臺灣臺南地方法院民事裁定上 訴 人 黃安居
黃崇憲黃玲華黃俊誠共 同訴訟代理人 何旭苓律師被上訴 人 蔡兆冀
嚴幸容上列當事人間請求確認界址事件，上訴人不服本院民國100年3月16日所為第二審判決（98年度簡上字第 117號）提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾第四百六十六條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴或抗告。對於簡易訴訟程序之第二審裁判，提起第三審上訴或抗告，須經原裁判法院之許可。前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。第一項之上訴或抗告，為裁判之原法院認為應行許可者，應添具意見書，敘明合於前項規定之理由，逕將卷宗送最高法院。民事訴訟法第436條之 2第一項、第436條之 3第一項、第二項、第三項前段分別訂有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實、取捨證據不當，及判決理由不備之情形在內（一○○年度台簡上字第一○號裁定意旨參照）。
二、上訴意旨略以；
1.原審判決明顯違反地籍測量實施規則第 240條規定之平均配賦原理，明顯違反衡平原則及公平原則及變動最小原則，其適用法規顯有錯誤：
㈠按土地法第43條既已明文規定依土地法所為之登記有絕對效
力；又司法院大法官第374號解釋文「依土地法第46條之1至第46條之 3之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖……」；且最高行政法院51年判字第 226號判例要旨，地政事務所所為之測量結果，原無確定私權關係之效力。此皆係因土地法第43條既已明文規定依土地法所為之登記有絕對效力，是以，當事人間倘就地政事務所之測量結果有所爭議而訴請普通法院為審理裁判時，普通法院即應依有絕對效力之土地登記簿所載之兩造土地面積進行土地界線之比對與確認，並應參酌地籍測量實施規則第 240條規定之平均配賦原則，依衡平原則及公平原則而為土地界線之認定。
㈡因地籍測量實施規則第 240條規定「複丈應以圖根點或界址
點作為依據。其因分割或鑑定界址複丈者，應先將其測區適當範圍內按其圖上界線長度與實地長度作一比較，求其伸縮率，分別平均配賦後，其在第 153條規定之圖紙伸縮誤差內者，再依分割線方向及長度決定分割點或鑑定點之位置。」；是以，就土地測量復倘有與原地籍圖或界定點有差異者，應本於衡平原則與公平原則，依法進行平均配賦。此參最高法院98年台簡上字第12號判決理由：「兩造既就系爭土地之指界有爭執，即不得逕依其各自之指界以定界址，而應參酌鄰地界址、地籍圖、土地現狀等相關事項為綜合判斷。……依被上訴人之指界，其測量結果不但與重測前之地籍圖經界線相符，且上訴人之土地面積增加 33.85平方公尺，被上訴人之土地面積增加 29.28平方公尺，變動幅度亦較小，以及南北向A、B點距離之差距不影響系爭土地東西向之界址等情，因而認定系爭土地之界址為鑑定圖所示之A、B、C連線」；次按，最高法院98年台上字第 956號判決理由：「本件原審審酌系爭二土地於重測後面積各有相當之增減及位移，並參酌陽明山管理局地政事務所建物平面位置圖謄本、士林地政所土地複丈成果圖等件，及鑑定證人之證言，認定土地開發總隊鑑定所得之系爭二土地經界，以與重測前變動最小之附圖三所示綠色實線為界一節為可取，經核於法洵無違誤」，再按，最高法院96年台簡抗字第26號裁定理由：「如以其指定之長虛線作為經界線，抗告人所有土地面積均大幅增加，相對人土地面積則大幅減少，甚至於有減半者，有失公平。……以該重測後之地籍圖經界線作為兩造系爭土地之經界線較為精確，以符衡平原則，且應以之為兩造系爭土地確定之經界線」。
㈢綜上論之，民事法院雖得依法認定土地經界，然，其所應審
酌者除應包括地籍圖、臨地界址、土地現狀及其他相關證據等，尚應酌量有關地籍測量之「地籍測量實施規則」之相關規定為判斷依據，因地籍測量實施規則第 240條已明確規範土地經界之劃定應酌量「平均配賦」之情形，復參上述最高法院98年簡上字第12號判決見解「……，變動幅度亦較小……因而認定系爭土地之界址為鑑定圖所示之A、B、C連線」、最高法院98年台上字 956號判決見解「本件原審審酌系爭二土地於重測後面積各有相當之增減及位移……認定土地開發總隊鑑定所得之系爭二土地經界，以與重測前變動最小之附圖三所示綠色實線為界一節為可取，經核於法洵無違誤」及最高法院96年台簡抗字第26號裁定見解「如以其指定之長虛線作為經界線，抗告人所有土地面積均大幅增加，相對人土地面積則大幅減少，甚至於有減半者，有欠公平……以該重測後之地籍圖經界線作為兩造系爭土地之經界線較為精確，以符衡平原則，且應以之為兩造系爭土地確定之經界線」，應可認定實務上法院審酌土地經界之劃定時，皆已採用地籍測量實施規則第 240條所明確規範土地經界之劃定應酌量「平均配賦」之原則，務求符合變動最小及衡平原則。
㈣今，原判決所採定兩造間之土地界線係鑑定圖所示各界線及
面積分析表中變動最大者（其變動更甚於重測前之經界線位置：H、I、J、K、L、M各點之連接線），導致上訴人之面積又較重測前更縮小，而被上訴人之面積又較重測前更為擴張，且，完全忽視地籍測量實施規則第 240條所明確規範土地經界之劃定應酌量「平均配賦」之公平原則，完全無衡平原則與公平原則可言。原判決就此部份已明顯違法。
㈤另民事訴訟法第436之2第 1條規定所謂「適用法規顯有錯誤
」，參照司法院大法官第 177號解釋，應包括「適用法規不當」與「消極不適用法規」之情形。從而，原判決確定系爭土地經界時，卻消極未適用地籍測量實施規則第 240條所明確規範土地經界之劃定應酌量「平均配賦」之規定，應屬法規適用顯有錯誤。按司法院大法官第 177號解釋文及其理由書「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第496條第1項第 1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨……」「按民事第三審上訴及刑事非常上訴係以判決或確定判決違背法令為其理由，而違背法令則兼指判決不適用法規及適用不當而言，從而上開條款所定：『適用法規顯有錯誤者』，除適用法規不當外，並應包含消極的不適用法規之情形在內。」是以，消極不適用法規情形，亦應包含於第436條之2第 1項「適用法規顯有錯誤」。從而，原判決確定系爭土地經界時，完全消極未適用地籍測量實施規則第240條所明文之平均配賦規定，即屬法規適用顯有錯誤。
2.原審判決認定其所附鑑定圖所示之N、0、P、Q、R、M等點之連接線為兩造間之土地界線，導致上訴人土地面積減少11.93平方公尺，被上訴人土地面積增加26.66平方公尺，該等面積顯然與原土地登記簿所載兩造土地面積不符，實有違土地法第43條登記絕對效力之規定：
㈠按土地法第43條規定，依土地法所為之登記有絕對效力，今
，上訴人所有之原重測前新營段489-16地號、489-17地號及489-73地號等3筆土地，原於土地登記簿所載面積各為540平方公尺、12平方公尺及45平方公尺，共為 597平方公尺，然，原審判決僅依被上訴人所主張之指界位置（附圖之N、0、
P、Q、R、M之連接線）而判定為兩造土地之界址，導致上訴人上開 3筆土地面積合計僅有585.07平方公尺（529.81平方公尺+11.9l平方公尺+43.35平方公尺），較原土地登記簿所載面積，合計減少 11.93平方公尺。反觀被上訴人所有之原新營段489-9、489-20及489- 26地號土地，原於土地登記簿所載面積各為37平方公尺、811平方公尺及548平方公尺，共為 1,396平方公尺，倘依原審判決所認定之界址位置計算被上訴人之上開 3筆土地面積，乃變動為37平方公尺、818.64平方公尺及566.02平方公尺，合計為1,421.66平方公尺，較原土地登記簿所載面積，合計增加 25.66平方公尺。原審判決未依原土地登記簿所載之兩造土地面積為標準而為兩造土地界線之認定，顯然違反土地法第43條之規定，其判決明顯違背法令。
㈡況且，依最高行政法院51年判字第 226號判例要旨，地政事
務所所為之測量結果，原無確定私權關係之效力。蓋因依土地法第43條既已明文規定依土地法所為之登記有絕對效力，是以，當事人間倘就地政事務所之測量結果有所爭議而訴請普通法院為審理裁判時，普通法院即應依有絕對效力之土地登記簿所載之兩造土地面積進行土地界線之比對與確認，換言之，原審法院依法應依原土地登記簿所登記之兩造面積作為確認兩造土地界線之標準。然，原審判決竟依被上訴人所指界線而認定兩造間土地之界線，導致上訴人土地面積減少
11.93平方公尺，被上訴人土地面積增加25.66平方公尺，明顯違反土地法第43條之規定及上開判例之見解。
3.原判決所認定兩造土地經界線為鑑定圖所示N、0、P、Q、R、
M 等非位於同一直線上各點之連接線，此顯與其理由所採證人吳相忠之證詞，及認定系爭489-20地號土地與489-16地號土地間之界線，與北方鄰接之土地即489-71地號與489-44地號間之界線為一條連接的延長直線之清楚結果等，互為矛盾，原判決顯有判決理由矛盾之違法：
㈠原審判決事實及理由五、得心證之理由：㈢既採認證人吳相
忠於審理中所證陳之內容「（問：489之 16、44南北向界址是否為同一直線？）答：依照重測前的地籍圖是同一直線」；並於㈣認定「再依照原審委託內政部國土測繪中心之土地鑑測報告，上訴人所指界之位置與前臺南縣政府不動產糾紛調處委員會之調處決議，均可以得出系爭489-20地號土地與489-16地號土地間之界線，與北方鄰接之土地即489-71地號與489-44地號間之界線為一條連接的延長直線之清楚結果，此即鑑測結果所指出之N--0--P--Q--R--M以界線。」。
㈡倘依原判決上述之理由，理當由鑑定圖所示N點至M點之間可
直接連成一直線，且0--P--Q--R各點亦應位於連結N、M之同一直線中。惟，依由原判決所附之鑑定圖觀之，該 N、0、P、Q、R、M等點之連接線，根本非在同一直線上，而係由N、
0、P點斜向東南方而連接至 Q點後，再自Q點與R點連結或一直線後，再由R點斜向西南方連結至M點，是以，原判決理由既認定「系爭489-20地號土地與489-16地號土地間之界線，與北方鄰接之土地即489-71地號與489-44地號間之界線為一條連接的延長直線之清楚結果」，然其所判定之兩造土地界線N、0、P、Q、R、M等點之連接線，又根本非在同一直線上，故原判決之主文顯然與理由矛盾，且其所憑認定之理由與其認定之結果相矛盾，明顯重大違法。
三、本件確認界址訴訟，依兩造不爭事實為；1.兩造土地間有一道紅色磚牆（下稱系爭紅色磚牆）坐落，南側是三民路，北側為毗鄰空地。2.前臺南縣鹽水地政事務所98年12月10日所測字第0980008101號、99年2月9日所測字第0990000947號函文載明：被上訴人黃安居、黃崇憲、黃玲華及黃俊誠所有坐落前臺南縣新營市○○段○○○○號、560地號、559地號（重測前為新營段489-7 3、489-17及489- 16地號）之土地，於89年間曾經申請複丈。3.前臺南縣政府99年2月9日府地測字第0990033300號函文載明：上訴人蔡兆冀、嚴幸容所共有之601地號、602地號及603地號（即重測前分別為新營段489-9、489-20及489- 26地號）之土地，曾於95年11月3日辦理鑑界。
四、按相鄰土地間，其具體界址何在，如有圖、地相符之地籍圖，固得以之作為標準，然如地籍圖不精確，兩造當事人對界址各有主張時，亦非以當事人之指界位置為唯一之認定標準，法院應秉持公平之原則，依各土地之地圖(實測圖、分割圖、分筆圖)、經界標識之狀況(經界石、經界木、木樁、基石、埋炭等)、經界附近佔有之沿革、系爭土地之利用狀況、登記簿面積與各土地實測面積之差異等客觀基準以確定界址。經本院審酌內政部國土繪測中心鑑測結果，並依兩造於審理中之攻擊防禦及敘述，則系爭地應無圖、地相符之地籍圖得以之作為標準，且系爭地中間存有一排長數十公尺，年代久遠，不知何時興建之紅磚砌圍牆，上訴人於89年將系爭土地租賃給第三人流行之星服飾商場興建建物，亦是以該道磚牆作為界址及證人沈祐青於審理中證言，認依現場及通常觀念觀之，該紅磚圍牆應係界址似無庸諱言。認定原審委託內政部國土測繪中心之土地鑑測報告，被上訴人所指界之位置與前台南縣政府不動產糾紛調處委員會之調處決議，均可以得出系爭489-20地號土地與489-16地號土地間之界線，與北方鄰接之土地即489-71地號與489-44地號間之界線為一條連接的延長直線之清楚結果，此即鑑測結果所指出之N--O--P--Q--R--M界線。而且，依照上開內政部國土測繪中心之土地鑑測報告，國土測繪中心所測定之重測前地籍圖經界線位置圖H‧I‧J‧K標線，幾乎與上訴人主張之N--O--P--Q--R--M界線重疊。兩造既於民國95年11月3日進行現場鑑界複丈之界址時上訴人黃俊誠也有在場簽名確認，依照地籍測量實施規則第221條規定：「(第一項)鑑界複丈，應依下列規定辦理：一、複丈人員實地測定所需鑑定之界址點位置後，應協助申請人埋設界標，並於土地複丈圖上註明界標名稱、編列界址號數及註明關係位置。二、申請人對於鑑界結果有異議時，得再填具土地複丈申請書敘明理由，向登記機關繳納土地複丈費申請再鑑界，原登記機關應即送請直轄市或縣（市）主管機關派員辦理後，將再鑑界結果送交原登記機關，通知申請人及關係人。三、申請人對於再鑑界結果仍有異議者，應向司法機關訴請處理，登記機關不得受理其第三次其第三次鑑界之申請。（第二項）前項鑑界、再鑑界測定之界址點應由申請人及到場之關係人當場認定，並在土地複丈圖上簽名或蓋章。申請人或關係人不簽名或蓋章時，複丈人員應在土地複丈圖及土地複丈成果圖載明其事由（第三項）關係人對於第一項之鑑界或再鑑界結果有異議時，得以其所有土地申請鑑界，其鑑界之辦理程序及異議之處理，準用第1項第2款及第3款之規定。」。是以，到場之鄰地關係人若對於鑑界結果有異議時，當得提出異議並提出土地複丈申請進行再鑑界以資確認。依前臺南縣鹽水地政事務所98年12月10日函文內容可知，被上訴人在向台灣日光燈股份有限公司購買系爭土地時，就有先聲請就系爭土地與上訴人間之土地界址進行鑑界複丈，雙方均有在場確認，上訴人黃俊誠當時即有在場確認並簽名，從鹽水地政事務所所檢附之複丈原圖可以看出兩造土地面臨三民路之界址有一個標示「6」的塑膠樁，用以標示兩造間之界址，此一塑膠樁正是位於兩造土地間之圍牆之延長線上，目前仍保留釘立界樁之原始狀態，有現場照片可資為證。足見該磚造圍牆應係兩造共認之界址。因確認被上訴人蔡兆冀、嚴幸容共有坐落縣市合併前之臺南縣新營市○○段○○○○號（重測前為新營段489-9地號）、602地號（重測前為新營段489-20地號）、603地號（重測前為新營段489-26地號）之土地與上訴人之被繼承人黃林金玉遺留而坐落縣市合併前之臺南縣新營市○○段○○○○號（重測前為新營段489-73地號）、560地號（重測前為新營段489-17地號）、561地號（重測前為新營段489-16地號）之土地經界線，為如所附鑑定圖所示之N、O、P、Q、R、M等點之連接線。
五、經查，上訴人上開上訴理由，或謂「原審判決明顯違反地籍測量實施規則第240條規定之平均配賦原理，明顯違反衡平原則及公平原則及變動最小原則，其適用法規顯有錯誤」、「認定其所附鑑定圖所示之N、0、P、Q、R、M等點之連接線為兩造間之土地界線，導致上訴人土地面積減少11.93平方公尺，被上訴人土地面積增加26.66平方公尺，該等面積顯然與原土地登記簿所載兩造土地面積不符，實有違土地法第43條登記絕對效力之規定」或「所認定兩造土地經界線為鑑定圖所示N、0、P、Q、R、M等非位於同一直線上各點之連接線，此顯與其理由所採證人吳相忠之證詞，及認定系爭489-20地號土地與489-16地號土地間之界線，與北方鄰接之土地即489-71地號與489-44地號間之界線為一條連接的延長直線之清楚結果等，互為矛盾，原判決顯有判決理由矛盾之違法」等云云。顯係就就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，本件經核亦無所涉及之法律見解，具有原則上之重要性之情事，上訴人提起上訴，不合民事訴訟法第四百三十六條之二第一項及第四百三十六條之三第二項之規定而不應許可，其上訴難謂合法。
六、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百三十六條之 3第三項後段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 25 日
民事第三庭審判長 法 官 杭起鶴
法 官 洪碧雀法 官 何清池以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元整。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
書記官 謝明達