於98年4 月6 日退休。又原告之工資乃按日計酬，即按工作日數計算，已如前述；於計算事由發生當日前6 個月內所得工資總額，亦即自97年10月6 日起至98年4 月5 日止之工資總額，共計52,936元（計算式：8,580 ×26/31 ＋13,200＋13,200＋12,210＋7,130 ＋0 ＋0 ＝52,936，小數點以下四捨五入），該期間之總日數為182 日（計算式：26＋30＋31＋31＋28＋31＋5 ＝182 ），該期間內實際工作日數為48日（計算式：0 ＋11＋17＋10＋10＋0 ＋0＝48）；以原告於計算事由發生當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額為291 元（計算式：52,936÷182 ＝291 ，小數點以下四捨五入）；以該期間內工資總額除以實際工作日數所得金額為1,103（計算式：52,936÷48＝1,103 ，小數點以下四捨五入），其60% 則為662 元（計算式：1,103 ×60% ＝662，小數點以下四捨五入）；因原告於計算事由發生前6個月內所得工資總額除以該期間內之總日數所得之金額，少於該期間內工資總額除以實際工作日數所得金額60% ，揆之前揭規定，原告之平均工資自應以該期間內工資總額除以實際工作日數所得金額60% ，即662 元計算。準此，原告退休時一個月平均工資，應為19,860元（計算式：662 ×30＝19,860）。原告主張其平均工資為1,200 元至1,221 元，被告抗辯原告一個月之平均工資為5,920 元，均不足採。
⒌如原告向被告為自請退休之意思表示為有理由，原告所得
請求被告給付之退休金為若干？⑴按勞工退休金之給與標準如左：1.按其工作年資，每滿
1 年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1 年計。2.依第54條第1 項第2款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給20% 。前項第1 款退休金基數之標準，係指核准退休時1 個月平均工資。勞動基準法第55條第1 項、第2 項定有明文。次按，本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。第1 項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2 規定之給與標準結清者，從其約定。勞工退休金條例第11條第1 項、第2 項、第3 項亦有明文。
⑵查，原告於勞工退休金條例施行後，仍服務於同一事業
單位而選擇適用勞退新制，已如前述；又原告既已向被告為自請退休之意思表示，揆之前揭規定，被告自應按契約終止時之平均工資，計給該保留年資之退休金，並於終止勞動契約後30日發給。
⑶原告自77年8 月8 日任職於美信塑膠廠，於93年7 月改
受僱於被告，屬於勞動基準法第20條所稱之事業單位轉讓，原告於美信塑膠廠之工作年資，應由被告繼續予以承認，則原告至97年7 月1 日勞工退休金條例施行時止，其保留年資應為16年10月又24日，依勞動基準法第55條第1 項第1 款規定，滿半年者以1 年者，共計應給與32個退休金基數（計算式：15×2 （未逾15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數）＋2 （超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數）＝32）；又原告退休時一個月平均工資為19,860元，已如前述，則原告退休時，被告應計給原告保留年資之退休金共計635,520 元（計算式：32×19,860＝635,520 ）。從而，原告請求被告給付其中之622,080 元，即屬有據。
⑷至被告雖於97年6 月22日給付年資結算金146,645 元予
原告，結清原告之保留年資。惟按，本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。第1 項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2 規定之給與標準結清者，從其約定。勞工退休金條例第11條第1 項、第3 項雖分別定有明文。惟查，因被告乃於勞工退休金條例於97年7 月
1 日施行以前，即於97年6 月22日與原告約定結清原告保留之年資，此參之原告乃於94年6 月22日簽收年資結算金146,645 元自明，且給付原告之年資結算金顯然低於勞動基準法第55條規定之給與標準，應不生結清保留年資之法律效力（行政院勞工委員會94年4 月29日勞動
4 字第0940021560號函文，亦採此見解，可資參照），被告仍應計給該保留年資之退休金，附此敘明。
㈣原告如應適用勞退新制，原告請求被告給付被告自94年7 月
起至98年2 月止，每月以提繳退休金為由，自應給付原告之工資內扣減522 元而短少給付之工資22,968元，有無理由？⒈被告是否自94年7 月起至98年2 月止，每月以提繳退休金
為由，自應給付原告之工資內扣減522 元而短少給付工資？⑴查，原告主張被告自94年7 月起至98年1 月止，每月以
必須提繳勞工退休金為由，自給付予原告之工資內扣減
522 元之事實，為被告於言詞辯論時不爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項規定，視同自認，堪認屬實。再原告自94年7 月1 日起，由雇主提繳勞工退休金至98年3月31日止，提繳率為6%，並無勞工自願提繳之退休金，有勞工保險局99年8 月27日保退二字第09910243020 號函在卷可按，足見被告自94年7 月1 日起僅以雇主提繳勞工退休金為由，向勞工保險局提繳勞工退休金，則被告自94年7 月起至98年1 月止，每月以提繳勞工退休金為由，自應給付予原告之工資內扣減工資522 元，共計22,446元（計算式：522 ×43＝22,446 ） ，自屬短少給付之薪資。
⑵次查，被告尚未給付原告98年2 月之工資，為兩造所不
爭執，則被告於98年2 月，應仍未自應給付原告之工資內扣減工資522 元，則原告主張被告於98年2 月，以提繳勞工退休金為由，自應給付原告之工資內扣減工資
522 元而短少給付工資之事實，自無足取。⑶被告雖抗辯：原告同意每月負擔工資3%，供被告依勞退
新制提繳退休金之用等語，惟按，法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。次按，雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。勞工退休金條例第6 條第1 項、第2 項、第14條第1 項分別定有明文。查，縱令原告確曾同意被告每月扣減其工資3%，供被告依勞退新制提繳退休金之用，因前開約定，無異自訂勞工退休金辦法，取代勞工退休金條例規定之勞工退休金制度，違反勞工退休金條例第6 條第2 項、第14條第1 項規定，依民法第71條本文之規定，應屬無效。被告據為未短少給付之工資之理由，自不足採。
⒉原告請求被告給付被告自94年7 月起至98年2 月止，每月
以提繳退休金為由，自應給付原告之工資內扣減522 元而短少給付之工資22,968元，有無理由？⑴按工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙
方另有約定者，不在此限。勞動基準法第22條第2 項定有明文。
⑵查，被告給付原告之工資既短少22,446元而未全額給付
，已如前述，又無法令另有規定或兩造間之有效約定存在，則原告本於勞動契約之法律關係，請求被告給付前開短少給付之工資22,446元，即屬正當；逾此部分之請求，則非正當。
㈤原告於本件訴訟所得請求被告給付之金額？
⒈原告主張以其積欠被告之消費借貸債務15,000元，與被告
積欠原告之債務，互為抵銷，有無理由？⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334 條定有明文。
⑵查，原告先前積欠被告消費借貸債務15,000元，為兩造
所不爭執，原告對於被告即負有15,000元之債務；再原告請求被告給付98年2 月之工資7,130 元、保留年資之退休金622,080 元、自94年7 月起至98年1 月因提撥勞工退休金為由，短付之薪資22,446元，應屬有據，已如前述，被告對於原告即負有651,656 元之債務；而兩造所負債務均為金錢債務，給付種類相同，並均屆清償期，復無依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷之情事，則原告主張以其積欠被告之前開消費借貸債務，與被告積欠原告之前開債務，互為抵銷，即屬正當。
⒉原告於本件訴訟所得請求被告給付之金額？
⑴本件原告所得請求被告給付之金額，扣除前開兩造互為
抵銷部分，應為636,656 元（計算式：651,656 －15,000＝636,656 ），再依原告之主張，扣除前開年資結算金146,645 元以後，應為490,011 元（計算式：
636,656 －146,645 ＝490,011 ）。
⑵按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第
229 條第1 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。查，兩造乃約定每月5 日給付工資，為兩造所不爭執，足見被告積欠原告之前開各該月份短付之工資，應於各該月份5 日給付；再保留年資之退休金應於終止勞動契約後30日發給之，勞工退休金條例第11條第2項亦有明文，可知被告積欠原告之前開保留年資之退休金，應於勞動契約終止後30日發給，被告應為之前開給付，均有確定期限，應各自期限屆滿時起，負遲延責任。從而，原告請求被告給付自起訴狀繕本送達被告之翌日即98年8 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，即屬有據。
六、綜上所陳，原告本於勞動契約之法律關係，及勞工退休金條例第11條第2 項、勞動基準法55條規定，請求被告給付490,011 元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決第1 項乃所命給付之金額未逾500,000 元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，自應依職權宣告假執行；此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判，併此敘明。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。另被告陳明願供擔保請准免為假執行，經核原告勝訴部分與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
民事第三庭 法 官 伍逸康以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
書記官 盧昱蓁