臺灣臺南地方法院民事判決 98年度婚字第330號原 告 甲○○訴訟代理人 林士龍律師
彭大勇律師被 告 乙○○
3上列當事人間請求離婚事件，經本院於民國98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參仟元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠原告甲○○（民國00年0月00日生，身份證統一編號：Z0000
00000號）與被告乙○○（00年0月0日生，身份證統一編號：Z000000000號）於88年7月25日結婚，婚後未生育子女，目前兩造婚姻關係存續中。被告於婚前與他人同居而生育三名子女，原告直至結婚後方才知悉，然原告得知後並未對被告隱瞞子女之事予以非難。
㈡原告在臺南市○○路經營「食樂屋」餐廳，而兩造當時感情
已出現不良情況，原告於94年初竟疑似因被告向警方檢舉該店內有僱用無工作證之中國籍配偶從事非法工作之行為，致遭移送臺南地檢署，幸經檢察官查明而為不起訴處分，兩造感情更加惡劣。不久，原告餐廳經營不順，被告竟不告而別逕自離開原告，且不與原告聯絡，對原告不聞不問，原告亦不知被告行蹤，迄今已達四年之久，被告顯有惡意遺棄原告之主觀意思及行為。而94年間被告即與原告商談離婚之事，原告當時未予答應，可見被告早已不願延續兩造婚姻。
㈢又原告雖曾與訴外人朱韻儒有感情之事，惟由臺南地檢署93
年度偵字第1002號原起訴處分書第2頁第5行以下「惟㈠九十二年四月間告訴人（乙○○）已知悉被告朱韻儒、證人甲○○發生性行為之事實，業據被告及證人甲○○供述在卷；況告訴人鬧自殺後復與被告約定；被告（朱韻儒）與證人（甲○○）來往的條件為一被告不能與大陸人士在一起、二被告不能與證人以外之人發生關係、三被告不能與證人生下小孩等情，業據被告、證人及告訴人供述明確。」可證被告與訴外人朱韻儒約定訴外人朱韻儒可與原告在一起發生性行為，但不能與原告生下小孩及不能與其他人有性行為，亦不能與其他大陸及配偶相處。因此被告明顯同意原告與訴外人朱韻儒之感情生活，自不能再以此為由稱兩造感情破裂是可歸責於原告。
㈣再者，被告是在南台街房子被拍賣前自行離家，其離家前原告均仍有回去該處，被告稱原告皆未回去云云，並不實在。
且原告或其子女並未迫使其離家，此應由被告證明，何況原告當時仍在食樂屋工作，被告自可前往食樂屋找原告，且原告家庭成員多，被告要找原告不是難事，但被告都不願意找原告及其家人，且被告跑出去友人家、寺廟居住。兩造自當時已分居三、四年，期間未曾有聯絡，可見兩造均已無意再維持婚姻，兩造婚姻之破裂，雙方均可歸責，且程度相當，被告稱欲維持婚姻云云，卻未見其有何積極作為，故所述難認實在。
㈤否認被告98年7月16日言詞辯論期日所述，被告應予舉證，
諸如：⒈原告並未毆打被告，被告所提驗傷單並不能證明是何人所為。⒉原告並無被告所述93年8月22日發生之事。⒊被告稱自殺多次，難認為實。又縱有看憂鬱症之事實，但係何時開始看？持續多久？是何原因看診？並未具體說明，難認與本件婚姻有關。⒋南台街房子是原告清頭期款及貸款，後來因餐飲生意遭逢SARS而經營困難，負債新臺幣（下同）
5、600萬元才遭拍賣，至於向華南銀行申請200萬元之信貸乃是被告聯絡辦理，故是其自願擔任連帶保證人，⒌原告子女並未向被告稱「你死皮賴臉在這裡做什麼，你出去啊」等語，逼迫被告離婚。
㈥被告主動離去而不願與原告共同生活，並斷絕聯絡，因此已
符合惡意遺棄原告在繼續狀態中之要件，縱認不符該要件，則因兩造分居至少四年以上，期間全無互動，遑論積極修護雙方感情之破綻，實與結婚之目的，在營夫妻共同永久生活為目的之本質有違，堪認兩造婚姻之誠摯、互相扶持基礎已嚴重動搖或流失殆盡，而有足以破壞共同生活或難以維持共同生活之情事發生，原告爰依民法第1052條第1項第5款、同條第2項之規定，請求判決離婚。並聲明：准原告與被告離婚。
二、被告則以：㈠原告主張均不實，被告予以否認。兩造在結婚前已交往兩年
八個月，原告經常在被告姊姊家過夜，被告沒有隱瞞原告有三名子女之事，被告在與原告結婚前已與他人生育三名子女，其中一名小孩在三歲時往生，目前只有二名子女，此事在兩造結婚前已為原告所知悉。
㈡兩造結婚後一起工作，原告原本與其家人不合，兩造就出來
在成功大學附近經營炒飯飲食店，之後原告家人就要原告回家，兩造就回原告家，一年過後，原告又與其家人吵架，兩造再度在臺南市○○路開設「食樂屋餐廳」，當時兩造已經沒有錢，因此拿房子去抵押。93年2月25日原告與訴外人朱韻儒即朱玉珍（原為大陸地區人民）相姦，遭訴外人朱韻儒配偶即訴外人黃丁福發現，93年2月27日原告與訴外人黃丁福達成和解，並賠償訴外人黃丁福60萬元，之後訴外人朱韻儒與黃丁福協議離婚。上開賠償金額60萬元，在93年3月3日要支付20萬元，是被告向被告姊姊的友人張玉英借款10萬元，原告自己籌10萬元，合計20萬元以支付訴外人黃丁福。93年8月5日，原告想要幫訴外人朱韻儒向銀行借錢，銀行人員有打電話詢問「食樂屋餐廳」人員，訴外人朱韻儒在「食樂屋餐廳」當店長，工作人員回答沒有這個人，銀行即沒有核准貸款，當天傍晚兩造口角爭吵，被告雙手揮舞時不慎撥到原告的眼鏡，原告即開始毆打被告，致被告受有頭面部3×3公分血腫及皮下瘀血、四肢部3×3公分、2×2公分皮下瘀血、口腔裂傷2公分之傷害。
㈢93年8月16日被告對訴外人朱韻儒提起妨害家庭告訴即臺灣
臺南地方法院檢察署93年度偵字第10021號妨害家庭案件，檢察官以被告在92年就已經知道原告與訴外人朱韻儒有發生性關係認為，告訴時效已經超過，故為不起訴處分確定。93年8月22日情人節，訴外人朱韻儒接到地檢署傳票，原告回家質問被告，說「你很行，很厲害，去告我們」，被告表示希望原告與訴外人朱韻儒結束關係，原告回稱：「別傻了，法院只關沒錢的人，我很有錢，是家裡的繼承人，我家不會讓我去關，你要想開一點」，當天原告把家中存放有價值物品、支票的鐵盒拿走，並要被告不准進入「食樂屋餐廳」一步，並說如果被告以後發生什麼事情，不要說原告沒有事先告訴被告，被告表明身上一毛錢都沒有，因為「食樂屋餐廳」所賺得的錢全部交給原告，原告就把1萬元丟在桌上，自此之後原告即不曾再回兩造在南台街住處過夜，若有返家只是拿取物品，停留幾分鐘即離開，是原告遺棄被告。
㈣原告離家後之93年9月2日，因原告在93年7月間曾向華南銀
行申請一筆200萬元的貸款，被告擔任連帶保證人，93年9月2日貸款下來，原告通知要被告去簽字，說：「隨便你，你要簽就簽，如果不簽的話，大家就走著瞧」。被告很怕原告，所以同意簽名，原告把200萬元拿走後即避不見面迄今。原告與訴外人朱韻儒被抓姦在床後，被告就多次自殺，罹患憂鬱症，曾到奇美醫院就診。直到兩造在南台街的住處因原告沒有繳納貸款而遭查封拍賣，在查封前就有債權人陸續前來討債、趕被告離開，原告亦曾帶著訴外人朱韻儒、原告與前妻所生三名子女吳佳容、吳佳格、吳佳芷回來南台街住處拿東西時，吳佳容、吳佳格亦辱罵被告謂：「你死皮賴臉在這裡做什麼，你出去阿！」被告不得已在94年12月底至95年1月間左右搬至大武街友人家居住，嗣再於95年4、5月間搬到屏東縣里港鄉的一間寺廟居住至今。
㈤否認被告曾向警方檢舉「食樂屋餐廳」非法僱傭中國籍配偶
工作，否認被告在94年間離家出走。原告的手機有更換，被告沒有辦法進入「食樂屋餐廳」，原告家人不會與被告接觸，被告無法與原告聯絡，原告確實不知道被告居住何間寺廟，惟原告早在93年8月間就已經遺棄被告，對被告不聞不問。否認被告在94年間有請人與原告商談離婚，被告的憂鬱症有稍稍好轉，原告以前曾請別人與被告商談離婚，但被告目前沒有意願與原告協議離婚等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：原告主張其與被告於88年7月25日結婚，婚後未生育子女，目前兩造婚姻關係存續中之事實，業據原告提出戶籍謄本為憑，且為被告所不爭執，原告此部分主張自足信為真正。
四、得心證之理由：本件經依民事訴訟法第268條之1第2項規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造之爭點為：㈠被告在94年初是否向警方檢舉原告所經營「食樂屋餐廳」非法僱用無工作證之中國籍配偶工作？㈡被告是否在94年間不告而別，無故離家出走，迄今行蹤不明，兩造分居已四年之久？㈢兩造分居期間是否均無互動往來？㈣原告是否從92年間起與訴外人朱韻儒有通姦、外遇關係？㈤兩造分居原因是否是原告先行離家，惡意遺棄被告在家裡、毆打恐嚇被告，並且趕被告出門？㈥93年12月15日訴外人朱韻儒為檢察官不起訴處分後，原告與訴外人朱韻儒是否繼續通姦交往？㈦原告得否依民法第1052條第1項第5款、同條第2項規定，請求判決離婚？茲將本院得心證之理由，分述如下：
㈠關於爭點第㈠點部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
⒉原告主張被告在94年初向警方檢舉原告所經營「食樂屋餐
廳」非法僱用無工作證之中國籍配偶工作云云，為被告所否認，按諸舉證責任分配原則，應由原告就所主張上開有利於己之事實善盡舉證責任。查原告聲請本院向臺南市警察局函查，經臺南市警察局第六分局函覆稱：「…。本分局大林派出所於94年1月22日18時30分，前往臺南市○區○○○路○段○○號（食樂屋日式火鍋燒烤店）查緝嫌疑人甲○○涉嫌臺灣地區與大陸地區人民關係條例罪嫌，經本分局於94年1月23日以南市警六刑偵字第068號刑事案件報告書，報請臺灣臺南地方法院檢察署偵辦中，另線報來源因本案承辦人林斯年於97年3月間退休，無法查證。
」有臺南市警察局第六分局98年9月7日南市警六刑字第09846226720號函及所附原告筆錄影本附卷可稽，自不足以證明確係被告所檢舉。此外，原告未再舉證以實其說，則原告此部分主張自尚不足採信。原告雖主張兩造相處不好，且當時是大林派出所越區查緝，被告知道「食樂屋餐廳」㕑房事務，此事一定與被告有關云云，均屬無據任意推論之詞，不足採信。
㈡關於爭點第㈡點部分：
原告主張被告在94年間不告而別，無故離家出走，迄今行蹤不明，兩造分居已四年之久云云，惟為被告所否認，按諸舉證責任分配原則，應由原告負舉證責任。原告舉證人即原告女兒吳佳容為證，查證人吳佳容證稱：「有（與兩造同住），我是在民國89年開始與兩造同住，我在讀高一、高二時，即民國92年間我就離開而搬回我祖母家居住，因被告安排我住宿舍，被告對妹妹吳佳格很不好，平常吳佳格白天要上課，晚上回家後，被告就要求吳佳格做所有的家事，還要吳佳格去食樂屋店裡幫忙到很晚，如果做不好，被告就要原告打吳佳格，但原告不知道吳佳格做錯什麼事情，被告就要原告打吳佳格，吳佳格為此一直割腕自殺，我也有看過被告打過小妹吳佳芷，所以我認為這樣不是辦法，我就把兩名妹妹帶回去一起住在祖母家。」「兩造何時分居我不清楚，因為我已經搬回我祖母家…。」「（問：被告是否有在94年間時無故離家出走？經過情形為何？）我沒有在場看到，我不清楚這件事情經過。」等語（見本院98年8月25日言詞辯論筆錄），證人吳佳容當時既不在場，自不足以證明其事，此外，原告復未再舉證以實其說，則原告此部分主張亦難信為真實。
㈢關於爭點第㈢點部分：
原告主張兩造分居已四年之久，分居期間均無互動往來等情，查被告自承伊在94年12月底至95年1月間左右搬至大武街友人家居住，嗣再於95年4、5月間搬到屏東縣里港鄉的一間寺廟居住至今，伊無法與原告連絡，原告不知道伊住在哪一間寺廟等語（見本院98年7月16日、98年9月15日言詞辯論筆錄），足認兩造至遲於94年12月底至95年1月間起已分居至今，分居期間達三年九個月之久，則原告此部分主張堪信為真正。
㈣關於爭點第㈣點部分：
被告辯稱原告從92年間起與訴外人朱韻儒即朱玉珍（原為大陸地區人民）有通姦、外遇關係，93年2月25日原告與訴外人朱韻儒即朱玉珍（原為大陸地區人民）相姦，遭訴外人朱韻儒配偶即訴外人黃丁福發現，93年2月27日原告與訴外人黃丁福達成和解，並賠償訴外人黃丁福60萬元，之後訴外人朱韻儒與黃丁福協議離婚，及93年8月16日被告對訴外人朱韻儒提起妨害家庭告訴即臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第10021號妨害家庭案件，檢察官以被告在92年就已經知道原告與訴外人朱韻儒有發生性關係認為，告訴時效已經超過，故為不起訴處分確定等情，為原告所否認，按諸舉證責任分配原則，應由被告負舉證之責。查，被告此部分所辯業據提出臺灣臺南地方法院檢察署檢察官93年度偵字第10021號不起訴處分書、刑事告訴狀、和解書各1份（均影本）為證，復經本院依職權調閱原告、訴外人朱韻儒刑事前案紀錄表、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官93年度偵字第10021號妨害家庭偵查卷宗核閱無誤，均核屬相符，被告此部分所辯自足信為真正。
㈤關於爭點第㈤點部分：
⒈被告辯稱：兩造分居原因是原告先行離家，惡意遺棄被告
在家裡、毆打恐嚇被告，並且趕被告出門云云，為原告所否認，按諸舉證責任分配原則，應由被告善盡舉證責任。查被告此部分所辯雖提出93年8月11日臺南市立醫院驗傷診斷書1紙為憑，然查，該紙驗傷診斷書僅能證明被告曾受有診斷書所載傷況，尚無法證明所受傷害確出於原告毆打所致，此外，被告未再舉證以實其說，自未盡其舉證責任，所辯尚難遽信。
⒉至於被告另辯稱原告曾帶著訴外人朱韻儒、原告與前妻所
生三名子女吳佳容、吳佳格、吳佳芷回來南台街住處拿東西時，吳佳容、吳佳格亦辱罵被告謂：「你死皮賴臉在這裡做什麼，你出去阿！」等語，為原告所否認。查被告此部分所辯未能舉證以實其說，而原告所舉證人吳佳容亦證稱渠沒有說這些話等語（見本院98年8月25日言詞辯論筆錄），是被告此部分所辯亦不足採信。
㈥關於爭點第㈥點部分：
⒈被告辯稱：93年12月15日訴外人朱韻儒因妨害家庭案件為
檢察官不起訴處分後，原告與訴外人朱韻儒仍繼續通姦交往等情，為原告所否認，原告並舉證人即原告女兒吳佳容到庭證稱：「沒有。原告現住與我們同住於民權路，並沒有與朱韻儒同居。」等語（見同上筆錄）。惟查，證人吳佳容於本院詢問渠關於：「原告是否從92年間開始就與訴外人朱韻儒有通姦、外遇關係？」證人吳佳容證稱：「我不知道。」等語（見同上筆錄），查該證人既不知道原告與訴外人朱韻儒有通姦、外遇關係，則就93年12月15日以後原告是否繼續與訴外人朱韻儒通姦交往，衡情應不可能知悉，渠竟明確證稱93年12月15日以後原告與訴外人朱韻儒未繼續交往云云，即有違常理，渠此部分證詞應係迴護原告不實之詞，不足採信。
⒉次查，原告與訴外人朱韻儒自92年3月底起即連續有相姦
行為，此為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官93年度偵字第10021號妨害家庭偵查案件所認定之事實，該偵查案件因認定被告於92年4月間即已知悉原告與訴外人朱韻儒通姦之犯罪行為，迨至93年8月12日始提起告訴，已逾六個月之告訴期間，於93年12月15日對訴外人朱韻儒為不起訴處分，查被告對訴外人朱韻儒所提出妨害家庭刑事告訴，既因檢察官認定被告已逾六個月告訴期間而不得再行告訴，則原告與訴外人朱韻儒之通姦交往行為既已無法被訴追，其二人既不可能受到刑事制裁，衡情自不可能自行斷絕往來關係，再依本院調閱94年間原告因涉嫌僱用無工作證之中國籍配偶非法工作一案，即臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第1811號原告涉嫌違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案卷，其中警卷部分，原告於94年1月23日接受警員詢問時供稱：「（問：店內員工聘用由何人負責？他是否須經過你同意知道？）初步接洽是朱韻儒小姐，他是公司總經理。要。」「（問：黃能英在你那工作快一個月了，你是否有查證黃能英的身分證件？對員工是否要辦理健保或勞保登記？）他來工作由朱小姐應徵，我有向他要證件（錄音帶0258時換面）他拿影印本給我，我看到他拿的影本（李國香）有工作證就答應他工作了，因我要報薪資了前幾天有跟他要正本他說過幾天請他先生拿來。」等語，於94年1月23日移送臺灣臺南地方法院檢察署訊問時，原告亦供稱：「（問：黃能英應徵時與誰接觸？）是跟我店內朱韻儒小姐應徵的，她是總經理，朱韻儒有拿李國香資料給我看，當時我要求要拿正本，不過迄今黃能英尚未拿出來。」等語，有上開筆錄附於臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第1811號卷宗可稽，足信原告於訴外人朱韻儒於93年12月15日為檢察官不起訴分後，已無所顧忌，明目張膽，變本加厲，公然聘僱訴外人朱韻儒擔任原告所開設「食樂屋餐廳」之總經理職務，共同工作出入於「食樂屋餐廳」，原告主張自93年12月15日以後原告與訴外人朱韻儒未繼續交往云云，孰人能信？此部分應以被告所辯較為可信。因之，被告辯稱：93年12月15日訴外人朱韻儒為檢察官不起訴處分後，原告與訴外人朱韻儒仍繼續通姦交往等情，堪可採信。
㈦關於爭點第㈦點部分：
⒈按夫妻之一方已惡意遺棄他方在繼續狀態中，他方得向法
院請求離婚，民法第1052條第1項第5款定有明文。又夫妻固互負同居之義務，但違背義務之一方如未達於惡意遺棄之程度，他方不得據以請求離婚（參照最高法院20年上字第1569號判例）。又夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第1052條第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄（參照最高法院40年台上字第91號判例）。
⒉查原告購買門牌「臺南縣永康市○○街○○巷○○號16樓之3
」房屋及其基地，87年1月23日登記為原告所有，兩造於
92、93、94年間均共同居住於上開房屋，此為兩造所不爭執，且有原告所提出上開土地建物之異動清冊可稽，堪信上開房屋係兩造分居前之夫妻住所。次查，原告無法證明被告在94年間不告而別，無故離家出走，而原告於提起本件離婚訴訟前，又未曾訴請被告履行同居義務，本件自無何事證足以證明被告有拒絕與原告同居之主觀情事，參以，上開兩造夫妻住所於94年9月13日為債權人聲請假扣押查封登記，並由法院進行拍賣，95年8月10日因拍定而法院囑託塗銷假扣押查封登記及他項權利登記，並於95年9月4日登記為訴外人台新國際商業銀行所有，有原告所提出不動產之異動清冊在卷可考，又兩造夫妻住所於遭債權人聲請假扣押查封後，衡情債權人自會經常至兩造上開夫妻住所催討債務，自應認為於94年9月13日假扣押查封後，兩造上開夫妻住所實際上已難再供兩造繼續居住使用，原告又未提供其他住所予被告作為夫妻住所之用，則被告縱事後於94年12月底至95年1月間左右離去上開兩造夫妻住所，亦屬不得已而為，難認其離去夫妻住所之行為，有何構成拒絕與原告同居之主觀意思可言，再者，被告雖在94年12月底至95年1月間左右搬至大武街友人家居住，嗣再於95年4、5月間搬到屏東縣里港鄉的一間寺廟居住至今，惟原告從92年間起與訴外人朱韻儒即朱玉珍（原為大陸地區人民）有通姦、外遇關係，93年12月15日訴外人朱韻儒因妨害家庭案件為檢察官不起訴處分後，原告與訴外人朱韻儒仍繼續通姦交往，則縱認被告於94年12月底至95年1月間搬離兩造上開夫妻住所，其未與原告同居，亦屬有拒絕與原告同居之正當理由，則揆諸前開說明，被告自不構成惡意遺棄原告在繼續狀態中，原告依民法第1052條第1項第5款規定，請求判決與被告離婚，自屬於法不合，不能准許。
⒊次按夫妻之一方，有民法第1052條第1項10款以外之重大
事由，難以維持婚姻者，夫妻一方得請求離婚。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。次按民法第1052條第2項規定，有同條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（參照最高法院87年度臺上字第1304號判決）。又民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於民國74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。關於「難以維持婚姻之重大事由」，其判斷之標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（cleanhands) 之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之之他方請求離婚（參照最高法院94年度臺上字第115號判決）。
⒋查被告在94年12月底至95年1月間左右搬至大武街友人家
居住，嗣再於95年4、5月間搬到屏東縣里港鄉的一間寺廟居住至今，兩造分居已三年九個月之久，分居期間均無互動往來，次查，原告無法舉證證明兩造分居原因是因被告無故離家出走云云，被告搬離兩造夫妻住所又係因該住所遭查封拍賣，不得已而為，被告亦無法舉證證明兩造分居原因是因原告先行離家，惡意遺棄被告在家裡、毆打恐嚇被告，並且趕被告出門云云，又原告所舉證人即原告女兒吳佳容雖到庭證稱：「兩造何時分居我不清楚，因為我已經搬回我祖母家，但我認為兩造會分居應該是被告與家裡相處不睦，因為原告之前非常忙，所以不知道我們發生什麼事情，等到我在92年把兩位妹妹帶回祖母家的時候，兩造就陸續有吵架情形，吵架原因是小孩或其他家務事。」等語（見本院98年8月25日言詞辯論筆錄）。查證人吳佳容自92年間起即未再與兩造同住，渠證稱不清楚兩造分居原因，應屬可信，又渠既不知兩造分居原因，且兩造分居時證人已未與兩造同住，則渠所稱兩造分居應該是被告與家裡相處不睦及兩造因小孩或其他家務事吵架云云，均係證人個人主觀臆測之詞，無證據力可言，自不足信。再查原告從92年間起即與訴外人朱韻儒即朱玉珍（原為大陸地區人民）有通姦、外遇關係，93年12月15日訴外人朱韻儒因妨害家庭案件為檢察官不起訴處分後，原告與訴外人朱韻儒仍繼續通姦交往，而原告所經營之「食樂屋餐廳」亦在94年底時倒閉，此為兩造所不爭執，而兩造夫妻住所於
94 年9月13日為債權人聲請假扣押查封登記，並由法院進行拍賣，95年8月10日因拍定而法院囑託塗銷假扣押查封登記及他項權利登記，並於95年9月4日登記為訴外人台新國際商業銀行所有，足信兩造分居原因係因原告與訴外人朱韻儒之通姦外遇關係，及兩造經濟債務因素所導致，前者係可歸責於原告，後者則可歸責於兩造，因之，縱認兩造分居三年九個月期間，彼此均未尋找對方，亦未與對方連絡，致兩造間長期無互動往來，客觀上兩造婚姻共同生活所需誠擎的互敬互愛之基礎已生破綻，則原告可責性顯較被告為重，揆諸上開說明，原告自不得請求判決離婚。⒌末查，原告雖主張被告在92年4月間已知悉原告與訴外人
朱韻儒通姦行為，被告在鬧自殺後曾與原告約定；訴外人朱韻儒與原告來往的條件為：訴外人朱韻儒不能與大陸人士在一起。訴外人朱韻儒不能與原告以外之人發生關係。訴外人朱韻儒不能與原告生下小孩等情，被告明顯同意原告與訴外人朱韻儒之感情生活，不能再以此為由稱兩造感情破裂是可歸責於原告云云。查原告上開主張雖引用臺灣臺南地方法院檢察署檢察官93年度偵字第10021號不起訴處分書為憑，惟查，該不起訴處分書僅認定被告在92年4月間即已知悉原告與訴外人朱韻儒通姦之犯罪事實，被告於93年8月12日對訴外人朱韻儒提起妨害家庭告訴，已逾六個月告訴期間而為不起訴處分，並未認定被告同意原告為訴外人朱韻儒為通姦行為。再查，被告固自承在92年4月間與原告及訴外人朱韻儒有上開三項約定，惟依該不起訴處分書記載：「告訴人（指被告乙○○）於92年4月間即知悉證人（指原告甲○○）有離婚意願，告訴人（指被告乙○○）為維持婚姻關係屢次與被告（訴外人朱韻儒）、證人（指原告甲○○）談判，證人（指原告甲○○）均以不離婚來做為緩和告訴人（指被告乙○○）與被告（訴外人朱韻儒）間之衝突等情，業據告訴人（指被告乙○○）及證人（指原告甲○○）陳述綦詳…。」有該不起訴處分書在卷可稽，可認原告在92年4月間與訴外人朱韻儒通姦外遇時起，即明確表達欲與被告離婚之意願，被告為維持婚姻關係，不得已情況下始與原告及訴外人朱韻儒達成上開協議，而原告亦以不離婚為條件以緩和被告對訴外人朱韻儒提告妨害家庭，查上開協議之本質實屬違反社會善良風俗，其是否有效？非無可議之處，再者，被告嗣後既於93年8月12日提告訴外人朱韻儒妨害家庭刑事案件，自應認為被告已明確表達不同意原告再與訴外人朱韻儒通姦交往，惟93年12月15日檢察官對訴外人朱韻儒為不起訴處分後，原告與訴外人朱韻儒仍繼續通姦交往，嗣後並導致兩造分居，原告與訴外人朱韻儒繼續通姦交往行為導致兩造婚姻破裂之可責性，不能因被告先前有上述協議存在，即認原告對於兩造婚姻破裂之可責性已不存在，原告主張無適用民法第1052條第2項但書之餘地云云，應無可採，原告自不得依民法第1052條第2項規定請求判離婚。
五、從而，原告依民法第1052條第1項第5款及同條第2項規定，請求判決兩造離婚，於法尚有未合，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究必要，併此敘明。
七、本件訴訟費用應由敗訴之原告負擔。查原告支出第一審訴訟費用（裁判費）3千元，應由原告負擔，爰確定如主文第二項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
家事法庭 法 官 鄭 彩 鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決正本送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴費及附具繕本。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 黃 心 怡