臺灣臺南地方法院民事判決 98年度簡上字第33號上 訴 人 乙○○
丙○○○前列二人共同訴訟代理人 戊○○上 訴 人 丁○○訴訟代理人 李孟仁律師被上訴人 花旗（台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 賴盛星律師上列當事人間請求請求抵押權之轉載事件，上訴人對於中華民國98年1月6日本院臺南簡易庭97年度南簡字第1929號第一審判決提起上訴，經本院於98年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣伍仟肆佰陸拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條一項第二款至第六款之情形，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。上訴人丁○○於第一審審理時請求被上訴人為抵押權轉載，至第二審審理時，請求追加民法第767條為請求權基礎，被上訴人雖表示不同意上訴人丁○○此項之追加（本院民國98年6月3日言詞辯論筆錄，第3頁）；惟查，上訴人丁○○之上開追加係本於抵押權轉載之同一基礎事實（民事訴訟法第255條第1項第2款），揆諸首揭說明，並無不合，先予敘明。
二、上訴人丙○○○、乙○○、丁○○起訴主張：
㈠、坐落在臺南市○區○○段○○○號（下稱系爭22地號）、臺南市○區○○段○○○○號（下稱系爭234地號）、臺南市○區○○段○○○○號（下稱系爭246地號）等三筆土地分割前，原係上訴人及訴外人王方勢所共有。
㈡、訴外人王方勢前於92年3月6日，將其所共有之系爭22地號應有部分9/950、系爭234地號應有部分9/950、系爭246地號應有部分1/105及鹽埕段287-38（重測後為天后段454）、華南段1-1、1-10、18-3、21-10、36-9等九筆土地中之應有部分作為共同擔保，設定最高限額新臺幣（下同）三百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，權利存續期間自87年5月4日至117年5月4日，上開系爭22地號、系爭234地號、系爭246地號土地，分別於97年6月18日、96年4月30日、95年11月30日因鈞院95年度訴字第718號、95年度南簡字第1006號、95年度訴字第815號判決共有物分割確定，訴外人王方勢分得華南段22-1地號、建南段234-12、246-9地號之土地，於鈞院審理判決分割共有物時，被上訴人曾派員到庭表示不同意轉載，判決分割共有物確定後，上訴人於97年7月16日向鈞院聲請調解，調解中被上訴人仍堅不同意轉載，致調解不成立。系爭抵押權因被告拒不同意轉載於訴外人王方勢所分得之上開地號土地，故仍存在各共有人即上訴人等經鈞院判決分割後所取得之土地上。
㈢、民法第868條固規定，抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。惟其立法理由係在於鞏固抵押權之行使，以避免抵押權人之權利因事後之分割、轉讓而遭受不利之影響，而本件系爭土地之分割，係經鈞院基於公平原則，決定適當之方法予以分割，僅為債務人原有權利在型態上之變更，如將抵押權轉載於原設定抵押之義務人於判決分割後所取得之部分，因抵押權集中於單一筆土地上，非但不致影響被上訴人之權利，反而更方便、有利其對抵押權之行使。且94年8月12日法務部版民法修正草案第824條之2第2項但書規定，但權利人已參加共有物分割訴訟者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分。權利人經共有人告知訴訟而為參加者，亦同。其旨在安定法律關係並兼顧他共有人之利益，實屬必要。
㈣、上訴人丙○○○及乙○○於本院審理時補稱：⒈土地登記後，分別共有土地分割，依土地法第72條，土地
登記規則第85、93條規定，其主要分割登記如下：⑴標示變更登記，一筆土地分割二筆以上者，辦理土地標示變更登記，其所有權部，他項權利部，依分割前之登記，轉載於分割後之土地。⑵標示及共有權變更登記，一筆土地分割二筆以上者，辦理標示部，所有權部，他項權利部變更登記，標示部登記分割後之土地標示，所有權部依分割前共有權持分，登記分割後取得之所有權人及權利範圍，他項權利部，登記分割前共有人應有部分持分設定之他項權利有抵押權者，分別登記於分割前共有人持分權取得分割後取得部分之土地。九十八年一月新修正民法第824之1條規定明定，不適用民法第868條、土地登記規則第107條之規定。
⒉臺南市○區○○段○○號，建南段234、246號土地，丙○○
○、王方勢等分別共有，丙○○○共有權，系爭22地號持分190分之36，系爭234地號持分190分之18，系爭246地號持分189分之20，王方勢共有權，系爭22地號持分950分之9，系爭234地號持分950分之9，系爭246地號持分105分之1，96、97年經法院判決共有土地分割，丙○○○分割前共有權持分，分得分割後22－3、22－11、234－11、246－1號四筆土地所有權全部，分得後，22－3號土地於97年9月5日贈與賴育志全部，22－11號土地於97年11月17日贈與吳靖子4分之1、吳灼容4分之2、吳文舜4分之1，246 －1號土地於97年4月2日贈與乙○○全部。王方勢分割前共有權持分，分得分割後22－l號持分5分之1，234－12號持分5分之1，246－9號持分5分之1，分割前王方勢共有前開系爭22、234、246號土地持分，連同案外土地華南段1－
1、1－10、18－3、21－10、36－9共有土地持分，向被上訴人設定96年12月10日借貸抵押權登記，債務人王麗雲，設定義務人王方勢，共有土地分割後，王方勢分割前共有權持分，分得分割後22－1、234－12、246－9號土地，分別轉載花旗銀行之抵押權登記，丙○○○分割前共有22、234、246號土地共有權持分，分割後分得分取22－3，22－11，234－11，246－l號土地全部，及贈與受贈人，絕未向花旗銀行借貸為債務人及抵押權設定人，王方勢向花旗銀行設定之抵押權及債務，與丙○○○及其受贈人乙○○、賴育志、吳靖子、吳灼容、吳文舜無關，竟違法將花旗銀行之抵押權，分別轉載於丙○○○分取之22－3、22－11、234－11、246－1號土地，殊屬違誤。⒊分別共有土地分割，共有人自共有物分割之效力發生時起
，取得分得部分之所有權，應有部分有抵押權者，權利人王方勢已參加共有物分割訴訟，其抵押權僅存在於抵押權設定人王方勢分得之土地，98年修正民法第824之1條明定，本案花旗銀行之抵押權，已轉載於王方勢分得之土地，不得轉於丙○○○分取之土地。
⒋本案丙○○○分別共有土地，分割前共有人持分所有權，
分割後分取土地所有權全部，均依土地法第75條規定，實質審查准予登記，依土地法第43條規定，有絕對效力，依民法第765條規定，排除他人之干涉，依民法第767條規定，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，他共有人王方勢如逾越其應有部分之範圍使用收益，即係超越其權力範圍使用收益，難謂非不當得利，最高法院55年台上字第1949號判例明定，又被上訴人就債務人王方勢與人共有之物，祗得扣押債務人王方勢之應有部分，不得扣押共有物之全部或一部，最高法院22年上字第805號判例明定，本案共有人王方勢持分設定抵押於花旗銀行，共有物分割後，共有人丙○○○分取之土地22－3、22－11、234－11、246－1號土地全部，轉載分割前王方勢共有權設定花旗銀行之抵押權於丙○○○分取之22－3、22－11、234－11，246－1號土地，依民法第765、767條規定，最高法院前開1949、805號判例，其轉載之被上訴人抵押權登記違誤無效，丙○○○得行使撤銷權，塗銷轉載之被上訴人抵押權登記，原判否准，認事用法猶屬違誤。
㈤、上訴人丁○○於本院審理時，補稱：⒈上訴人等既無積欠被上訴人任何債務，亦無提供個人所有
土地為訴外人共同擔保之約定，則系爭被上訴人之抵押權存在於上訴人單獨所有之土地上，自嚴重侵害上訴等人所有權之完滿及權利。即便無立即之現實侵損，被上訴人亦得任意擇上訴人單獨所有之土地拍賣，自亦有妨害其所有權之虞者。自非不得訴請求將系爭抵押權設定轉載至其債務人即抵押權設定義務人訴外人王方勢所分配取得之同段246－9地號土地以排除侵害。
⒉原審略以『依民法第825條規定、867條、868條等規定認
抵押權追及效力於本件裁判分割之情形，亦有適用』、『就土地利用價值之認定，個人由不同角度有不同之判斷，是被告執上述原因，而認將抵押權轉載於訴外人王方勢所分得之土地上，對於其抵押權之實現恐有不利，因此拒絕同意抵押權之轉載，亦屬基於己身權益之權衡，難認係以侵害原告等之所有權為目的，並未侵害原告等之所有權，不屬權利濫用』、『96年5月法務部所提出之民法物權編修正草案第824條之1第3項之規定僅在權利人已參加訴訟或受訴訟告知而不參加，裁判分割法院始得將抵押權移存於抵押人或出質人所分得之部分，若權利人於訴訟中得陳述意見供法院斟酌，如權利人已明白表示不同意抵押權轉載，法院自無逕以判決將抵押權轉載之理』等三個理由駁回上訴人之訴，上訴人基於以下理由，對原判決結果不服，爰提起本件上訴，茲臚列如下：⑴從抵押權追及性與不可分性之立法目的（避免抵押權人之權利遭受事後不可預期之分割、轉讓而受影響）而言，本件分割係裁判分割，乃為法院依其職權兼顧各共有人分割權利結果，而非私相授受之協議分割可擬，而訴外人王方勢所提供之抵押標的，即應有部分權利分割成單獨所有形態，並無任何證據證明分割方法為不當之，而有所損及被上訴人抵押權人之權益，從而，在與上訴人所有權之權利保障相較，被上訴人之債權是否仍有受抵押權不可分與追及性保護之必要，即應就個案具體衡量，以免失諸個案之公平正義。原審對此未加衡量斟酌，遽即認上訴人訴求轉載無由，罔顧上訴人所有權之保障，於權利衝突之均衡衡量下，尚嫌速斷。⑵被上訴人既無法證明其抵押標的型態之變換（從持份權利轉換為單獨所有權），於其抵押權益有較不利，而有受抵押權追及性與不可分性保障之必要，拒絕同意，其意乃在迫使其他非債務人之上訴人為訴外人王方勢還債而已，其拒絕同意轉載目的乃要在『專以損害他人為主要目的』，自屬民法第148條第1項規定之權利濫用行為。⑶依增修民法第824條之1第2項但書第2、3款規定及其立法理由所揭示之法理以觀，系爭抵押權應移存於抵押人即訴外人王方勢分得之部分：①該條第2項雖明文承認採移轉主義，但為避免法律關係轉趨複雜，並保護其他共有人之權益，另增訂但書『一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。』等三款規定。立法理由並謂『第2款、第3款係指於裁判分割時，權利人已參加共有物分割訴訟或已受告知訴訟之情形。權利人於該訴訟中，有法律上之利害關係，故適用民事訴訟法有關訴訟參加之規定，權利人於訴訟參加後，就分割方法陳述之意見，法院於為裁判分割時，應予斟酌，乃屬當然。若權利人未自行參加者，於訴訟繫屬中，任何一共有人均可請求法院告知權利人參加訴訟。如其已參加訴訟，則應受該裁判之拘束。至若經訴訟告知而未參加者，亦不得主張本訴訟之裁判不當』。足證立法者於抵押權不可分與追及性就『共有物裁判分割』，已有例外之保護價值判斷基準，非如昔般毫無例外可言。②如上所述，本件分割係『裁判分割』為原審所是認者，其分割訴訟審理期間，被上訴人非但知悉，且曾受該裁判法院通知陳述意見，被上訴人甚至也曾派員到庭陳述反對分割轉載。被上訴人既聘有法律專才，衡情就其裁判分割訴訟結果於其持份上所設抵押權益有變價利益之利害關係實無不知之理，既明知，且曾受上訴人與法院關於裁判分割通知，非但就分割方案有陳述意見之機會，亦有參加訴訟之機會，果若其抵押權權益受損，實非不可參加訴訟，惟被上訴人得參加訴訟而不參加，依民事訴訟法第63條第1項規定受分割裁判拘束。然既得參加訴訟而不參加，依上揭民法增修第824條之1第2項但書第2、3款規定與其立法理由所揭示之法律價值，應得視為被上訴人就系爭土地應有部分所設抵押權，已例外無受抵押權不可分性與追及性（及分割效力採移轉說）保護之必要，應隨裁判分割變動，移存於抵押人分得之部分。③從所有權排除侵害請求權（物上請求權）而言，依上開說明，被上訴人之系爭抵押權之分載於上訴人所分得單獨所有土地上之權源，即不復有合法之理由，自屬不法侵害，上訴人自亦得請求排除，其排除方式即請求判令系爭抵押權登記於上訴人所有權部分撤銷，移存轉載於抵押權義務人（兼債務人）王方勢分得之部分。⑷末查：①原判決認共有人之一以其應有部分設定抵押權，其他共有人並無反對餘地，卻必須承受其行為之結果，已非公平；又抵押權若仍存在於分割後土地之應有部分，將使分割目的無法達成，創造更多共有（創造原土地二倍之共有關係），不利於物之利用；再者，若全體共有人均以其應有部分認定抵押權，則於分割後，各抵押權之順序如何決定，亦極複雜，因此，不應認為應有部分存在於分割後其他共有人取得之土地，蓋此亦悖離共有物分割『消滅物之共有狀態，而利融通與增進經濟效益』之目的達成。且共有人一人以其應有部分設定抵押權，無須經其他共有人之同意（此與海商法第13條規定，應經其他共有人過半數同意者，不同），若認於分割後他共有人應承受其設定抵押權之結果，而設定之共有人，卻僅須就分得之物依原應有部分比例提供抵押，較設定前擔保責任更少（雖然須對其他共有人負與出賣人同一擔保責任，但此責任乃債權債務關係，與分割前應負擔抵押權之物權擔保責任，仍屬較輕），無異以自己之行為，使自己獲利而他人受損害，完全破壞共有關係存在時之利益狀態，對他共有人而言，顯失公平，與「任何人不因他人間所發生之事由，而受損害」（Non deberet alii nocere,quod inter aliosactum esset）之法律原則嚴重牴觸（鄭玉波著，應有部分與抵押權，民商法問題研究 (一)，376頁），甚至可能發生應有部分比例甚小之共有人一人，以其應有部分設定抵押權方式，實質干擾其他共有人行使權利之不當後果。就各共有人、抵押權人利益保護亦有失衡平。實則在於抵押人於裁判分割後取得之土地全部，對抵押權人而言，通常並無不利。更何況抵押權之設定，本為抵押人與抵押權人間之契約關係，基於各自利害考量後而為設定，就抵押權日後實行所生之風險，自會有所評估，亦應承擔契約所生之風險，此與其他共有人就共有人設定應有部分抵押權並無置喙餘地者，顯然不同。②另就共有物分割之效力言。民法第825條雖規定，各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，及土地登記規則第107條亦規定，分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。惟查：出賣人應負權利瑕疵擔保責任，乃於出賣人已移轉所有權、交付買賣標的物予買受人後，就標的物之權利瑕疵，所應負之責任（法律上不利效果），不得謂出賣人因負權利瑕疵擔保責任，故買受人取得標的物所有權，乃基於出賣人之「移轉」，觀諸買賣契約以外之有償契約，雖準用出賣人之瑕疵擔保責任（民法第347條參照），但非買賣以外之有償契約，均為「移轉」權利之契約亦明。因此，不能以各共有人對於他共有人，負有與出賣人同一之擔保責任，即謂分割行為係各共有人「移轉」其應有部分之行為。何況，若分割共有物為各共有人互相「移轉」應有部分之行為，則依民法第398條，本應準用關於出賣人瑕疵擔保責任之規定，又何須重複設此明文？因此，依民法第825條規定，非但不能推論出共有物分割為使共有人互相「移轉」應有部分之結論，反而應解為分割行為在宣示共有人之權利，自始即存在於分割後取得之物，亦即共有人之應有部分，因裁判分割，其權利即集中於分割後之特定物，此為共有人原有權利在型態上之變更（最高法院72年台上字第2642號判例參照），故以共有人之應有部分為標的之抵押權，自應隨應有部分之集中，而集中於分割後抵押之共有人所取得之物。
③共有人以其應有部分設定抵押權後，共有物分割時，抵
押權應以何種形態存在於何宗土地，直接影響共有人及抵押權之權利，依上開規定，自應以法律定之。內政部於69 年修訂土地登記規則時，變更該部過去採前說之見解，改採後說，並將之訂入該規則內，固非無參考價值，然既僅行政規則，原無同法律效力之拘束力。民法第868條規定，抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，乃以不動產之所有權為對象所設定之抵押權，抵押權之範圍本及於抵押物之全部，自不因抵押物分割而受影響，與共有人僅以應有部分設定抵押權之情形有間，不得相與比擬。矧此次98年1月23日公布之修正「民法」物權編第824-1條第2項規定，就分割效力雖明文採移轉說，除維持既有分割（協議與裁判）同意轉載外，就『裁判分割之效果』，基於上開之不公平現象，已設有例外規定而有法定轉載之效果規定。
原判決未詳加斟酌上開情事，判決尚有失公平。④本件被上訴人既知悉其抵押標的共有物持分，為裁判分割，卻未積極參與，事後亦無法證明裁判分割之結果對其權益有損害。本件共有物既經裁判分割，從而原共有人王方勢以其應有部分為標的之抵押權，自因裁判分割而集中於其分得之土地，不及於上訴人分得之系爭土地。是98年1 月23日公布之修正「民法」物權編第824-1條第2項規定（雖尚未正式施行，然不啻為民法第一條之法理），系爭抵押權登記存在於上訴人之分割後所有土地上，即難謂非為對上訴人所有權之不法侵害。上訴人本於所有權作用自得請求排除即請求塗銷上訴人所有三筆土地上之系爭抵押權，並集中轉載於抵押義務人分割後分得部分。
㈥、上訴人丙○○○、乙○○並聲明：⒈原判決有關上訴人丙○○○及乙○○部分，均廢棄。
⒉上開廢棄部分，請判決臺南市○區○○段第22－3、22－1
1號○○區○○段第234－11號、246－1號土地，經分別共有土地分割，上訴人分割所有土地上被上訴人轉載之抵押權登記，應塗銷抵押權登記。
⒊第一、二審之訴訟費均由被上訴人負擔。
㈦、上訴人丁○○並聲明：⒈原判決就上訴人丁○○不利之部分廢棄。
⒉被上訴人應就臺南市東南地政事務所，於96年東資地字第
16 7620號所登記之共同擔保地號中，坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地上之抵押權塗銷，轉載至判決共有物分割後，原設定義務人王方勢所分配取得之同段22-1地號土地上。
⒊被上訴人應就臺南市東南地政事務所於96年東資地字第16
7620號所登記之共同擔保地號中，坐落臺南市○區○○段○○○○○○號土地上之抵押權塗銷，轉載至判決共有物分割後，原設定義務人王方勢所分配取得之同段234－12 地號土地上。
⒋第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。（原審為上訴人
丙○○○、乙○○、丁○○及其他共有人敗訴之判決，僅上訴人丙○○○、乙○○、丁○○就其敗訴部分提起上訴，其餘部分則未經上訴而告確定。）
三、被上訴人則以：
㈠、被上訴人將抵押權登記於上訴人之土地於法並無不當：⒈按「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債
權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」民法第868條定有明文，此項規定即為學者所稱之「抵押權之不可分性」，而上開法條所謂「其抵押權不因此而受影響」，乃係指抵押物為共有物者，雖經分割，抵押權人仍得就分割後各該部分之抵押物行使其抵押權而言，其目的乃在保障抵押權人，避免抵押權人之權利遭受事後不可預期之分割、轉讓而受影響。又「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」土地登記規則第107條亦有明文，故僅於事先取得抵押權人之同意下，使得將抵押權轉載於原設定人分割所取得之土地上，倘抵押權人不同意時，即仍將原抵押權轉載於原各共有人分割取得之土地上，至屬明確。
⒉次按「分割共有物之效力，因採移轉主義，故應有部分原
有抵押權或質權者，於分割時，其權利仍存在於原應有部分上，爰增訂第二項。但為避免法律關係轉趨複雜，並保護其他共有人之權益，另增訂但書三款規定，明定於有但書情形時，其抵押權或質權僅移存於抵押人或出質人所分得之部分。第一款明定於協議分割時，權利人同意分割之情形。此所謂同意係指同意其分割方法而言，但當事人仍得另行約定其權利移存方法，要屬當然，不待明文。第二款、第三款係指於裁判分割時，權利人已參加共有物分割訴訟或已受告知訴訟之情形。權利人於該訴訟中，有法律上之利害關係，故適用民事訴訟法有關訴訟參加之規定，權利人於訴訟參加後，就分割方法陳述之意見，法院於為裁判分割時，應予斟酌，乃屬當然。若權利人未自行參加者，於訴訟繫屬中，任何一共有人均可請求法院告知權利人參加訴訟。如其已參加訴訟，則應受該裁判之拘束。至若經訴訟告知而未參加者，亦不得主張本訴訟之裁判不當。」民法第824條之1之立法理由第三點可資參照，又共有物之「應有部分」乃所有權之量之限制，其所支配範圍並非侷限於共有物特定部分，而係抽象地存在於共有物任何微小部分上，故共有物分割後，抵押權之權利仍存在原應有部分上，即存在於原共有物抽象應有部分之任何微小部分上，又查被上訴人於95年度南簡字第1006號分割共有物事件中，曾具狀表示反對共有物分割後抵押權登記轉載於債務人王方勢所分得之土地上，此亦得原審認同，且亦無修正後民法第824條之1第2項第2及3款之情事，自無修正後民法第824條之1第2項但書之適用，是被上訴人之抵押權既仍存在於原共有物上，且被上訴人亦未同意共有物分割後抵押權轉載於王方勢所分得之土地上，則上訴人認被上訴人將抵押權登記於其分割所得之土地上為侵權行為，自屬無據。
㈡、上訴人無由請求被上訴人塗銷抵押登記：⒈上訴人稱被上訴人就債務人王方勢與人共有之物僅得扣押
債務人王方勢之應有部分，不得扣押共有物之全部或一部，…，依民法第765、767條，最高法院前開1949、805號判例，當係偽造文書，侵權行為，不當得利，其轉載之花旗銀行抵押權登記違誤無效，丙○○○得行使撤銷權，塗銷轉載之花旗銀行抵押權登記云云，惟查共有物之「應有部分」乃所有權之量之限制，其所支配範圍並非侷限於共有物特定部分，而係抽象地存在於共有物任何微小部分上，故共有物分割後，抵押權之權利仍存在原應有部分上，即存在於原共有物抽象應有部分之任何微小部分上，是被上訴人於債務人王方勢之債務範圍內就原共有物設定抵押權，並無侵害上訴人權利之情事。
⒉原審判決適用民法第868條並無違誤：上訴人稱其所有權
受憲法第15條保障，且依中央法規標準法第17條規定，原判決應適用修正之民法第824條之1之規定云云，惟查民國98年1月23日修正公布之民法所有權章共有節條文，於公布六個月後才生效，是該條文迄今仍未生效，且原審於97年度南簡字第1929號判決書第10頁亦曾斟酌修正民法第824條之1草案規定之理由，是原審判決適用當時及現在仍有效之民法第868條，並無違誤。
⒊上訴人稱依增修民法第824條之1第2項但書第2、3款規定
及其立法理由所揭示之法理以觀，系爭抵押權應移存於抵押人即訴外人王方勢分得之部分云云，惟按「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。」民法第824條之1第1項定有明文，查被上訴人於鈞院審理95年度訴字第718號、95年度南簡字第1006號及95年度訴字第815號分割共有物訴訟中，皆曾派員到庭表示不同意轉載，而判決分割共有物確定後，上訴人向鈞院聲請調解，調解中被上訴人仍堅不同意轉載，此部分原審曾依職權調閱上開判決之民事卷核閱屬實，足見被上訴人已盡所能防衛其抵押權免於受損，然因前開判決之分割結果使被上訴人若將抵押權轉載於債務人王方勢所分得之部分將有損於抵押權益，已如上述，是被上訴人自無上訴人所稱無受抵押權不可分性與追及性保護之必要，則被上訴人將抵押權設定登記於原共有物之應有部分，乃為法之所許，並未侵害上訴人之所有權，而非屬不法侵害。
⒋ 末查上訴人稱若抵押權仍存在於分割後土地之應有部分
，將使分割目的無法達成，不利於物之利用，背離共有物分割之目的云云，惟查土地單獨所有為法律設計之原形，而共有乃屬特殊之型態，是為促進共有物之經濟效益，法律乃就共有關係於民法第817條以下設有明文規定，以利共有物之使用收益，又按「各共有人得自由處分其應有部分。」民法第819條定有明文，「共有之房地，如非基於公同關係而共有，則各共有人自得就其應有部分設定抵押權。」司法院大法官釋字第141號著有解釋可資參照，足見共有人得以其應有部分設定抵押權，然為鼓勵所有權單獨所有，民法乃於第823條規定各共有人得隨時請求分割，而就共有物分割後抵押權之保障於民法868條定有不可分性之規定，故共有人得依其應有部分就共有物為使用收益乃為促進共有物之經濟效益，而民法第868條亦在保障該效用之實現，是上訴人以分割共有物後，抵押權仍存在於原共有土地之應有部分，背離共有物分割之目的，乃本末倒置，錯誤解釋適用為促進共有物使用效益所定之法律規定。此外，上訴人稱依若分割共有物為各共有人互相移轉應有部分之行為，則依民法第398條，本應準用關於出賣人瑕疵擔保責任之規定，何須重複設此明文，並援引最高法院72年台上字第2642號判例認共有人應有部分之抵押權，應隨應有部分之集中，而集中於分割後抵押之共有人所取得之物，此乃共有人原有權利在型態上之變更，又民法第868條規定乃在規範以不動產之所有權為對象所設定之抵押權，與共有人僅以其應有部分設定抵押權之情形有間云云，惟查「應有部分」係為各共有人對於共有物所有權之權利分享比例，僅為「量」上之限制，而非「質」的限制，其權利內容與所有權並無二致，又法律有就一般事務為通則規定，亦有就特定事務為特別規定，惟特別規定不一定即排除通則規定之適用，而重申通則規定之內容者亦有之，此觀民法第226條及360條規定自明，且「分割共有物之效力，因採移轉主義，故應有部分原有抵押權或質權者，其權利仍存在於原應有部分上，爰增定第二項。」民法第824條之1立法理由第三點明白揭示現行民法就共有物分割之效力採移轉主義，是上訴人以民法第825條規定之內容同於民法第398條規定，而認分割共有物之效力非採移轉主義，顯屬無據。此外，上訴人擷取最高法院72年台上字第2642號判例中「原有權利在型態上之變更」一句，認共有人應有部分之抵押權，應隨應有部分之集中，而集中於分割後抵押之共有人所取得之物，惟前開判例之原文為「債務人之應有部分，經實施查封以後，因裁判分割，其權利即集中於分割後之特定物，此為債務人原有權利在型態上之變更，當為查封效力之所及，於假處分亦無影響。」，乃在闡明共有物分割之效力，與本案爭執共有物分割後抵押權之效力有所不同，自不容上訴人比附援引等語資為抗辯。並聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
三、兩造不爭執事項：（本院98年6月3日言詞辯論筆錄，第3、4頁）
㈠、訴外人王方勢前於92年3月6日將其所有臺南市○區○○段○○○號應有部分950分之9、臺南市○區○○段○○○ ○號應有部分950分之9、臺南市○區○○段○○○○號應有部分105分之1及臺南市○區○○段287－38（重測後為天后段454）、臺南市○區○○段1－1、1－10、18－3、21－10、36－9等九筆土地中之應有部分作為共同擔保，設定最高限額3,000,000元之抵押權予被上訴人，權利存續期間自87年5月4日至117年5月4日。
㈡、上開系爭22地號、234地號及246地號土地，分別經本院以
95 年度訴字第718號、95年度南簡字第1006號、95年度訴字第815號判決共有物分割確定，訴外人王方勢分得臺南市○區○○段22－1、建南段234－12及246－9地號之土地，應有部分各為5分之1。
㈢、上開系爭22地號、234地號及246地號土地，分別經本院以95年度訴字第718號、95年度南簡字第1006號、95年度訴字第815號判決共有物分割確定，上訴人丙○○○分得臺南市○區○○段22－3、22－11、建南段234－11及246－1地號之土地。嗣上訴人丙○○○於97年9月5日將上開22－3地號土地贈與訴外人賴育志10000分之9213；於97年11月17日將上開22－11地號土地分別贈與訴外人吳靖子、吳灼榮、吳文舜各40000分之9213、40000分之18426、40000分之787；於97年4月2日將上開246－1地號土地贈與上訴人乙○○全部。
㈣、系爭22地號、234地號土地，分別經本院以95年度訴字第
718 號、95年度南簡字第1006號判決共有物分割確定，上訴人丁○○分得22-4、234-8地號之土地。
㈤、以上事實，有上訴人丙○○○、乙○○提出之系爭台南市○區○○段22-1、22－3、22－11、建南段234－11、246－1、234－12及246－9等地號土地之土地登記簿謄本（本院卷，第167~212頁），並據本院依職權調取上開華南段22-3最新土地登記謄本，有台南市東南地政事務所98年5月11日東南地所登字第0980004206號函及其所附系爭22-3地號土地之土地登記謄本足資佐憑（本院卷，第220~222頁），復據本院調取本院95年度訴字第815號、95年度訴字第718號與95年度南簡字第1006號民事卷宗，核閱無訛，且為兩造所不爭，堪信為真實。
四、本件經協商並簡化爭點，確認兩造爭執事項如下：（本院98年6月3日言詞辯論筆錄，第4頁）
㈠、上訴人丙○○○就22-3地號土地為本件請求，其當事人適不適格？
㈡、上訴人請求被上訴人塗銷抵押權之登記，並轉載訴外人王方勢所分得之土地上有無理由？
五、茲就上開兩造爭執事項，分述本院得心證理由如下：
㈠、上訴人丙○○○就22-3地號土地為本件請求，其當事人適不適格？按「訴訟事件其當事人有無主張權利之資格（即當事人適格），係為訴權之存在要件，若並無此項資格而貿為當事人起訴者，應予駁斥。」最高法院19年上字第94 1號著有判例可資參照。查臺南市○區○○段○○○○○號土地係分割自同段22地號，訴外人賴育志原取得該土地所有權應有部分10000分之787，嗣上訴人丙○○○於97年9月5日將其所有上開22－3地號土地之應有部分10000分之9213贈與訴外人賴育志，訴外人賴育志因而取得系爭22－3地號土地之全部所有權，因而上訴人丙○○○並非系爭22-3地號土地所有權人，此有本院依職權調取之系爭22-3地號土地之土地登記簿謄本可稽，且為兩造所不爭（上開兩造不爭執事項㈢）。上訴人丙○○○既非系爭22-3地號土地之所有權人，則其本於所有權之法律關係，起訴請求就系爭22－3地號土地，因分別共有土地分割，被上訴人轉載之抵押權登記應予塗銷一節，其當事人適格即有欠缺，不應准許。
㈡、上訴人請求被上訴人塗銷抵押權之登記，並轉載訴外人王方勢所分得之土地上有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。次按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，民法第868條亦定有明文。故抵押之不動產雖讓與為數人所共有，抵押權人對於受讓抵押物之各人之應有部分，仍得就全部債權行使權利，受讓抵押物應有部分之人，並不得因而免其責任，最高法院82年度台上字第3153號著有判例可資參照。是以土地共有人雖僅就其應有部分設定抵押，基於抵押效力之抽象存在性，及防抵押人為避債，而為不當之分割方法，有所損及抵押權人之權益，應認抵押之不動產無論係就全部、或應有部分而為抵押，如經分割，其抵押權仍應按原應有部分存在於分割後之各宗土地上，並非僅存在於抵押權人分得之部分，其目的乃在使土地縱經分割，抵押權人仍得就分割後各該部分之抵押物行使其抵押權，以保障抵押權人，避免抵押權人之權利遭受事後不可預期之分割、轉讓而受影響，由上述立法保護抵押權之目的可知，土地一經分割即發生抵押權追及效力。查訴外人王方勢前於92年3月6日將其所有系爭22地號土地，應有部分950分之9、系爭234地號土地，應有部分950分之9、系爭246地號土地，應有部分105分之1及系爭287－38（重測後為天后段454）、臺南市○區○○段1－1、1－10、18－3、21－10、36－9等九筆土地中之應有部分作為共同擔保，設定最高限額3,000,000元之抵押權予被上訴人。系爭22地號、234地號及246地號土地，分別經本院以95年度訴字第718號、95年度南簡字第1006號、95年度訴字第815號判決共有物分割確定，訴外人王方勢分得臺南市○區○○段22－1、建南段234－12及246－9地號之土地，應有部分各為5分之1，惟依前揭民法第868條規定之「抵押權不可分性」之意旨，本件訴外人王方勢所設定予被上訴人之最高限額3,000,000元之抵押權仍存在於上訴人丙○○○所分得之系爭22-11地號、上訴人丙○○○於分割後所贈與上訴人乙○○之系爭246-1地號及上訴人丁○○分得之22-4、234-8地號土地。被上訴人將原設定於共有人王方勢應有部分之最高限額抵押權3,000,000元轉載於分割後各共有人取得之土地上，乃本於民法第868條之規定所致，並未侵害上訴人之所有權，上訴人主張本於民法第767條之規定，被上訴人應將抵押權轉載於原設定人王方勢分割所取得之土地上，既為上訴人所不同意，自無足取。
⒉復按「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權
者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上」。土地登記規則第107 條定有明文。是以不動產之共有人以其應有部分設定抵押權後，該不動產如經分割，除經先徵得抵押權人同意，依土地登記規則第107條但書規定，將該抵押權轉載於原設定人分割後取得之不動產之情形外，其抵押權固不因此而受影響，仍存在於分割後之各宗不動產，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。本件被上訴人即抵押權人既已明示不同意將該抵押權轉載於原設定人王方勢分割後取得之不動產，則其抵押權不因此而受影響，仍存在於包含上訴人丙○○○所有之22-11、上訴人乙○○所有之246-1及上訴人丁○○所有之22-4、234-8地號等系爭分割後之各宗不動產。
⒊再按我民法上共有物之分割，依第八百二十五條規定意旨
，解釋上係採取移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互移轉，故因分割而取得單獨所有權之效力並不溯及既往，而應自分割完畢後發生。因之，原以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物分割後，仍以應有部分存於各共有人分得部分土地上，亦即不獨原設定抵押之共有人其分得部分上有抵押權之存在，其他共有人分得部分亦有抵押權之存在（最高法院97年台上字第875號判決參照）。此不因原設定抵押之共有人其分得部分之土地是否足以清償抵押債權而有不同。上訴人丙○○○、乙○○主張訴外人王方勢分割後所取得之土地較分割前之價值為高，並未損及被上訴人之抵押權，故被上訴人應同意本件抵押權之轉載云云，並無可採。
⒋末按96年5月法務部所提出之民法物權編修正草案第824條
之1第3項固規定，應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。其增訂理由謂：「為避免法律關係轉趨複雜，並保護其他共有人之權益，第一款明訂於協議分割時，權利人同意分割之情形。此所謂同意係指同意其分割方法而言，但當事人仍得另行約定其權利移存方法。第二、三款係指於裁判分割時，權利人已參加共有物分割訴訟或已受告知訴訟之情形，權利人於該訴訟中，有法律上利害關係，故適用民事訴訟法有關訴訟參加之規定，權利人於訴訟參加後，就分割方法陳述之意見，法院於裁判分割時，應予斟酌。」，按：⑴上開條文雖於98年1 月23日以華總一義字第09800018051號令公布，然尚未生效實行（定公布後六個月即九十八年七月二十三日施行），上訴人自不得爰引為有利於己之依據。⑵況依上開條文規定，僅在權利人同意分割、已參加訴訟或受訴訟告知而不參加，抵押權始移存於抵押人或出質人所分得之部分，若權利人於訴訟中得陳述意見供法院斟酌，如權利人已明白表示不同意抵押權轉載，或未參加共有物分割訴訟，或非經訴訟告知而未參加，縱令其知悉有裁判分割一節，亦無逕以判決將抵押權轉載之理。查被上訴人從未同意分割、或參加系爭土地之分割共有物訴訟、或經共有人告知訴訟而未參加之情事，亦有上開本院調取本院95年度訴字第815號、95年度訴字第718號與95年度南簡字第1006號各共有物分割之民事卷宗可參，是亦無上開民法物權編修正草案第824條之1第2項但書之適用。上訴人爰引作為本件請求抵權轉載之理由，並無可取。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人應將裁判分割後上訴人丙○○○所有之22-11、上訴人乙○○所有之246-1及上訴人丁○○所有之22-4、234-8地號上系爭最高限額抵押轉至原抵押債務人王方勢所分得應有部分各為5分之1之系爭臺南市○區○○段22－1、建南段234－12及246－9地號之土地上，於法無據，為不足採。從而，上訴人主張本於民法第767條之規定，提起本件訴訟為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖略有不同，結論則無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、本件第二審訴訟費用為5,460元（第二審裁判費5,460元），爰依民事訴訟法第87條第1項裁判如主文第二項所示。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 張婷妮法 官 孫玉文以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 17 日
書記官 鍾佳佑