臺灣臺南地方法院民事裁定 98年度簡上字第160號上 訴 人 尚展機械廠股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 福鑫鋼鐵實業有限公司法定代理人 丙○○複代理人 丁○○上列當事人間請求返還保留款事件，上訴人對於中華民國98年9月21日本院臺南簡易庭97年度南簡字第2220號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院裁定如下：
主 文追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。經查，被上訴人在原審基於兩造訂立工程契約及切結書之法律關係，訴請上訴人給付工程保留款新臺幣（下同）300,000元，則在第二審得為訴之變更或追加者，應為在原審提起本訴之被上訴人，或在原審曾提起反訴之上訴人，始有對於原訴在第二審為變更或追加可言。
二、本件訴訟係被上訴人在原審訴請上訴人給付保留款，上訴人在原審並未提起反訴，則上訴人於民國99年3月22日、99年3月29日以書狀及於本院99年4月7日第二審言詞辯論時，上訴聲明除請求廢棄原判決，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回外，另請求「確認兩造間簽訂之切結書無效」，及「被上訴人應負起保固與修繕之責」；則上訴人在第二審就兩造間訂立之切結書法律關係是否無效，及就被上訴人是否應依工程契約負保固與修繕之責所為訴之追加，既為被上訴人所不同意，且程序上亦不合於民事訴訟法第446條第1項之規定，應予裁定駁回。
三、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 林念祖
法 官 翁金緞法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
書記官 謝安青