臺灣臺南地方法院民事判決 98年度簡上字第151號上 訴 人即 被 告 甲○○○訴訟代理人 乙○○
李慧千律師被 上訴人即 原 告 丁○○訴訟代理人 丙○○○
王勝鐸律師蔡文斌律師王建強律師陳欣怡律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國98年8月18日本院新市簡易庭98年度新簡字第335號第一審簡易判決，提起上訴，經本院於中華民國99年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審訴訟費用及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，請駁回被上訴人在第一審之訴。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」，民法第796條訂有明文，而該條之立法意旨在於：「按土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許。然鄰地所有人事後即喪失其請求權，亦未免失之過酷，故許鄰地所有人對於越界部分之土地，得以相當之價格請求土地所有人購買，如有損害，並得請求賠償，以示限制，而昭公允。此本條所設也。」。
㈡查被上訴人所指上訴人越界建築之房屋即台南縣○○鎮○○
街○○○ 號房屋（民國92年整編前○○○鎮○○路○○○ 巷○○號，下簡稱系爭房屋），係上訴人於民國（下同）81年3 月23日向訴外人方丁香所購買，而方丁香於65年間申請建造系爭房屋時，被上訴人丁○○還提供新化段觀音廟段213 號土地給方丁香作為建築基地之用，有此足徵：丁○○自65年即知悉並同意方丁香申請建造系爭房屋，嗣後，系爭房屋之基地，並由丁○○移轉登記與訴外人方丁香。基此，依民法第796條之規定，被上訴人並無請求上訴人拆屋還地之權利。
㈢次查，原審判決認定上訴人越界建築之面積為5.04平方公尺
，上訴人亦無法甘服，依照當初之工程設計圖及台南縣○○鎮○○段土地地籍重測結果，上訴人應僅越界約3 平方公尺，上訴人多次向被上訴人表明有購買之意願，惟被上訴人均以高於市價甚多之價錢相對，即便調解多次，尚無具體結果。
㈣再查，本件越界建築爭議，原本曾經達成協議，協議內容為
：上訴人向被上訴人購買系爭越界建築部分及其它畸零地，共計約11.11 平方公尺。惟，事後上訴人反悔，上訴人主張買賣面積應只有約9 平方公尺，被上訴人因此十分不諒解上訴人之出爾反爾。然上訴人所爭執之事項並非全無理由，茲分述如下：
⒈上訴人所有台南縣○○鎮○○段○○○ 號（重測前為新化鎮
觀音廟213之3號）土地，係上訴人於81年間向訴外人方丁香所購買，而方丁香出售與上訴人之土地係自被上訴人所有134號（重測前為新化鎮觀音廟213號）土地分割而來。
基此，上訴人所有台南縣○○鎮○○段○○○ 號土地之前前手即為被上訴人丁○○。
⒉上訴人購買台南縣○○鎮○○段○○○ 號土地時，買賣契約
書記載面積為57平方公尺，所有權狀記載面積亦為57平方公尺，上訴人繳納之土地增值稅亦以面積57平方公尺作為計算基準。然於85年間土地重測之時，上訴人所有土地面積經重測後，僅有54.99平方公尺，則上訴人所有土地之面積經重測後顯然減少2.01平方公尺。
⒊上訴人所有之135 號土地上越界建築之房屋，即方丁香於
65年間新建造之房屋，由當時該新建房屋之位置圖來看，新建房屋之面積寬4公尺，長6.7公尺。但在重測之後，上訴人之土地寬僅有3.693 平方公尺，因此越界建築之面積經測量後雖為5.04平方公尺，但經前述之因果，上訴人依當時購買之面積，應僅越界約3 平方公尺。
⒋上訴人與被上訴人就因為該約2.01平方公尺之面積而僵持
，遂未達成買賣合意，然上訴人仍有誠意以公告2 倍之價錢向被上訴人購買實際越界之部分及其它畸零地。
㈤本件上訴人之房屋並非因故意或重大過失逾越地界，此可自
當時被上訴人丁○○在65年間也有同意方丁香建造可以推知外，為了解決紛爭並達成雙贏之局面，本件兩造曾於97年12月4日在台南縣新化鎮調解委員會達成調解，內容略為：聲請人丁○○同意對照人甲○○○將佔用聲請人台南縣○○鎮○○段○○○○○號土地建地及畸零空地承購；該調解內容並依鄉鎮市調解條例送法院核定。依照鄉鎮市調解條例第27條規定，調解內容經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴、告訴或自訴核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力；經法院核定之刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書得為執行名義。兩造既已在97年12月就上訴人佔用被上訴人台南縣○○鎮○○段○○○○○號土地建地達成買賣調解，被上訴人再起訴請求上訴人拆屋還地並無理由。依民法第796條規定，兩造對於土地買賣既有合意，僅就價額無法達成協議，則鈞院應以判決定之。綜上，懇請鈞院審酌，被上訴人係本件房屋之共同起造人，也是本件房屋基地之前手，並審酌目前台南縣○○鎮○○街○○○號約40坪大小之土地，由南北房屋仲介出賣之價錢為每坪新臺幣（下同）12萬元，以判決定上訴人應購買被上訴人土地之價額。
㈥再查，上訴人所有台南縣○○鎮○○街○○○ 號房屋越界建築
致佔用被上訴人所有134之l號土地，係發生在65年間方丁香新建房屋之時，上訴人於81年向方丁香購買系爭房地之後，不曾改建。被上訴人陳稱上訴人於是後有改建致造成越界建築等情，顯係誤導鈞院。上訴人前拆除重建者為系爭房屋前之屋瓦造舊房舍，與本案並無關聯，並予述明。
㈦末查，上訴人系爭房屋佔用被上訴人所有134之1號土地5.04
平方公尺確屬實情，惟誠如上訴人前於上訴理由所述，系爭房屋係前手方丁香所建築，且建築房屋所用基地，亦係被上訴人分割後出售與方丁香，上訴人於購買系爭房屋時，並不知道越界建築等情，否則上訴人必不會購買。又依地籍圖所示，被上訴人所有134之1號土地遭上訴人所有系爭房屋占有之部分，寬約0.8 公尺，長約6.7 公尺，為一狹長狀面積，並夾在上訴人所有房屋與其它人房屋之間，即便強制拆除上訴人房屋佔用部分，被上訴人亦無法做任何利用。然若要上訴人拆除該佔用部分房屋，恐造成被上訴人系爭房屋全部無法使用，耗費經濟資源甚鉅。顯然不符合物盡其用之公共利益。則被上訴人行使權利結果，自己並無實際利益，然對上訴人卻造成甚大之損害，則所獲得利益與所受損害問，客觀上顯不相當，基於權利社會化之基本內涵，被上訴人請求拆屋還地，應構成民法第148條第1項所稱之權利濫用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提門牌證明書影本、建物買賣所有權移轉契約書影本、建築執照申請書影本、土地登記資料影本、方丁香戶籍資料影本○○○鎮○○○段213之3號土地所有權狀影本、納稅義務人為方丁香之土地增值稅繳稅證明書影本、台南縣○○鎮○○段土地地籍圖重測結果影本、臺南縣政府建設局核定之建築圖影本、上訴人房屋照片一張、臺南縣新化鎮調解委員會97年度民調字第273 號調解筆錄及99年7月23日提出之系爭房屋照片5幀等。
貳、被上訴人方面
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按上訴人之土地是新武段（下同）135 號，地上並無保存登
記之建物。上訴人主張其前手方丁香於65年4 月申請建築執照，經查係上訴人前手在當時為避免遭提報為違章建築，拜託被上訴人提供公共設施保留地為空地比，共同申請建築許可，惟上訴人僅虛幌一招而已，實際並未辦理使用執照與辦理保存登記。81年3 月上訴人向前手買受之房屋其價值才13萬元，可見一斑。
㈡85年地籍圖重測，上訴人所有135號之面積固然從0.0057 公
頃減為0.005499公頃，但被上訴人所有134之1號之面積亦自
0.0342公頃減為0.031237公頃。85年政府重測時，上訴人所買之舊屋並未越界。被上訴人於99年1月14日與99年2月11日
2 次庭訊，誤稱重測時發覺越界，與事實不符，特予更正。關此，99年1 月14日筆錄第2頁第3行，被上訴人稱「是測量後才知道」，亦足以釐清。
㈢上訴人現在135 地號之之房屋前半部一層後半部二層樓房係
如照片1所示。該屋前落，上訴人於98年4月拆除修建（鈞院卷第33頁第4 行，上訴人稱不曾改建。是未全部拆除重建，但拆剩牆壁再予加強！）如照片2、3；後進則擴大基礎加建如原審實測圖所示越界部分，並將原2樓頂之石棉瓦遮棚擴充為鐵厝，各如照片4、5。
㈣96年11月被上訴人懷疑被上訴人越界（上述2 次庭訊筆錄將
自行測量誤為「重測」，實際上85年政府重測時，並未越界），即在96年11月16日以新化中山路郵局第l43 號存證信函，要求上訴人出面協商，並於97年5月5日自行委請台南縣新化地政事務所測量後確認越界，並於97年12月4 日聲請新化鎮調解委員會調解，但調解不成立。
㈤98年4 月11日被上訴人發覺上訴人拆屋修建有擴大規模與越
界情事，曾向台南縣警察局新化分局新化派出所報案竊占，新化派出所衹願以「糾紛」登錄。被上訴人不得已亦向台南縣新化鎮公所檢舉違章建築，鎮公所人員直接填單寄回稱係「一樓違建 (全棟建築僅有一樓）」。被上訴人不得已，才開始本件訴訟。
㈥對上訴人主張所為之答辯：
⒈民法第148 條係規定，行使權利不得以損害他人為主要目
的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內 (最高法院45年台上字第105 號判例參照）。本件上訴人越界之建築物，係未辦理使用執照及未申請保存登記之違章建築，被上訴人就越界部份訴請拆除，土地收回自用，係依法合理、正當行使權利，且拆除之範圍小，上訴人仍可繼續使用其135 地號上房屋，被上訴人並非以損害他人為主要目的，尚與權利濫用有間。
⒉上訴人之前手方丁香於65年間之建造執照申請書，不能作
為被上訴人在當時即已同意越界建築之證明，因為該建造執照申請書根本沒有所謂同意越界建築之相關敘述！何況方丁香所建之房屋，被上訴人在當時根本不知是否有越界。被上訴人於97年5月5日自行委請新化地政事務所複丈後，始確認越界，但97年12月4日聲請調解未能成立。
⒊上訴人之違章建築越界，被上訴人知情後立即要求拆除，本件並無新修正之民法第796條第1項之適用，並此敘明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提新化中山路郵局96年11月16日第143 號存證信函、台南縣新化鎮公所違章建築查報單、臺南縣○○鎮○○段○○○○○○號、135地號土地及同段643 建號建物登記第二類謄本各1份、房屋照片5幀、臺南縣新化地政事務所土地複丈成果圖影本、臺南縣警察局新化分局新化派出所受理案件登記表影本等。
參、兩造不爭執之事項：㈠上訴人之系爭房屋係於81年間向方丁香所購買，目前越界占
用上訴人所有新武段134-1 地號之土地面積為5.04平方公尺。
㈡兩造曾於97年12月4 日在新化鎮調解委員會成立調解，惟調解內容未經法院核定，其內容為：
⒈上訴人甲○○○願將房屋占用之建地及畸零地，如附圖AB
CDE 之總面積承購。⒉上開地號土地分割及其費用等，由被上訴人丁○○負擔。
㈢坐落台南縣○○鎮○○段○○○○○○號土地為被上訴人所有。
㈣台南縣○○鎮○○街○○○ 號房屋為上訴人所有。該房屋係上
訴人於81年3 月23日向訴外人方丁香所購買，而方丁香於65年間建造系爭房屋時，被上訴人丁○○知悉並同意方丁香建造該房屋。
肆、兩造爭執之事項：㈠方丁香或上訴人建○○○鎮○○街○○○號房屋是否有因故意
或重大過失逾越新武段134-1地號土地地界？上訴人之前手方丁香於65年間之建造執照申請書，能否證明被上訴人在當時即已同意越界建築？㈡被上訴人訴請拆屋還地，是否會造成系爭房屋全部均無法使
用？是否構成民法第148條權利濫用？㈢上訴人向前手方丁香購買系爭房屋，縱使不知系爭房屋有越
界建築，能否主張新修正之民法第796條第1項作為抗辯？
伍、得心證之理由：
一、被上訴人於98年4 月13日起訴主張：坐落台南縣○○鎮○○段○○○○○ ○號土地為被上訴人所有。上訴人占有被上訴人所有系爭土地，經囑台南縣新化地政事務所派員複丈測量結果，上訴人占有範圍面積5.04平方公尺。查上訴人占有系爭土地無正當權源，爰依民法第767條規定，請求上訴人拆屋還地等情。為此，提起本件訴訟，求為判決上訴人應將被上訴人所有之台南縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上，面積5.04平方公尺之建物拆除，並將土地交還被上訴人。
二、上訴人則以：被上訴人所有土地與上訴人所有同段135 地號土地毗鄰，上訴人於在所有上開土地上興建建物完成時，均經地政事務所測量，並未越界侵入原告所有同段134之1地號土地；本件經本院新市簡易庭囑託台南縣新化地政事務所測量結果，雖認上訴人所有之地上物越界建築，無權占用被上訴人所有之系爭土地，惟與上訴人所有之建物於建築完成時之測量結果不符，台南縣新化地政事務所測量結果是否正確無誤，實非無疑。況系爭土地曾於93年間辦理地籍圖重測，重測後之地籍圖與實地不相一致，亦非無可能，自不得依重測後地籍圖所為測量之結果，遽認被告所有之地上物有越界建築情事等語，資為抗辯。
三、茲就兩造爭執點分別析述如下：㈠方丁香或上訴人建○○○鎮○○街○○○號房屋是否有因故意
或重大過失逾越新武段134-1地號土地地界？上訴人之前手方丁香於65年間之建造執照申請書，能否證明被上訴人在當時即已同意越界建築？⒈所謂知越界情事，非依客觀情事，可認知建築房屋已有越
界建築情形定之，而係應就鄰地所有人個人之情事定之，亦即須鄰地所有人事實上知悉越界建築之事一般人均已知悉，而雙方毗鄰而居，鄰地所有人雖知其建築，但不知其越界者亦同（謝在全著，民法物權編上冊第356頁參照），所謂知其越界，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之（最高法院83年度台上第605號判決意旨參照）。又按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年度台上字第931號判例參照）。
⒉查被上訴人所指上訴人越界建築之房屋即台南縣○○鎮○
○街○○○號房屋（民國92年整編前○○○鎮○○路○○○巷○○號），係上訴人於81年3月23日向訴外人方丁香所購買，而方丁香於65年間申請建造系爭房屋時，被上訴人丁○○雖曾提供新化段觀音廟段213號土地給方丁香作為建築基地之用，丁○○並同意方丁香申請建造系爭房屋，嗣後，系爭房屋之基地，並由丁○○移轉登記與訴外人方丁香，惟同意建築並不當然等同知悉越界，揆諸上開判決意旨難認被上訴人丁○○提供新化段觀音廟段213號土地給方丁香作為建築基地之用，即表示知悉上訴人越界建築，況被上訴人亦否認知悉有越界情事，縱上訴人有前手方丁香於65年間之建造執照申請書，仍無法證明被上訴人在當時即已同意越界建築。是上訴人主張被上訴人曾同意其前手建築即表示知悉越界，上訴人亦即非因故意或重大過失逾越新武段134-1地號土地地界，被上訴人就不得請求拆屋還地云云，顯不足採。
⒊基上所述，本件上訴人主張被上訴人知其越界，不即提出
異議云云，就此抗辯事實，依上開判例意旨，應由上訴人負舉證責任，然上訴人並未舉證以實其說，就此部分自無法為上訴人有利之判斷。
㈡被上訴人訴請拆屋還地，是否會造成系爭房屋全部均無法使
用？是否構成權利濫用？⒈按民法物權篇固為調和相鄰關係之土地利用，而於民法第
796條做有土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物之規定。惟相鄰關係之適用既足致一方之土地所有權擴張，而他方之土地所有權於某程度上受到法律上之限制，故除法律有準用之規定外，即必須符合土地所有人在自己土地上建築房屋而逾越他人之疆界時，始有其適用，若無得以準用之明文，自不得擴張解釋，而藉以限制所有權之排他性。惟民法第148條規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」又「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）可知有無權利濫用情形，須依比例原則為利益衡量。
⒉本件上訴人系爭房屋佔用被上訴人所有134之1號土地5.04
平方公尺確屬實情，為兩造所不爭執，惟系爭房屋係前手方丁香所建築，且建築房屋所用基地，亦係被上訴人分割後出售與方丁香，上訴人表示於購買系爭房屋時，並不知道越界建築，又依地籍圖所示，被上訴人所有134之1號土地遭上訴人所有系爭房屋占有之部分，寬約0.8公尺，長約6.7公尺，為一狹長狀面積，並夾在上訴人所有房屋與其它人房屋之間，即便強制拆除上訴人房屋佔用部分，被上訴人亦無法做任何利用。然若要上訴人拆除該佔用部分房屋，恐造成上訴人系爭房屋大部分無法使用，或須花費更大整修費用，上訴人亦表示先前已花費百萬元為裝璜，可見耗費經濟資源甚鉅，顯然不符合物盡其用之公共利益。則被上訴人行使權利結果，實際利益極小，然對上訴人卻造成甚大之損害，則所獲得利益與所受損害間，客觀上顯不相當，基於權利社會化之基本內涵，被上訴人請求拆屋還地，已構成民法第148條第1項所稱之權利濫用，不因上訴人先前未依調解內容購買而有不同，且上訴人當庭表示如和解願以調解當時所談之價格61萬元至62萬元間購買含畸零地之系爭越界土地，為被上訴人拒絕，本院審酌該價格顯已高於公共現值，並未悖離市價，揆諸前揭說明，被上訴人之權利行使已構成權利濫用。從而，其本於民法第767條規定，對上訴人請求拆屋還地，在社會觀念上，已悖離所有權之目的，超出其機能範圍，而為權利濫用，故其訴於法律上即無予以保護之必要，應予駁回。
⒊又查民法第148條所謂「以損害他人為主要目的」非僅指
「專」以損害他人為主要目的或僅指損人不利己而言，若自己行使權利之結果，自己雖不無利益，然對他人所造成之損害實甚於此，不管其對象為對造或其他多數人，亦足當之，被上訴人抗辯並非以損害上訴人為主要目的，且上訴人尚可使用其房屋，與權利濫用有間云云，顯不可採。
㈢又依民法第796-1條規定「土地所有人建築房屋逾越地界，
鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之。」其立法理由為「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上
字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第一項。」「土地所有人如因法院之判決，免為全部或一部房屋之移去或變更者，為示平允，宜許鄰地所有人對於越界部分之土地及因此形成之畸零地，得以相當之價格請求土地所有人購買，如有損害，並得請求賠償，爰增訂第二項準用規定。」準此，依民法第796-1條規定，本院顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益，認被上訴人請求拆屋還地於法律上無予以保護之必要，應予駁回。惟被上訴人雖不能請求上訴人拆屋還地，但仍得適用民法第796條第1項但書及第2項、第796條之1之規定，請求上訴人以相當之價格購買越界部分之土地，附此敘明。
陸、綜上所述，被上訴人本於民法第767條物上請求權之法律關係，請求上訴人拆除如附件複丈成果圖斜線所示面積5.04平方公尺土地上之建物，將土地交還被上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告並酌定相當之擔保金為免假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
柒、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判；受發回或發交之法院為終局之判決者亦同。民事訴訟法第78條及第87條分別定有明文。本件第一、二審訴訟費用，均應由敗訴之被上訴人負擔。
捌、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
玖、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第87條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 林念祖
法 官 王國忠法 官 侯明正以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
書記官 程欣怡