臺灣臺南地方法院民事判決 98年度簡上字第161號上 訴 人 戊○○被 上 訴人 庚○訴訟代理人 丁○○
甲○○被 上 訴人 乙○○
丙○○上列當事人間請求開設道路通行權事件，上訴人對於中華民國98年9月11日本院柳營簡易庭98年度營簡字第215號第一審判決提起上訴，經本院於99年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將共有坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○○號土地內如附圖所示編號A2部分面積一點七七平方公尺、編號B部分面積Ｏ點二八平方公尺之土地，交由上訴人開設道路供通行使用。
第一審、第二審訴訟費用合計新臺幣伍仟參佰陸拾貳元，其中新臺幣貳仟陸佰捌拾壹元由被上訴人庚○負擔，其中新臺幣壹仟柒佰捌拾捌元由被上訴人乙○○負擔，餘由被上訴人丙○○負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：本件被上訴人乙○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人上訴主張：除與原審判決所載相同者，茲予引用外，另補稱：
㈠按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問
題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用。袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用，有最高法院85年臺上字第3141號、87年臺上字2247號民事判決可循。又依實施區域計畫地區建築管理辦法第11條規定，建築基地臨接公路者，其建築物與公路間之距離，應依公路法及有關法規辦理，並應經當地主管建築機關指定（示）建築線；臨接其他道路其寬度在6公尺以下者，應自道路中心線退讓3公尺以上建築，臨接道路寬度在6公尺以上者，仍應保持原有寬度，免再退讓。建築基地以私設通路連接道路者，其通路寬度不得小於左到標準：一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三、長度大於20公尺者為5公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。
㈡本件原審判決上訴人敗訴之主要理由為：臺南縣○○鄉○○
○段○○○○○○號（即重測後新嘉段1322地號）土地係既成道路，而上訴人所有之系爭臺南縣○○鄉○○○段○○○○號（重測後為新嘉段1323地號）土地與上開605-3地號土地相毗鄰，且相毗鄰部分之土地寬度為2.4公尺一節，已為上訴人所自認，且經臺南縣白河地政事務所勘測屬實，有土地複丈成果圖可稽，則系爭637地號土地並非袋地至明。又系爭637地號土地與上開605-3地號土地相毗鄰之寬度為2.4公尺，衡情已足夠供一般車輛往來通行，顯然系爭637地號土地與公路間已有適宜之聯絡，且亦能達到通常使用之目的，上訴人即不得再對附圖所示編號A1、A2、B部分土地主張通行權。
雖上訴人欲拓寬為3公尺之道路以便達到申請建築使用或其他特定之目的，但此舉已超過一般通行使用之程度，已非民法第787條、第788條所賦予土地所有人行使通行權之範圍，上訴人應自行與周圍地所有人協議解決，不得任意主張通行權云云。然查：
⒈上開建築法規既規定建築基地以私設通路連接道路長度在10
公尺以上未滿20公尺者，其通路寬度不得小於3公尺，上訴人之請求開設道路供通行亦僅限於3公尺之範圍，顯依誠實信用之方法為主張，並無權利濫用之可言。原審判決認上訴人不得以土地所有人身分對周圍地主張通行權，且行使通行權之範圍，上訴人應自行與周圍地所有權人協議解決，不得任意主張通行權之理由，實未經妥適斟酌。又坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○○號（重測前為臺南縣○○鄉○○○段○○○○○○號；下稱系爭1320地號）土地為被上訴人庚○、乙○○、丙○○等3人所共有（庚○權利範圍2分之1、乙○○權利範圍3分之1、丙○○權利範圍6分之1）；臺南縣○○鄉○○段○○○○○號（重測前為臺南縣○○鄉○○○段○○○○○○號；下稱1321地號）土地為訴外人己○所有；而臺南縣○○鄉○○段○○○○○號（重測前為臺南縣○○鄉○○○段○○○○號；下稱系爭1323地號）土地則為上訴人所有。上開土地依土地登記謄本之記載其使用分區均為「鄉村區」，使用地類別為「乙種建築用地」，上訴人所有系爭1323地號土地因與前開公路（即上開1322地號既成道路）相鄰接之通路寬度未達3公尺，不合實施區域計畫地區建築管理辦法第11條「寬度不得小於3公尺」之規定，致不能為申請建築使用，多年來一直閒置未能妥善規劃利用，浪費國家寶貴土地資源。又於請求開設道路供通行事件，固然不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使得土地得為通常之使用，是於土地為建地時，即須將其建築基本需要列入考量。上訴人並於原審起訴狀內提出最高法院判決供請卓參，惟原審忽置不論，顯有不當。
⒉上訴人為使所有系爭1323地號土地有規劃建築使用之可能，
亟待被上訴人體恤能夠同意合併使用其所有土地東側部分些微之土地，而使供道路使用之寬度至少有3公尺。其實際須使用被上訴人所有土地供作通行地之範圍，業經鈞院囑託臺南縣白河地政事務所實際測量結果，為附圖所示編號A2部分、面積僅為1.77平方公尺；編號B部分、面積僅為0.28平方公尺，本案使用被上訴人所有土地範圍A2、B部分，其面積合計僅2.05平方公尺（至上訴人請求通行訴外人庚○所有上開1321地號土地如附圖所示編號A1部分面積2.45平方公尺之土地部分，業經上訴人與訴外人庚○於本院99年4月22日審理時達成訴訟上和解），且不損及被上訴人所增建之任何建物，即使有小部分化糞池（面積僅為0.28平方公尺）於道路寬3公尺之範圍內，因位於通行道路底下，亦無妨害。被上訴人認上訴人所提出通行方案，將原有道路擴寬至3公尺，並將造成建物整體結構之嚴重損害及生活上之不便，顯有誤會。
⒊再者，上開1321地號土地及系爭1320、1323地號土地，均係
自原637地號土地分割出來，有土地登記謄本上土地標示部「其他登記事項」欄之記載可知。被上訴人主張上訴人應通行其他非自上開637地號土地分割出來之其他筆土地，與法律規定不符等語。
㈢並聲明：請求判決如主文第1、2項所示。
二、被上訴人庚○之抗辯：除與原判決記載相同者，茲引用外，並補稱：
㈠上訴人所有之系爭1323地號土地，其本身東側部分即擁有一
條南北向、寬度逾2.4公尺之通路毗鄰同地段1322地號土地既成道路，可對外聯絡公路，且該條通路實際上已足夠供大小車輛往來通行，系爭1323地號土地目前對外之交通往來並無任何困難，亦無任何不通公路之情形，系爭1323地號土地並非為依法可主張通行權之袋地至明。且上訴人所主張之通行方案為將原現有通路由2.4公尺擴寬為至少3公尺，勢必將會拆除被上訴人所有現存於系爭1320地號土地上原有建物之浴室、化糞池，使被上訴人遭受鉅大之損害，則上訴人所主張之通行方案，絕非屬民法第787條第2項「於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法」之方案。
㈡又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路；有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法第787條第1項前段、第2項所明定，其意旨在於袋地通行權之規範，仍受通行必要之範圍內及應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之要件限制；所謂通常使用，應係指一般所謂人車得以進出而聯絡通路至公路之情形，若係其他目的，如建屋、挖池等，則為特別使用，自非所謂通常使用之範疇，且通行權利尚須在通行必要之範圍及擇損害最少方式為之，寬度問題，多只考慮土地現狀與通行之必要，強調誠信原則及比例原則，以及民法第787條第2項之限制規定，未考慮土地建築問題，未來建築問題，應非本條規定應考慮之範圍，臺灣高等法院臺南分院89年度上字第101號判決參照。基此，上訴人請求欲在被上訴人所有之系爭1320地號土地上開設道路，使其所有系爭1323地號土地能建築使用云云，衡其所述理由根本不符合民法第787條、第788條之規定要件。
㈢又上訴人所有之系爭1323地號土地，與被上訴人庚○、乙○
○、丙○○所有之系爭1320地號土地，及訴外人己○所有之系爭1321地號土地，前皆係於73年間由同地段原637地號土地分割而來，當時，上訴人之前手即系爭1323地號（原637地號）土地分割前之原共有人，與訴外人己○及被上訴人庚○、乙○○、丙○○之被繼承人，於73年間協議分割系爭土地時即已考量系爭1323地號（原637地號）土地於分割後之通行問題，故各共有人因而協議將系爭1323地號（原637地號）土地東側預留一條寬度逾2.4公尺之南北向通路，分歸由上訴人之前手取得，以作為系爭1323地號（原637地號）土地分割後對外聯絡公路及通行之用。準此，該分割方案既業經全體共有人同意，且已預留一對外通行道路並分歸由系爭1323地號（原637地號）土地所有人取得，顯然土地共有人之間已對分割後各共有人分得之土地之位置、臨路狀況、臨路大小、通路皆已協議而作過安排，又共有物分割契約依法對於受讓人繼續存在，有最高法院48年臺上字第1065號判例參照，則本件上訴人嗣後既為系爭1323地號（原637地號）之土地繼受人，理應受上開土地分割契約之拘束，而上訴人所有系爭1323地號（原637地號）土地之原所有權人與其他共有人分割時既對土地通路作過安排，且該通路寬逾2.4公尺足供大小車輛通行無阻，又可對外連接公路，上訴人之土地亦無不通公路之情形，則上訴人今請求拓寬其前手與被上訴人合意留設之預留道路寬度，欲再強行使用被上訴人分割後取得單獨所有之系爭1320地號土地作為通路，實於法無據。另據上訴人所自述，其於買受系爭1323地號土地時，既已明知系爭1323地號土地上之通行現況，亦應可以預見日後通行甚或建築之相關問題，卻仍願買受系爭1323地號土地，則上訴人自不得再對被上訴人主張權利。上訴人倘確有另行通行公路或供建築之需求，其亦可通行上訴人所有之系爭1323地號土地西側之空地即1319地號（原637-1地號）土地（現所有權人為辛○○、壬○○）向西直通道路，或通行系爭1323地號土地東北側之空地即1324地號（原636-1地號）土地向北直達公路，或藉由系爭1323地號土地南邊之田地向南通行，才是損害最小之方式，而非強行請求被上訴人拆除原有建物供其開設道路。
㈣至上訴人一再援引最高法院85年臺上字第3141號判決、87年
臺上字第2247號2則判決乙節。細觀該2則判決意旨係謂「…故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用」等語，其先決條件應是該等請求通行之土地原本係為「袋地」，因其原本不通公路或對外無法通行，而於其嗣後請求鄰地通行權時，倘其又係建地，始有所謂「將其建築需要列入考量」之可能，並非認為原本已通公路之土地，嗣後因其個人特殊建築之需求，竟可任意請求將原有之對外通路拓寬，而無理要求鄰地之所有權人將土地供其開設道路之用。準此，上訴人據以主張通行權之系爭1323地號土地既非袋地，並經原審認定無誤，衡情自無上開最高法院判決適用之餘地，則原審未予採納上訴人該等主張，自無違誤等語。
㈤並聲明：上訴駁回。
三、被上訴人乙○○、丙○○未於本院準備程序及言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執與爭執之事項：㈠兩造不爭執之事項：
⒈上開新嘉段1322（原605-3地號）地號土地為既成道路，上
開新嘉段1321地號（原637-3地號）土地為訴外人己○所有；系爭1320地號（原637-2地號）土地為被上訴人庚○（應有部分2分之1）、乙○○（應有部分3分之1）、丙○○（應有部分6分之1）所共有；又系爭1323地號土地為上訴人所有，且系爭1323地號土地東北側有一通道連接上開1322地號土地之道路，亦即系爭1323地號土地有與上開1322地號土地相毗鄰，且毗鄰部分之土地寬度經臺南縣白河地政事務所地政人員測量後為2.83公尺，此有臺南縣白河地政事務所99年1月8日土地複丈成果圖（即附圖）在卷可佐（見本院卷第69頁）。
⒉系爭1323（原637地號）地號土地與上開新嘉段1321（原637
-3地號）、系爭1320（原637-2地號）地號土地及同段1319（原637-1地號）地號土地，原均係於73年間由原637地號土地分割而來，且由上訴人之前手即系爭1323（原637地號）地號土地之原共有人與訴外人己○、被上訴人庚○、乙○○、丙○○之被繼承人協議分割，並協議將系爭1323（原637地號）地號土地東北側預留一南北向通路由上訴人之前手取得，作為系爭1323（原637地號）地號土地分割後對外聯絡公路及通行之用。
⒊系爭1323地號土地東北側毗鄰上開1322地號土地道路之通道
長度為17.15公尺，以通道寬度3公尺之方式測量通道面積，該通道將占上開新嘉段1321地號土地2.45平方公尺（如附圖所示編號Al部分面積）、占系爭1320地號土地2.05平方公尺（如附圖所示編號A2、B部分面積），此有上開臺南縣白河地政事務所99年1月8日土地複丈成果圖（即附圖）可佐。
㈡兩造之爭執事項：
⒈系爭1323地號土地是否為袋地？可否為土地通常使用？⒉上訴人主張系爭1323地號土地須通行系爭1320地號土地如附
圖所示編號A2、B部分土地，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠系爭1323地號土地是否為袋地？可否為土地通常使用？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；又有通行權人於必要時，得開設道路，民法第787條第1項、第2項前段、第788條第1項前段分別定有明文。次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文，土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之；又按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用；再按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用，有最高法院81年度臺上字第2453號、85年臺上字第3141號、87年臺上字第2247號判決意旨可資參照。
⒉經查，上訴人主張上開新嘉段1322地號土地為既成道路，上
開1321地號土地為訴外人己○所有，系爭1320地號土地為被上訴人庚○（應有部分2分之1）、乙○○（應有部分3分之1）、丙○○（應有部分6分之1）所共有；系爭1323地號土地為上訴人所有，而系爭1323地號土地東北側有一通道連接上開1322地號土地之道路，亦即系爭1323地號土地有與上開1322地號土地相毗鄰，且毗鄰部分之土地寬度經臺南縣白河地政事務所地政人員測量後為2.83公尺，且系爭1323地號土地東北側毗鄰上開1322地號土地道路之通道長度為17.15公尺等情，業據其提出土地登記第二類謄本（見本院卷第63頁至第66頁）為佐，且經本院於99年1月4日至現場勘驗屬實並製有勘驗筆錄1份在卷可佐（見本院卷第56至58頁），並有臺南縣白河地政事務所99年1月13日所測字第0990000281號函及所附99年1月8日土地複丈成果圖（即附圖）附卷可憑（見本院卷第69頁），且為被上訴人不爭執，自堪信上訴人此部分之主張為真實。
⒊被上訴人庚○雖抗辯系爭1323地號土地已有前開連接上開新
嘉段1322地號土地道路之現有通道，系爭1323地號土地並非袋地云云。惟按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路；又按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內，祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問，最高法院53年臺上字第2996號判例及86年度臺上字第1143號裁判意旨可參。經查，上訴人所有之系爭1323地號土地地目為「建」、使用地類別為「乙種建築用地」，此有土地登記謄本附卷可參，而依據實施區域計畫地區建築管理辦法第11條建築基地以私設通路連接道路者，其通路寬度不得小於下列標準：一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三、長度大於20公尺者為5公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺之規定，復參以上訴人所有系爭1323地號土地東北側連接上開新嘉段1322地號土地道路之現有通道之長度既為17.15公尺、寬度為2.65公尺至2.83公尺一情，此有上開臺南縣白河地政事務所99年1月8日之土地複丈成果圖附卷可稽，可知系爭1323地號土地如欲建築使用，其對外連絡之通道寬度即須為3公尺，該系爭1323地號土地始能建築使用甚明。衡諸現行社會，對於建地使用，以得為建築房屋、取得使用執照為常態，倘若建地實際上無法建築使用，則建地之通常使用目的即無法達成，依此，系爭1323地號土地既為建地，則其通常使用之目的即係得為建築房屋、取得使用執照，使建地之土地利用價值徹底實現，然依前開所述，系爭1323地號土地目前對外公路連絡之現有通道寬度，並未符合前揭法律規定通道寬度須3公尺之要求，致系爭1323地號土地無法為建築使用而達成其建地之通常使用目的，是以，系爭1323地號土地尚難認已與公路有適宜之聯絡而可為通常之使用，揆諸前揭說明，系爭1323地號土地應可依民法第787條第1項主張袋地通行權無訛。
㈡上訴人主張系爭1323地號土地須通行系爭1320地號土地如附
圖所示編號A2、B部分土地，有無理由？⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項亦定有明文。
又按民法第789條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路；再按土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，得於讓與或分割時事先為合理之解決，此項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅，亦即土地所有人將可與公路聯絡之土地一部為讓與或分割後，其分割或讓與之土地嗣縱經輾轉受讓或分割，仍有前揭規定之適用，最高法院96年度臺上字第1413號、83年度臺上第2239號判決意旨可參。另相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，而鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。準此，主張通行權時除應考量必要性、法之目的性外，尚需慮及比例性原則。所謂通行之必要範圍、周圍地損害最小之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。
⒉上訴人所有之系爭1323地號土地得主張民法第787條第1項之
通行權一情，業經本院認定如上。而被上訴人庚○雖抗辯上訴人可通行上訴人所有系爭1323地號土地西側之空地即1319地號土地（現所有權人為辛○○、壬○○）向西直通道路，或通行系爭1323地號土地東北側之空地即1324地號土地向北直達公路，或藉由系爭1323地號土地南邊之田地向南通行，才是損害最小之方式云云。惟查，系爭1323（原637地號）地號土地與上開新嘉段1321（原637-3地號）地號、系爭1320（原637-2地號）地號土地及同段1319（原637-1地號）地號土地，原均係於73年間由原637地號土地分割而來，且由上訴人之前手即系爭1323（原637地號）地號土地之原共有人與訴外人己○、被上訴人庚○、乙○○、丙○○之被繼承人協議分割，並協議將系爭1323（原637地號）地號土地東北側預留一南北向通路由上訴人之前手取得，作為系爭1323（原637地號）地號土地分割後對外聯絡公路及通行之用等情，為兩造所不爭執，可知上開土地原均係由同一筆土地分割而出，而上訴人所有系爭1323地號土地既係因分割致無法與公路為適當之聯絡而形成袋地，依前揭規定，上訴人為至公路，當然僅得通行其他分割而出之土地即被上訴人庚○所有之系爭1320地號土地，以為通行使用，灼然至明。況且，依被上訴人庚○所述於73年間協議分割土地時，已於系爭1323地號（原637地號）土地東北側預留一南北向通路由上訴人之前手取得作為系爭1323地號（原637地號）土地分割後對外聯絡公路及通行之用一情，參以系爭1323地號土地東北側目前確實已有上開現有寬度未滿3公尺之通道，且如依前述建築法規規定之通道寬度3公尺之要求將現有通道拓寬，其影響鄰地即被上訴人庚○所有系爭1320地號土地之面積僅有2.05平方公尺（如附圖所示編號A2、B部分）等節，堪認上訴人主張將既有之現存通道予以拓寬3公尺以為通行使用之方式，較之被上訴人庚○要求上訴人另經其他鄰地開闢全新之3公尺寬通道而言，實屬損害最少之處所及方法，至為顯然。是被上訴人庚○抗辯上訴人應通行上開1319、1324地號土地始為損害最少之方式云云，即非可採。從而，上訴人主張系爭1320地號土地如附圖所示編號A2部分面積1.77平方公尺、編號B部分面積0.28平方公尺之土地須開設道路供系爭1323地號土地通行，自有必要，應屬有據。
⒊至被上訴人庚○辯稱上訴人之前手即系爭1323地號（原637
地號）土地分割前之原共有人，與訴外人己○及被上訴人庚○、乙○○、丙○○之被繼承人，於73年間協議分割系爭土地時即已考量系爭1323地號（原637地號）土地於分割後之通行問題，故各共有人因而協議將系爭1323地號（原637地號）土地東側預留一條寬度逾2.4公尺之南北向通路，分歸由上訴人之前手取得，以作為系爭1323地號（原637地號）土地分割後對外聯絡公路及通行之用，則該分割方案既業經全體共有人同意，且已預留一對外通行道路並分歸由系爭1323地號（原637地號）土地所有人取得，顯然土地共有人之間已對分割後各共有人分得之土地之位置、臨路狀況、臨路大小、通路皆已協議而作過安排，又共有物分割契約依法對於受讓人繼續存在，則上訴人嗣後既為系爭1323地號（原637地號）之土地繼受人，理應受上開土地分割契約之拘束，不得再主張通行權云云。然按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年臺上字第1065號判例意旨參照），是就共有物分割之協議情形而言，其意義係指土地之共有人達成土地分割協議後，縱其中共有人有將其應有部分讓與第三人，但在共有物未依分割協議完成分割登記前，該共有物分割協議對應有部分之受讓人仍有效力，該受讓人應受該共有物分割協議之拘束。依此可知，系爭1320、1323地號土地及訴外人己○所有之上開1321地號土地，乃係上訴人之前手即系爭1323地號（原637地號）土地分割前之原共有人，與訴外人己○及被上訴人庚○、乙○○、丙○○之被繼承人，於73年間依共有物分割協議而辦理分割登記完成，則該共有物分割（協議）契約自因該共有土地已依協議完成分割登記而消滅，上訴人即無再受該分割契約拘束之問題。況上訴人對該共有物分割協議及分割後之系爭1323、1320地號土地現狀並無爭執，上訴人對於被上訴人共有之系爭1320地號土地主張之開設道路供通行使用之請求，實係基於相鄰關係所主張之通行權問題，此與上訴人是否受上開分割協議拘束一節，亦無相涉，是被上訴人庚○抗辯上訴人應受上開分割協議中已留設現有通道約定之拘束，不得再對系爭1320地號土地主張通行權云云，亦無可採。
六、綜上所述，上訴人依據相鄰關係請求被上訴人將其等共有之系爭1320地號土地內如附圖所示編號A2、B部分範圍交由上訴人開設道路供通行使用，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘該部分原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示（至上訴人於原審主張開設道路通行訴外人己○所有新嘉段1321地號土地如附圖所示編號A1部分，上訴人與己○已於本院審理時達成訴訟上和解，本院自不再審酌，附此敘明）。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判；受發回或發交之法院為終局之判決者亦同。又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。。民事訴訟法第87條、第78條分別定有明文。查本件第一審訴訟費用為新臺幣（下同）5,060元（第一審裁判費1,000元、鑑定界址複丈費4,060元），第二審訴訟費用6,710元（第二審裁判費1,500元、鑑定界址複丈費4,210元、員警日旅費1,000元），合計11,770元，依被上訴人供通行之系爭1320地號土地部分之訴訟標的價額比例計算，上訴人請求通行被上訴人所有系爭1320地號土地如附圖所示編號A2、B 部分之訴訟費用應為5,362元【系爭1320地號土地及同段1321地號土地供通行之面積分別為2.05平方公尺、2.45平方公尺，因該2筆土地之公告現值相同，故以系爭1320地號土地供通行部分之面積占該2筆土地供通行部分總面積之比例，換算系爭1320地號土地供通行部分之訴訟費用即2.05÷（2.45＋2.05）×11,770元＝5,362元，元以下四捨五入】，則此通行系爭1320地號土地部分之訴訟費用應由敗訴之被上訴人各按其應有部分之比例分擔，爰併予確定其各應負擔之訴訟費用額如主文第3項所示。至上訴人請求通行訴外人己○所有上開新嘉段1321地號土地如附圖所示編號A1部分，因已於99年4月22日本院審理時達成訴訟上和解，故該部分之訴訟費用6,408元（11,770元－5,362元＝6,408元）依和解筆錄所載，應由上訴人負擔，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第1項但書、第87條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 張季芬法 官 黃聖涵上為正本係照原本作成本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 6 日
書記官 朱小萍