臺灣臺南地方法院民事判決 98年度家簡上字第5號上 訴 人即被上訴人 乙○○訴訟代理人 徐朝琴律師被上 訴 人即 上 訴人 戊○○
丙○○被上 訴 人 丁○○
甲○○上列當事人間請求返還代墊扶養費事件，上訴人對於民國98年2月19日本院家事法庭97年度家簡字第30號第一審判決，各自提起上訴，上訴人乙○○並為訴之追加，本院於民國99年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人戊○○給付超過新臺幣貳萬陸仟捌佰壹拾陸元，及自民國九十七年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
原判決關於命上訴人丙○○給付超過新臺幣肆萬零貳拾玖元，及自民國九十七年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開第一、二項廢棄部分，上訴人乙○○在第一審簡易之訴駁回。
被上訴人戊○○應再給付上訴人乙○○新臺幣伍萬參仟玖佰貳拾柒元，及自民國九十八年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人丙○○應再給付上訴人乙○○新臺幣肆萬參仟肆佰參拾伍元，及自民國九十八年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人丁○○應再給付上訴人乙○○新臺幣伍萬零柒佰伍拾壹元，及自民國九十八年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○新臺幣伍萬肆仟貳佰玖拾參元，及自民國九十九年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人乙○○之上訴及其餘追加之訴均駁回。
上訴人戊○○、丙○○其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於上訴人戊○○上訴部分，由被上訴人乙○○負擔新臺幣伍拾陸元，由上訴人戊○○負擔新臺幣壹仟捌仟柒拾貳元；關於上訴人丙○○上訴部分，由被上訴人乙○○負擔新臺幣肆拾壹元，上訴人丙○○負擔新臺幣貳仟零柒元；上訴人乙○○上訴之訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人乙○○負擔。追加之訴訴訟費用新臺幣參仟玖佰陸拾伍元，由被上訴人戊○○負擔新臺幣捌佰柒拾伍元，被上訴人丙○○負擔新臺幣柒壹拾陸元，被上訴人丁○○負擔新臺幣捌佰參拾伍元，被上訴人甲○○負擔分新臺幣玖佰壹拾肆元，上訴人乙○○負擔新臺幣陸佰參拾伍元。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，而民事訴訟法第255條第1項第
2、3、7款係請求基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結者。本件上訴人即被上訴人乙○○於本院訴訟中之民國98年3月12日追加請求被上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○應再給付上訴人乙○○新臺幣（下同）50,768元，及自民事聲明上訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，性質上屬擴張應受判決事項之聲明，核其所訴之基礎事實同一，訴訟證據資料共通，對於他造之防禦及訴訟終結無礙，爰准許之，合先敘明。
二、被上訴人丁○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人乙○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人即被上訴人乙○○起訴主張：㈠訴外人林蘇錦蓮係兩造之母親，93年間因腦中風以及糖尿病
併神經、網膜及腎病變，致不能處理自己之事務，於94年4月25日經本院以94年度禁字第52號裁定宣告為禁治產人。訴外人林蘇錦蓮腦中風後，住進大愛護理之家迄今，每月安養費20,000元、尿布1,000元、抽痰管800元，灌食奶粉1,200元、新樓醫院回診之自費醫療費用1,300元，救護車往返1次費用1,200元，合計每月最低生活扶養費用約須25,500元。
其雖自94年2月起領取老人年金每月3,000元，95年7月14日起改領殘障津貼每月4,000元，但金額微薄，無法支應生活所需。而訴外人林蘇錦蓮無任何收入，而其名下之不動產有為抵押權設定，處分變現或貸款有困難者，有為道路用地，價值不高者，確有不能維持生活之情形，雖其配偶林慶琛雖為法定監護人，惟並無扶養能力，且已於97年7月5日死亡。
則兩造既為訴外人林蘇錦蓮之子女，對訴外人林蘇錦蓮負有扶養之義務，且依兩造資力，應分擔訴外人林蘇錦蓮扶養費。然93年間訴外人林蘇錦蓮腦中風後，均由乙○○單獨扶養，93年起至95年8 月間乙○○代墊之扶養費用，業經乙○○起訴對戊○○、丙○○、丁○○、甲○○請求，經本院以97年度家簡上訴字第2號判決確定，自95年9月23日起至97年3月31日止訴外人林蘇錦蓮之扶養費用仍由乙○○支付（自95年9月23日至97年3 月31日，有大愛護理之家護理照護費用209,433元、救護車車資32,250元、醫療費用24,983元、住院之看護費用20,700 元、雜支費用29,699元，合計317,065元，兩造應各分擔63,413元），丙○○、戊○○、丁○○、甲○○為無法律上原因而受有免付扶養費利益，依不當得利之規定，丙○○、戊○○、丁○○、甲○○自應返還之。爰起訴聲明：丙○○、戊○○、丁○○、甲○○應各給付乙○○63,413元，及丙○○、戊○○、丁○○自起訴狀繕本送達翌日起，甲○○自98年1月1日起，均至清償日止之法定遲延利息。
㈡另上訴人乙○○自97年4月1日起至98年2月28日止，為訴外
人林蘇錦蓮所支出之護理照顧費用211,210元、救護車車資22,700元、醫療費用17,340元、看護費用15,885元、雜支費用37,472元，合計304, 607元，此部分費用亦應由被上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○等人共同分擔，其中丙○○應分擔50,768元，乙○○、戊○○、丁○○、甲○○各應分擔63,460元。為此，爰本於不當得利之法律關係追加起訴請求被上訴人丙○○應再返還其50,768元，戊○○、丁○○、甲○○應再返還其63,460元，及均自聲明上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息。
二、戊○○、丙○○、丁○○則以下列情辭抗辯：㈠戊○○部分：
⒈訴外人林蘇錦蓮自95年7月起按月領取訴外人林蘇錦蓮殘障
津貼4,000元，均由乙○○統籌運用，此部分之金額應自其代墊之扶養費中扣除。又乙○○所列雜支費用中暈得寧貼片部分合計1,280元，於醫療並無幫助，應予扣除。
⒉戊○○於95年9月23日至97年3月31日有為訴外人林蘇錦蓮支
付大愛護理之家看護費用99,000元、醫療雜支費用12,456元，並於97年4月1日至98年2月28日期間有為訴外人林蘇錦蓮支出雜支費用1,756元，及照護訴外人林蘇錦蓮起居並陪同洗腎之相當看護費用330,000元【如以看護費用1日1,000元每月12日計算，自95年11月13日至98年2月28日止，上訴人戊○○看護訴外人林蘇錦蓮所付出之勞力價值330,000元計算之看護費用（計算式：12,000元x27.5個月等於330,000元）。】，自得依不當得利之規定，向其餘當事人請求返還其利益，據此對乙○○主張與應分擔之扶養費用抵銷。
⒊乙○○居住於訴外人林蘇錦蓮名下房屋名下透天住宅即位於
臺南市○區○○街1段183巷6弄39號之房屋20年，減少房租支出，自應負擔較多之扶養義務。
㈡丙○○部分：
⒈乙○○將領用訴外人林蘇錦蓮殘障津貼抵付個人貸款利息，
並無理由。又乙○○所列雜支費用中暈得寧貼片部分合計1,280元，於醫療並無幫助，應予扣除。
⒉兄弟姊妹中僅其未取得父母財產，且其身體狀況不佳，無法負擔扶養費用。
㈢丁○○部分：
⒈98年1月8日有為訴外人林蘇錦蓮支付大愛護理之家看護及醫
療費17,000元，⒉乙○○居住於訴外人林蘇錦蓮名下房屋名下透天住宅即位於
臺南市○區○○街1段183巷6弄39號之房屋20年，減少房租支出，自應負擔較多之扶養義務。
㈣甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，為乙○○一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命甲○○應給付乙○○50,833元及自98年1月1日起，戊○○應給付乙○○27,613元及自97年7月10日起，丙○○應給付乙○○40,666元及自97年7月10日起，丁○○應給付乙○○50,833元及自97年7月22日起，均至清償日止之法定遲延利息，並諭知均得假執行，乙○○供擔保後得免為假執行，另駁回乙○○其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，分別提起上訴，其中：
㈠上訴人即被上訴人乙○○就其敗訴部分，一部提起上訴（有
關原審扣除領取殘障津貼73,067元部分，依原審命兩造分擔扶養費之比例，丙○○應再給付12,178元，戊○○、丁○○、甲○○各應再給付15,222元），其上訴聲明暨於本院審理之追加請求：⒈原判決關於駁回乙○○敗訴部分廢棄。⒉前項廢棄部分，請求判決：⑴丙○○應給付乙○○62,946元，及其中12,178元自97年7月10日起、50,768元自民事聲明上訴狀繕本送達之翌日起；⑵甲○○應給付乙○○78,682元，及其中15,222元自98年1月1日起、63,460元自民事聲明上訴狀繕本送達之翌日起；⑶戊○○應給付乙○○78,682元，及其中15,222元自97年7月10日起、63,460元自民事聲明上訴狀繕本送達之翌日起；⑷丁○○應給付乙○○78,682元，及其中15,222元自97年7月22日起、63,460元自民事聲明上訴狀繕本送達之翌日起；以上均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑸上述廢棄部分第一、二審訴訟費用均由戊○○、丙○○、丁○○、甲○○負擔。其答辯聲明：請求判決駁回戊○○、丙○○之上訴，上訴費用由戊○○、丙○○負擔。
㈡上訴人即被上訴人戊○○對原審判決對其不利部分不服提起
上訴，於本院上訴聲明：⒈原判決不利於戊○○部分廢棄；⒉前項廢棄部分，請求判決駁回乙○○第一審之訴；⒊上述廢棄部分第一、二審訴訟費用均由乙○○負擔。答辯聲明：
請求判決駁回乙○○之上訴，上訴費用由乙○○負擔。
㈢上訴人即被上訴人丙○○對其不利部分亦聲明不服，於本院
上訴聲明：⒈原判決不利於丙○○部分廢棄，⒉前項廢棄部分，請求判決駁回乙○○第一審之訴，⒊上述廢棄部分第一、二審訴訟費用均由乙○○負擔。答辯聲明：請求判決駁回乙○○之上訴，上訴費用由乙○○負擔。
㈣被上訴人丁○○、甲○○就其敗訴部分並未上訴，其敗訴部分因此確定。
四、本件經依民事訴訟法第436條之1第3項準用第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點：
㈠兩造不爭執事項：
⒈訴外人林蘇錦蓮係兩造之母親，其於93年間即因腦中風以及
糖尿病併神經、網膜及腎病變，致不能處理自己之事務，並於94年4月25日經本院以94年度禁字第52號裁定宣告為禁治產人。
⒉乙○○自95年9月23日起至97年3月31日止，陸續支付訴外人
林蘇錦蓮護理照護、救護車車資、醫療、看護及雜支費用等扶養費用共計317,065元。
⒊訴外人林蘇錦蓮每月生活費約25,500元。
⒋戊○○於原審主張曾支付111,456元部分，依原審分擔比例
向乙○○主張抵銷金額23,220元，乙○○對此部分主張不爭執，同意抵銷。
⒌就乙○○主張自97年4月1日至98年2月28日為訴外人林蘇錦
蓮支出304,607元，戊○○、丙○○除就其中暈得寧貼片合計1,280元爭執外，其餘不爭執。
⒍乙○○自95年9月23日起至98年2月28日之期間，有領取訴外人林蘇錦蓮之殘障津貼，每月4,000元。
⒎丁○○於98年1月8日有幫訴外人林蘇錦蓮支付大愛護理之家看護及醫療費17,000元。
⒏戊○○於95年9月23日至97年3月31日有為訴外人林蘇錦蓮支
付大愛護理之家看護費用99,000元及醫療雜支費用12,456元，並於97年4月1日至98年2月28日期間有為訴外人林蘇錦蓮支出雜支費用1,756元。
⒐兩造父親林慶琛於乙○○請求本件費用期間，對林蘇錦蓮無扶養能力不必負擔扶養義務。
⒑兩造資力、財產狀況如原審判決第14頁所載（分擔比例除外）。
⒒乙○○有領取兩造父親林慶琛之農保喪葬津貼153,000元。
⒓以上事實，有乙○○支付之費用明細表、大愛護理之家收據
、醫療費用收據、托護單、免用發票收據、統一發票（97年家調字第628號卷第2至111頁）、稅務電子閘門所得財產調件明細表（原審卷第11至33頁）、郵政存簿儲金簿（原審卷第38至42頁）、戊○○支付之費用明細表、大愛護理之家收據、醫療費用收據、免用發票收據、統一發票、送貨單（原審卷第52至76頁）、本院94年度禁字第52號民事裁定書（原審卷第170至172）土地及建物登記謄本、財政部臺灣省南區國稅局96年度綜合所得稅各類所得資料清單、財產歸屬清單（原審卷第188至193頁）、乙○○追加之費用明細表、大愛護理之家收據、醫療費用收據、托護單、免用發票收據、統一發票（本院卷第一宗第28至92頁）、戊○○支出之費用明細表、雜支費用收據（本院卷第一宗第121至123頁）、丁○○支出之大愛護理之家費用收據（本院卷第一宗第181頁）、勞工保險局核定通知書（本院卷第二宗第80頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡兩造爭執事項：
⒈乙○○得請求戊○○、丙○○、丁○○、甲○○分擔之費用為何？戊○○得主張抵銷之費用為何？包括：
⑴乙○○領取訴外人林蘇錦蓮之殘障津貼，每月4,000元，
此部分金額是否應自其代墊之扶養費中扣除？⑵乙○○所列雜支項目中，暈得寧貼片部分合計1,280元，
於醫療是否有幫助，而需支付？⑶戊○○陪同訴外人林蘇錦蓮洗腎，是否可認定為看護費用
，而予以抵銷？【如以看護費用1日1,000元每月12日計算，自95年11月13日至98年2月28日止，戊○○看護訴外人林蘇錦蓮所付出之勞力價值330,000元計算之看護費用（計算式：12,000元x27.5個月等於330,000元）。】⒉乙○○居住於訴外人林蘇錦蓮名下透天住宅即位於臺南市○
○街○段○○○巷○弄○○號之房屋二十年，乙○○是否應負擔較多之扶養義務？⒊丙○○之身體狀況，是否需負擔扶養訴外人林蘇錦蓮之扶養
義務？如需負擔，比例為何？⒋乙○○為訴外人林蘇錦蓮支付大愛護理之家每月照護費用超
過22,000元部分有無理由？
五、本院之判斷：㈠按直系血親相互間互負扶養之義務；負扶養義務者有數人時
，直系血親卑親屬為第一順位扶養義務人，同係直系血親卑親屬者，以親等近者為先；受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，民法第1114條第1款、第1115條第1項第1款及第2項、第1117條分別定有明文。
㈡查訴外人林蘇錦蓮係00年0月00日生，現年69歲，93年間即
因腦中風以及糖尿病併神經、網膜及腎病變，致不能處理自己之事務，並於94年4月25日經本院以94年度禁字第52號裁定宣告為禁治產人，係兩造之母親，依民法第1116條規定，屬第一順位之受扶養權利人，其所有坐落臺南市○區○○○段652之92地號土地及其上1250建號、門牌「臺南市○區○○街一段183巷6弄39號」建物，有擔保700,000元債權之抵押權設定，此經證人方水秋、方醫良於原審證述甚詳（原審卷第211至213頁），坐落臺南市○區○○段1978 之14地號土地，係道路用地，應有部分僅有8.4平方公尺，每平方公尺之公告現值為20,000元，價值不高，有戶籍資料、土地建物登記謄本附卷為憑（原審卷第188至191頁），自難以訴外人林蘇錦蓮擁有該地即認其可維持自己之生活，亦無法由其餘未經請求返還之不動產取得任何可供支配之所得或現金，以支付平日自身之安養及醫療費用。又訴外人林蘇錦蓮雖自94年4月29日起每月領取老人年金3,000元，自95年7月14日起每月改領殘障津貼4,000元，此有訴外人林蘇錦蓮之郵政存簿儲金簿在卷可憑，惟因金額微薄，而訴外人林蘇錦蓮平日所須之養護、醫療費用龐大，是亦難認因有上開津貼即得據以維持生活。因之，依訴外人林蘇錦蓮現有之財產狀況，其每月僅靠殘障津貼4,000 元，尚難供應其基本生活所需，確有不能以自己之財產及勞力所得以維持自己生活之情，揆諸上開規定，自有受扶養之權利，應堪認定。兩造為訴外人林蘇錦蓮之子女，依上開規定對訴外人林蘇錦蓮即負有扶養之義務。
㈢次按扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務
者之經濟能力及身分定之；負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力分擔義務；因負擔扶養義務而不能維持自己之生活者，免除其義務，但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時，減輕其義務，民法第1119條、第1115條第3項、第1118條分別定有明文。所謂不能維持生活，係指不能以自己之財產及勞力所得以維持自己之生活而言。是扶養權利人如係年邁之父母時，扶養義務人即子女縱因不能維持自己之生活，依法僅可減輕其義務，而不得全予免除，蓋此時之扶養，為生活保持之義務。然按「民法第1118條規定因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，免除其義務，但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時，減輕其義務。依此規定，因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，固僅得減輕其義務，而不得免除之；惟此係指有能力負擔扶養義務而言，倘並無扶養能力，自無該條規定之適用。查兩造父親即訴外人林蘇錦蓮之配偶林慶琛於乙○○請求本件費用期間，對林蘇錦蓮無扶養能力，且已於97年7月5日死亡等情，為兩造所不爭執，因此，訴外人林慶琛不必負擔扶養義務，是本件對訴外人林蘇錦蓮應負扶養義務者為兩造，應堪認定。
㈣至兩造應分擔訴外人林蘇錦蓮扶養費之比例，應依各自之經濟能力及身分而為適當之酌定。經查：
⒈乙○○為電鍍工人，96年度有235,000元之薪資所得，名下
有85年產汽車一輛；而甲○○96年度有198,720元之薪資所得，名下無任何財產；戊○○沒有工作收入，96年度名下有18家公司之股票，股利所得為27,639元，並有財產總額209,240元之12筆投資及88年產汽車一輛；丙○○沒有工作收入，名下亦無財產；丁○○則為南區國稅局臺南市分局之約僱人員，96年度有476,778元之薪資所得，名下並有3家公司之股票，96年度股利所得為1,864元，名下有財產總額為1,522,050元之3筆不動產等情，有原審依職權調取之兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（原審卷第11至27頁），且為兩造所不爭執。
⒉丙○○現年45歲，正值壯年，雖患有右側顏面麻痺，又因此
有肘部挫傷、腰部挫傷之外傷，仍難認毫無扶養能力，自不得完全免除其扶養訴外人林蘇錦蓮之義務，惟審酌丙○○現無工作收入及財產，健康狀況較為不佳，有診斷證明書4紙為證（本院卷第一宗第165至168頁），故應核減其應分擔之扶養費比例至6分之1為適當，丙○○雖辯稱其未取得父母財產，且身體狀況不佳，請免除其扶養義務，惟未提出其他證據證明確無扶養能力，自不能准許。戊○○、丁○○雖均辯稱無力負擔扶養費，惟以該二人上開財產狀況觀之，分擔訴外人林蘇錦蓮之扶養費用尚難謂將致難以維持自己生活之情形，是辯稱無力負擔林蘇錦蓮之扶養費，並不可採。
⒊戊○○、丙○○雖辯稱：乙○○居住於訴外人林蘇錦蓮名下
透天住宅即位於臺南市○區○○街1段183巷6弄39號之房屋20年，減少房租支出，應負擔較多之扶養義務。然查，上開房屋既為訴外人林蘇錦蓮無償供乙○○使用，此乃母子親情之情誼所致，並無對價關係，乙○○固因此受有無須另行租屋或購屋之利益，亦不因而提高其扶養之比例，前開所辯，無足採取。另乙○○有領取兩造父親林慶琛之農保喪葬津貼153,000元，惟係農保之社會保險性質所為之給付，與其扶養訴外人林蘇錦蓮之責任，亦無關連。
⒋綜上所述，本院審酌兩造前開經濟能力及身分，認訴外人林
蘇錦蓮之扶養費用，丙○○因健康因素而有較差資力，予以核減其應分擔之扶養費比例至6分之1為適當，而戊○○、丁○○、甲○○則應與乙○○共同分擔訴外人林蘇錦蓮之扶養費6分之5，亦即各自分擔24分之5。
㈤再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。而應分擔扶養費用之一方，如因他方代為支付其應分擔之部分者，自係無法律上原因而受利益，致他方受有損害，他方自得依民法第179條前段不當得利之規定，請求返還代為支付之扶養費用；再按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。查乙○○前為訴外人林蘇錦蓮支付之扶養費用係應由兩造共同分擔者，故乙○○本於不當得利之法律關係請求丙○○、甲○○、戊○○、丁○○給付其前代墊之扶養訴外人林蘇錦蓮之費用，自屬有據。又其餘當事人如有代墊支付訴外人林蘇錦蓮之扶養費用，依不當得利之規定，亦得向乙○○請求返還所受之損害，並以此主張抵銷之。
㈥經查：
⒈95年9月23日起至97年3月31日止之期間：
⑴乙○○自95年9月23日至97年3月31日止，為訴外人林蘇錦
蓮支付大愛護理之家護理照護費用209,433元、救護車車資32,250元、醫療費用24,983元、住院之看護費用20,700元、雜支費用29,699元，合計317,065元等情，為兩造所不爭執，業如前述。
⑵戊○○、丙○○辯稱乙○○提出支付大愛護理之家費用過
高，收費明細不清楚乙情，惟既兩造不爭執每月月費不少於22,000元，而乙○○、戊○○於上開期間支付之總額，並未超過前述額度，縱因護理之家帳務管理問題，而未能有詳細報表，亦無礙於乙○○確有支付首揭養護費用之事實，因此，前開所辯，乃不足採。
⑶另查，訴外人林蘇錦蓮患有慢性腎衰竭、糖尿病、陳舊性
中風、四肢癱瘓多年、胃造瘻術之疾病，有診斷證明書附卷可參（原審卷第132頁），且其已於94年4月25日經本院以94年度禁字第52號裁定宣告為禁治產人之事實，亦為兩造所不爭執，則訴外人林蘇錦蓮上開身心狀況如非專業護理人員或機構，顯難以勝任看護照顧責任，則上訴人戊○○、被上訴人乙○○將訴外人林蘇錦蓮送至大愛護理之家安養照顧，其扶養方法應屬適當，丙○○雖辯稱其未同意將訴外人林蘇錦蓮送至大愛護理之家安養照顧，自不負支付扶養費義務，惟查，丙○○縱未同意將訴外人林蘇錦蓮送至大愛護理之家安養照顧，丙○○仍有支付訴外人林蘇錦蓮扶養費之義務，況丙○○未能提出任何適當之替代扶養訴外人林蘇錦蓮之方法，其徒以未同意將訴外人林蘇錦蓮送至大愛護理之家為由，而拒絕履行扶養義務，自不能認為有理。
⑷又訴外人林蘇錦蓮於居住大愛護理之家時，日常生活起居
均由該護理之家之工作人員全職照料，戊○○親至該處看護照顧訴外人林蘇錦蓮，惟並不能因此而降低或減省每月應支付大愛護理之家之安養費用及醫療費用，即戊○○所為並未能使訴外人林蘇錦蓮之其他子女受有任何利益，參諸上開規定，自不構成民法上之不當得利，即其他子女不負有返還戊○○利益之義務，則戊○○主張以此部分乙○○應返還之利益與乙○○請求抵銷云云，其抵銷抗辯自於法不合，不能成立。另訴外人林蘇錦蓮前往醫療院所洗腎之時段，雖訴外人林蘇錦蓮係患多重疾病，較重症是陳舊性中風，四肢癱瘓多年，神智不清，無法自行進食，需定時從胃造廔術口灌入食物，定期翻身，會比一般洗腎患者多一些照護；照護層次有分初級照護、中級照護、重症照護，洗腎護理人員均會處置；若有家屬陪伴協助，更能盡善盡美，沒有家屬陪伴，護理人員也會義務照護等情，此有石內科診所97年12月10日覆函附卷可稽（原審卷第135頁），並無證據證明有另聘看護照顧之必要，基此，戊○○主張此部分付出受有相當於親屬看護費用之損害，得依不當得利之規定，向訴外人林蘇錦蓮之其他子女請求返還，亦屬無據。然以此原則觀之，訴外人林蘇錦蓮之看護費用僅於住院期間始有必要，乙○○主張上開95年10月23日至95年10月18日止看護費用3,825元，依其所附收據與醫療費用收據互核（97年度家調字第628號卷第88、61至85頁），並無證據證明係於住院期間之開銷，因之，前述3,825元亦應扣除，而僅應准許其中之16,875元。
⑸戊○○、丙○○辯稱乙○○自95年7月起按月均領取訴外
人林蘇錦蓮殘障津貼4,000元乙節，為兩造所不爭執，雖乙○○主張其用以支付前向外人調借款項支應訴外人林蘇錦蓮之扶養費用之借款利息支出，故該筆訴外人林蘇錦蓮之殘障補助款不用自其代墊之扶養費中扣除等情，業據提出保險費暨壽貸利委託轉帳通知單、保險單借款借據、款項借用證為佐（原審卷第144至150頁），惟訴外人林蘇錦蓮上開殘障補助款，既屬國家因訴外人林蘇錦蓮身體殘障而給予其生活補助之福利措施，實際上統籌使用該筆殘障補助款之乙○○，自應按月將該筆款項，用於支付訴外人林蘇錦蓮之生活費用，而乙○○雖主張其將該筆款項用以償付借款利息，然參以其所提之借據資料，借款名義人既係乙○○而非訴外人林蘇錦蓮，依消費借貸之法律關係，自應由乙○○負償還之義務，尚不得將訴外人林蘇錦蓮每月所領取之殘障補助款，用於償還與訴外人林蘇錦蓮生活費用無涉之上開借款利息，是戊○○、丙○○辯稱乙○○前揭所支付之訴外人林蘇錦蓮之扶養費用，應扣除上開乙○○每月為訴外人林蘇錦蓮所領取之殘障津貼4,000元，即屬可採。查乙○○前揭主張為訴外人林蘇錦蓮支付扶養費用之期間為95年9月23日至97年3月31日，合計共18個月又8日，是前開乙○○為訴外人林蘇錦蓮支付之扶養費用，即應扣除該期間乙○○為訴外人林蘇錦蓮所領取之殘障津貼共73,067元【計算式：4,000×（18＋830）=73,067 ，元以下四捨五入，下同】。
⑹綜上，乙○○於95年9月23日起至97年3月31日止所支付之訴外人林蘇錦蓮扶養費用，合計為240,173元（計算式：
317,065－3,825－73,067＝240,173），依前開所述兩造對訴外人林蘇錦蓮應分擔扶養費之比例計算，乙○○得向丙○○請求給付代墊之扶養費40,029元（240,173÷6=40,029），得向戊○○、丁○○、甲○○請求給付代墊之扶養費50,036元（240,173×5÷24=50,036）。
⑺戊○○抗辯其亦有為訴外人林蘇錦蓮支出大愛護理之家護
理照護費用99,000元、衛生紙等雜支12,456元計111,456元等情，業據戊○○提出相關收據及發票在卷可稽，且為兩造所不爭執，可認戊○○確有支付上開費用，而戊○○前開所支付之費用，既屬訴外人林蘇錦蓮之扶養費用，乙○○亦應同為分擔，是戊○○自可本於不當得利之法律關係，請求乙○○依上揭比例，返還其此部分所代墊之養護訴外人林蘇錦蓮之費用，是戊○○主張以上開其為訴外人林蘇錦蓮所支付之養護費用，就乙○○應分擔之部分與所應給付予乙○○之金額相抵銷，自屬有理由。依乙○○對訴外人林蘇錦蓮所應負扶養費比例，戊○○得向乙○○請求抵銷之金額為23,220元（111,456×5÷24＝23,220）。
經抵銷後，戊○○應給付乙○○之金額為26,816元（50,036－23,220＝26,816）。
⒉97年4月1日起至98年2月28日止之期間（乙○○之追加請求）：
⑴乙○○自97年4月1日起至98年2月28日止，為訴外人林蘇
錦蓮所支出之護理照顧費用211,210元、救護車車資22,700元、醫療費用17,340元、看護費用15,885元、雜支費用37,472元之雜支費用，合計304,607元，為兩造所不爭執，惟戊○○、丙○○否認其中有關暈得寧貼片支出1,280元為醫療所必要。然查，暈得寧貼片為一面積為3cm2之圓形經皮吸收貼片劑，使用時貼於耳後皮膚，其主成分以三天釋出1.0mg的速率持續釋出，經皮膚吸收，進入血液，以達到鎮暈止吐之藥效，適應症為預防或緩解動暈症（暈車、暈船）所引起之頭暈、噁心、嘔吐、頭痛等症狀，及減輕唾液分泌多無法吞嚥、喉音等症狀，為長期臥床或重症病患經常使用之自費藥物，而訴外人林蘇錦蓮中風癱瘓已有6年，其有流口水、暈眩嘔吐之生理徵狀，其貼暈得寧貼片抑制唾液及嘔吐，以維衛生與舒適，且每週換貼二次，亦合於該藥物之使用方式，因此，上開暈得寧貼片支出應屬必要，而應准許。
⑵有關乙○○支出大愛護理之家護理費用，因其所請求之數
額，並未高於兩造不爭執之每月22,000元額度，理由亦如前述，乃屬有據。又乙○○此段時間支出看護費用均為住院期間所支出，亦為必要。至戊○○固仍有至大愛護理之家照護或陪同訴外人林蘇錦蓮洗腎，惟因未能減省護理費用，亦無證據證明有陪同洗腎之必要，業如前述，則戊○○主張以此部分乙○○應返還之利益與乙○○請求抵銷，其抵銷抗辯自於法不合，不能成立。
⑶戊○○、丙○○辯稱乙○○前揭所支付之訴外人林蘇錦蓮
之扶養費用，應扣除上開乙○○每月為訴外人林蘇錦蓮所領取之殘障津貼4,000元為可採，理由同前。查乙○○前揭主張為訴外人林蘇錦蓮支付扶養費用之期間為97年4月1日至98年2月28日，合計共11個月，是前開乙○○為訴外人林蘇錦蓮支付之扶養費用，即應扣除該期間乙○○為訴外人林蘇錦蓮所領取之殘障津貼共44,000元（計算式：
4,000×11= 44,000）。
⑷綜上，乙○○於97年4月1日起至98年2月28日止所支付之訴外人林蘇錦蓮扶養費用，合計為260,607元（計算式：
304,607－44,000＝260,607），依前開所述兩造對訴外人林蘇錦蓮應分擔扶養費之比例計算，乙○○得向丙○○請求給付代墊之扶養費43,435元（260,607÷6=43,435），得向戊○○、丁○○、甲○○請求給付代墊之扶養費54,293元（260,607×5÷24=54,293）。
⑸戊○○抗辯其有為訴外人林蘇錦蓮支出雜支費用1,756元
，丁○○抗辯其亦有為訴外人林蘇錦蓮支出大愛護理之家護理照護費用17,000元等情，業據戊○○、丁○○提出相關收據在卷可稽，且為兩造所不爭執，可認戊○○、丁○○確有支付上開費用，而戊○○、丁○○前開所支付之費用，既屬訴外人林蘇錦蓮之扶養費用，乙○○亦應同為分擔，是戊○○、丁○○自可本於不當得利之法律關係，請求乙○○依上揭比例，返還其此部分所代墊之養護訴外人林蘇錦蓮之費用，是戊○○丁○○主張以上開其為訴外人林蘇錦蓮所支付之養護費用，就乙○○應分擔之部分與所應給付予乙○○之金額相抵銷，自屬有理由。依乙○○對訴外人林蘇錦蓮所應負扶養費比例，戊○○得向乙○○請求抵銷之金額為366元（1,756×5÷24＝366），經抵銷後，戊○○應給付乙○○之金額為53,927元（54,293－366=53,927）；丁○○得向乙○○請求抵銷之金額為3,542元（17,000×5÷24＝3,542），經抵銷後，丁○○應給付乙○○之金額為50,751元（54,293－3,542=50,751）。
㈦綜上所述，乙○○就其自95年9月23日起至97年3月31日止
為林蘇錦蓮支出之扶養費，依不當得利之法律關係，請求戊○○給付26,816元，及自97年7月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；丙○○給付40,029元，及自
97 年7月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；丁○○給付50,036元，及自97年7月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，甲○○給付50,036元，及自98年1月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求為無理由，應予駁回。原審就超過上開範圍部分判命戊○○、丙○○給付，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原審判決此部分予以廢棄改判，如主文第1、2、3項所示。原審就扣除乙○○領取訴外人林蘇錦蓮殘障津貼合計73,067元，而不准其請求部分，為乙○○敗訴之判決，核無不合，乙○○上訴意旨，指原判決此部分不當，為無理由，應駁回其上訴。至於原審就超過上開範圍部分判命被上訴人丁○○、甲○○給付上訴人乙○○，並依職權為假執行之宣告部分，因未據被上訴人丁○○、甲○○上訴已告確定，附此敘明。再乙○○於本院追加請求被上訴人戊○○給付53,927元，及自上訴聲明狀繕本送達翌日即98年
3 月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；丙○○給付43,435元，及自上訴聲明狀繕本送達翌日即98年
3 月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；丁○○給付50,751元，及自上訴聲明狀繕本送達翌日即98年
3 月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；甲○○給付54,293元及自上訴聲明狀繕本送達翌日即99年3月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應駁回此部分追加之訴。又，戊○○、丙○○上訴有理由部分，原判決所命之給付既經廢棄，其假執行之宣告即無所附麗，應併駁回，乙○○勝訴部分，原判決為假執行之宣告，自無不當，應予維持。另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第436條之19、第78條、第79條分別定有明文。第一、二審訴訟費用（除確定部分外）關於戊○○部分為1,872元（372＋1,500＝1,872），由乙○○負擔3％即56元，餘1,816元由戊○○負擔；關於丙○○部分為2,048元（548+1,500=2,048），由乙○○負擔2％即41元，餘2,007元由丙○○負擔。乙○○之上訴無理由，上訴費用1,500元由乙○○負擔。追加之訴訴訟費用3,975元（因財產權而起訴之訴訟標的金額為241,148元，50,768+63,460+63,460+63,460=241,148），由戊○○負擔22％即875元，丙○○負擔18％即716元，丁○○負擔21％即835元，甲○○負擔23％即914元，乙○○負擔635元。
七、據上論結，戊○○、丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○之上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第436條之19，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
家事法庭 審判長法 官 李杭倫
法 官 葉惠玲法 官 郭貞秀以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
書記官 鄭隆慶