臺灣臺南地方法院民事判決 98年度簡上字第160號上 訴 人 尚展機械廠股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 福鑫鋼鐵實業有限公司法定代理人 丙○○複代理人 丁○○上列當事人間請求返還保留款事件，上訴人對於中華民國98年9月21日本院臺南簡易庭97年度南簡字第2220號第一審判決提起上訴，經本院於99年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣玖仟捌佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張及於本院抗辯：㈠被上訴人承攬上訴人新建廠房，兩造於民國96年11月19日簽
立「尚展機械新廠房二期鐵厝工程」合約書，於完工驗收後，被上訴人尚有⑴正面裝潢板兩（雨）庇壁面收邊板整直。⑵面對廠房左面壁面，舊有鋼板污漬清洗。⑶窗戶上方雨庇施作。
⑷停車棚立柱1：3水泥施作柱墩應予以改善，兩造乃約定由上訴人先行支付工程款新臺幣（下同）1,000,000元予被上訴人，待被上訴人改善上開缺失後再給付保留款300,000元，並簽立切結書為證。被上訴人已於97年9月2日改善上開缺失完畢，依約上訴人應給付保留款300,000元，上訴人拒不給付，爰依據兩造之工程契約及切結書之法律關係，請求上訴人給付保留款300,000元。原審為被上訴人全部勝訴判決，判命上訴人應給付被上訴人300,000元，及自97年11月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被上訴人得假執行。
㈡兩造在原審審理中再行協調，雖然上訴人提出缺失改善內容
10項，並非全部包括在切結書約定應改善之缺失，惟被上訴人願配合施作改善工程，但經被上訴人改善後，兩造尚有5項工程仍有如下爭議：⑴第1項正面裝潢板壁面收邊板整直部分：被上訴人依兩造當庭之協議，已於裝潢板下方直接加裝一片裝飾板整直，並已施工完畢，雖裝潢板壁面無法收直，惟係因上訴人廠房牆壁不平整所導致，非關被上訴人所使用之平整鋼板不平所致，不可歸責於被上訴人。⑵第2項鋼板污漬部分：上訴人初將廠房新建工程交由其他承包商承作，俟建照核發後，上訴人另委由被上訴人施工，並指示被上訴人將原施工鋼板部分拆除，俾利擴大原建物面積，鋼板不足部分，則由被上訴人安裝新鋼板，是舊鋼板於被上訴人施工時，因風吹日曬導致鋼板顏色深淺不同，新、舊鋼板交接處遂產生色差，此部分無法處理，且非可歸責於被上訴人，被上訴人無需負責，且上訴人亦同意被上訴人不需再另行用處理。至被上訴人施工安裝致舊鋼板產生污漬，業已清洗完畢。⑶第4項漏水問題、第5項浪板固定部分：等天候狀況有下雨或刮風時，被上訴人願意負責處理。是以上訴人所指之施工瑕疵，被上訴人均已依切結書修補改善完成，且於原審審理時，亦配合上訴人指示再行改善，上訴人應依約定給付保留款300,000元。並聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠兩造於97年4月15日簽立切結書時，工程尚未驗收通過，被
上訴人存心欺騙上訴人，口頭應允會妥善處理切結書所載以外之其他缺失、瑕疵，且附保固本票以搏取上訴人之信任，上訴人一時不察而簽立切結書，並先行支付工程款1,000,000元，僅保留300,000元作為改善缺失之保固款，而被上訴人亦開立一張保固本票150,000元予上訴人，承諾會進行保固，妥善處理一切缺失等，但其後發生雨天嚴重漏水及風大浪板啪啪作響，通知被上訴人前來修繕與保固，被上訴人拖延
一、二天前來時，已看不出嚴重漏水及浪板啪啪作響之缺失，上訴人僅就切結書列舉4項較易處理之瑕疵予以處理，被上訴人顯係以詐欺方式使上訴人簽立切結書，依民法之規定，該切結書應屬無效。況被上訴人並未依切結書所載應改善缺失⑴「正面裝潢板兩（雨）庇壁面收邊板整直」，及⑵「面對廠房左向壁面，舊有鋼板污漬清洗」，且推託上開問題肇因於上訴人之廠房水泥壁面不平整、堆放時間與陽光曝曬致鋼板顏色不一，實有欺騙之嫌。上訴人因被上訴人無法將廠房左向壁面舊有鋼板污漬清洗乾淨，遂另請廠商整修與開窗以改善壁面鋼板顏色深淺不一致問題，共計花費139,500元。
又因上訴人長期遭受雨天嚴重漏水及風大浪板啪啪作響之困擾，已另請廠商整修，其中工廠圍牆整修與鐵皮屋頂整修兩項，應歸咎於被上訴人施工瑕疵，共計115,450元，應自保留款扣除。被上訴人承攬上訴人新建廠房工程，未善盡施工品質與保固責任，尚有切結書所載應改善缺失第1項「正面裝潢板兩庇壁面收邊板整直」，及第2項「面對廠房左向壁面，舊有鋼板污漬清洗」，及口頭承諾雨天嚴重漏水、風大浪板啪啪作響漏水等多項缺失未改善，依工程契約尚未完成驗收，且被上訴人以訴訟方式拖過保固期間，恐有公共安全與人員安全之疑慮，致上訴人求償無門，扣留保留款之目的在於希望被上訴人出面負責。
㈢依民法第354條規定，被上訴人應擔保其貨物無減少其價值
之瑕疵，被上訴人所交付之貨物，具有上訴人在原審詳列10項缺失，即應依民法第359條之規定負擔保之責，惟被上訴人對上訴人貨物瑕疵之通知未予回應與處置，依民法第359條之規定，上訴人因被上訴人交付之貨物具有前開之瑕疵，自得請求減少價金。又按承攬人完成工作，應使其具體約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損壞賠償。又按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年度第7次民事庭會議決議）。上訴人與被上訴人於97年4月15日簽立切結書後，被上訴人一直未改善缺失，於97年10月29日向法院聲請核發支付命令，始在原審訴訟中為了取信法官，於98年2月11日到廠施作瑕疵部分，是被上訴人利用切結書欺騙上訴人，且其不負責任之態度可見一斑。並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被告與原告簽訂之切結書無效；請求被告負起保固與修繕之責；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人承攬上訴人新廠房二期鐵厝工程、鋼構天車工程，
經上訴人驗收後，兩造於97年4月15日簽立切結書約定：「福鑫鋼鐵實業有限公司（乙方）承攬尚展機械廠股份有限公司（甲方）新建廠房一案，經驗收後尚有下列3項予以改善：
⑴正面裝潢板兩（應係「雨」之誤寫）庇壁面收邊板整直。⑵面對廠房左向壁面，舊有鋼板污漬清洗。⑶窗戶上方兩（應係「雨」之誤寫）庇施作。⑷停車棚立柱1: 3水泥施作柱墩，如改善完畢（乙方）開立一張130萬元含稅發票及保漏切結書一份給予（甲方）後，甲方需開立尾款金額130萬元票據支付乙方（票期30天）。因甲方於97年4月15日舉行謝土典禮，依地方風俗謝土完成徵需經四個月後方能動工，致乙方需延至8月15日後開始施作，其甲方先行支付工程款100萬元予乙方，保留款30萬元至乙方施作完成後支付。」。㈡上開切結書約定應改善事項⑶窗戶上方雨庇施作。⑷停車棚
立柱1:3水泥施作柱墩部分，被上訴人均已經改善完成。㈢上訴人尚有工程保留款30萬元未給付被上訴人。
四、兩造爭執之事項：被上訴人主張其已依切結書約定改善缺失，上訴應給付保留款，惟為上訴人所否認，是以本件兩造爭執之事項在於：
㈠被上訴人是否已完成切結書約定應予改善缺失？㈡除切結書約定應改善之缺失外，被上訴人是否尚有其他缺失
需改善後，始能領取保留款？
五、被上訴人已完成切結書約定應予改善缺失：㈠兩造於97年4月15日簽立切結書約定：「福鑫鋼鐵實業有限
公司（乙方）承攬尚展機械廠股份有限公司（甲方）新建廠房一案，經驗收後尚有下列三項予以改善：⑴正面裝潢板兩（應係「雨」之誤寫）庇壁面收邊板整直。⑵面對廠房左向壁面，舊有鋼板污漬清洗。⑶窗戶上方兩（應係「雨」之誤寫）庇施作。⑷停車棚立柱1: 3水泥施作柱墩，如改善完畢（乙方）開立一張130萬元含稅發票及保漏切結書一份給予（甲方）後，甲方需開立尾款金額130萬元票據支付乙方（票期30天）。因甲方於97年4月15日舉行謝土典禮，依地方風俗謝土完成徵需經四個月後方能動工，致乙方需延至8月15日後開始施作，其甲方先行支付工程款100 萬元予乙方，保留款30萬元至乙方施作完成後支付。」，是以依切結書之約定，被上訴人於完成：⑴正面裝潢板雨庇壁面收邊板整直。⑵面對廠房左向壁面，舊有鋼板污漬清洗。⑶窗戶上方雨庇施作。⑷停車棚立柱1: 3水泥施作柱墩等4項工程缺失，上訴人即負給付工程保留款30萬元之責，至為明確。
㈡依切結書約定應改善缺失⑴正面裝潢板雨庇壁面收邊板整直部分：
上訴人在原審就裝潢板究有何不平整，初主張裝潢板壁面收邊未整直，呈波浪狀有弧度（見原審卷第34頁），且其所提出之照片亦標示係指裝潢板外側部分（見原審卷38頁照片），兩造於原審協議，被上訴人願就正面裝潢板外側不直部分加裝裝飾板，經上訴人訴訟代理人在原審同意後（見原審卷
44 頁），被上訴人已就正面裝潢板雨庇外側下方加裝裝飾板施工完畢，且經原審到現場勘驗結果，廠房正面裝潢板雨庇外側下方有新增雨庇外轉角，在雨庇前緣下方有整條施作等情，此有原審勘驗筆錄及勘驗附圖在卷可憑（見原審卷第
81、85頁），堪認被上訴人已依兩造在原審當庭協議正面裝潢板外側不直之缺失改善完畢。至上訴人於本院另主張依其所提出之照片正面裝潢板雨庇內側仍有部分呈波浪狀尚未改善（見本院卷第42頁）乙節，上訴人則抗辯正面裝潢板雨庇內側部分呈波浪狀因牆面本身不平整所致，非上訴人施作正面裝潢板雨庇有缺失等情，經本院到場勘驗結果：抬頭向雨庇內側上方仔細端看，可見正面裝潢板雨庇內側緊靠牆面門口上方處，確有數處呈些微不平整之小波浪狀，但不是非常明顯，而不平整處上方有加裝白色壓條等情，此有本院勘驗筆錄及照片附卷足參（見本院卷第51、53頁），然依切結書約定「正面裝潢板雨庇壁面收邊板整直」，所指究為正面裝潢板之「外側」或「內側」，其文義並不明確，而上訴人在本院主張正面裝潢板雨庇內側不平整，核與其於原審主張正面裝潢板雨庇外側不平整，二者亦不一致，嗣經本院囑託台灣省結構工程技師公會鑑定上訴人所指正面裝潢板雨庇內側是否有整直？若不整直，是否係因牆面本身不直所致？惟經鑑定機關派鑑定技師前去現場鑑定時，上訴人告以鑑定技師其主張不在正面裝潢板雨庇內側壁面是否整直，其爭議亦不在此，鑑定人因而無從依本院上開囑託事項而為鑑定等情，亦有台灣省結構工程技師公會99年1月14日（99）省結技㈧卿字第902號函可憑（見本院卷第62-63頁）；復參酌上訴人主張正面裝潢板雨庇內側不平整之處，係位於靠牆面門口上方內側，但並不明顯，需抬頭仔細端看時始能看見，足見上訴人拒不給付保留款之真意，實非在於正面裝潢板雨庇內側是否不平整，況被上訴人既已依兩造於原審當庭協議正面裝潢板外側不平直之缺失改善完畢，足認被上訴人已經改善切結書約定⑴正面裝潢板雨庇壁面收邊板未整直之缺失。
㈢依切結書約定應改善缺失⑵面對廠房左面壁面，舊有鋼板污漬清洗部分：
兩造對於上訴人於建廠之初時，先委由其他廠商興建廠房，俟建照核發後，上訴人另委由被上訴人施作增建工程，並指示被上訴人將原施工鋼板部分拆除，俾利擴大原建物面積，增建完成後，再將原鋼板移至增建後之壁面，舊鋼板因保存關係，致新舊鋼板顏色不同，且有污漬之事實，並不爭執（見原審卷43頁），足認因舊鋼板長期存放有污漬，兩造乃約定被上訴人應予清洗。惟上訴人已於原審自承被上訴人確於
97 年9月清洗，清洗後新舊鋼板顏色仍有不同，但上訴人考慮在鋼板上開設窗戶，故已不請求被上訴人清洗鋼板等語（見原審卷第34、43頁），況本院到場勘驗結果，上訴人主張面對廠房左面壁面部分，已無法以肉眼看出有何污漬，亦無明顯色差等情，此有本院勘驗筆錄及照片附卷足參（見本院卷第51、54頁），應認被上訴人已經改善切結書約定⑵面對廠房左面壁面，舊有鋼板污漬清洗之缺失。
㈣切結書約定應改善事項其中⑶窗戶上方雨庇施作。⑷停車棚
立柱1:3水泥施作柱墩部分：上訴人對於被上訴人已經改善完成之事實並不爭執，足認被上訴人已全部完成切結書約定應改善缺失。
㈤至上訴人另主張被上訴人口頭應允會妥善處理切結書所載以
外之其他缺失、瑕疵，且附保固本票以搏取上訴人之信任，上訴人一時不察，其受詐欺始簽立切結書，該切結書應屬無效乙節，按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。前條之撤銷，應於發見詐欺終止後，1年內為之。民法第92條第1項前段、第93條前段定有明文。上訴人雖主張被上訴人以詐欺方式口頭應允會妥善處理切結書所載以外之其他缺失、瑕疵，上訴人因而簽立切結書之事實，惟未據上訴人提出證據證明之，已難認上訴人之主張為真實，退步言之，縱認上訴人主張其係受詐欺而簽立切結書之事實為真實，僅上訴人得撤銷其意思表示，惟在上訴人行使撤銷權以前，該切結書並非當然無效，上訴人仍應受切結書之拘束，況上訴人迄今未撤銷其意思表示，又被上訴人聲請本院核發支付命令，上訴人於97年11月7日收受支付命令後，當已發見其所主張詐欺之事實，況上訴人在原審於98年3月13日審理中主張上訴人口頭應允會妥善處理切結書所載以外之其他缺失、瑕疵等情，足認上訴人至遲於98年3月13日已發見詐欺，然距今逾1年，依上開規定，上訴人亦已逾1年撤銷之除斥期間，無從為撤銷意思表示，自應受切結書效力之拘束，上訴人此部分主張，即難憑採。
六、除切結書約定應改善之缺失外，被上訴人是否尚有其他缺失需改善後，始能領取保留款？上訴人雖主張除以切結書約定應改善之缺失外，被上訴人另以口頭允諾會妥善處理切結書所載以外之其他缺失，且目前尚有雨天嚴重漏水及風大浪板啪啪作響缺失未改善云云，惟為被上訴人所否認，經查，依切結書之約定，被上訴人於完成：⑴正面裝潢板雨庇壁面收邊板整直。⑵面對廠房左向壁面，舊有鋼板污漬清洗。⑶窗戶上方雨庇施作。⑷停車棚立柱1: 3水泥施作柱墩等4項工程缺失後，上訴人即應負給付工程保留款30萬元，已如上述，上訴人既不能舉證證明兩造另以口頭約定尚需改善其他缺失，上訴人始負給付保留款30萬元之有利事實，自難信為真實。至於工程是否有雨天嚴重漏水及風大浪板啪啪作響之缺失，此與工程保固有關，上訴人應另循兩造就工程契約保固約定解決，上訴人以此拒絕給付保留款，即非有據。
七、綜上所述，被上訴人於完成切結書約定之工程缺失後，上訴人即應負給付工程保留款30萬元，被上訴人已完成切結書約定應予改善之缺失，上訴人自應依切結書之約定給付保留款。從而，被上訴人依據工程契約及切結書之法律關係，訴請被上訴人給付300,000元，及自支付命令送達翌日即自97 年11月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件第2審訴訟費用9,800元（即第二審裁判費4,800元、鑑定費5,000元，合計9,800元）應由敗訴之上訴人負擔，爰確定如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第87條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 林念祖
法 官 翁金緞法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
書記官 謝安青