臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第108號原 告 戊○○訴訟代理人 汪玉蓮律師被 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 甲○○
丙○○上列當事人間返還定期存款事件，經本院於民國99年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告京城商業銀行股份有限公司應給付原告新台幣貳佰柒拾柒萬柒仟參佰陸拾陸元及自民國98年2月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之一，餘由被告負擔。
本判決於原告以新台幣玖拾貳萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件原告起訴時雖主張解除兩造之消費寄託關係，嗣後原告主張撤銷申購系爭連動債之意思，原契約已經撤銷，應屬無效，故自得依不當得利及侵權行為之法則，請求被告給付新台幣（下同）2,814,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣後追加主張被告有違反信託法第22條及民法委任契約規定，應依債務不履行之法則，負損害賠償責任，核其追加請求之基礎事實均係被告未告知系爭連動債不保本及風險屬性事項，依民事訴訟法第255條第1項第
2、7款規定，自應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告利用鹽行分行行員丁○○，於原告97年3月18日赴該行
開戶欲辦理新台幣定期存款，向原告稱亦可寄存澳幣，於原告97年03月19日將錢由他行匯過去，97年03月20日赴該行欲辦台幣定存時，丁○○向原告詐稱可購買二年期澳幣定期存款，除可獲得年利率6.8%之利率外，還可保本保息，且要先換美金，被告公司行員卻利用此機會出具三張文件，告知一張是存澳幣定存的時候用，二張是屆期領回定存的時候用，上面並載明二年期澳幣定息保本，並書立「3/20美金30.694買澳28.145→10萬澳幣→台幣2,814,500年利率6.8%固定，市場澳／美金0.9144」，之字條交原告收存，讓原告誤以為係存放二年澳幣定期存款，固定之年利率6.8%，而陷於錯誤於97年3月20日在文件上簽名。
㈡原告於起訴前，曾多次詢問被告為何所辦理之「2年期澳幣
定期存款」，遭改換成購買「雷曼兄弟之連動債」，茲將被告當時之辯解，及原告辦理「2年期澳幣定期存款」之始末，敘述如后:
⒈原告幼年家貧，雖學歷為國小畢業，但幾乎不認識字，只
會寫自己名字及一些較簡單的字句；復以年齡已長，視力早已退化，雖有老花，但因幾乎不識字，不會閱讀，日常生活少有使用文字之可能，故無配戴老花眼鏡，平日若有需要使用文字時，多係仰賴他人之幫助。
⒉原告於97年3月18日，前往位於台南縣永康市○○○路○○
號之京城銀行鹽行分行，向行員丁○○表明自己不識字，並詢問如何辦理台幣定期存款，及填寫定期存款資料，詢問完後，向其表明二日內會將資料準備好，再前來辦理定期存款手續。
⒊原告於97年3月20日，再次前往時，行員丁○○向原告稱
，可將原來欲辦理台幣定期存款之金額，挪出部分另外購買「2年期澳幣定期存款」，除可獲得年利率6.8%之較高額利率，還可以保本保息。原告聽聞辦理澳幣定期存款可獲得較高利率，又得以保本保息，故允諾另外辦理「2年期澳幣定期存款」。行員丁○○出具「特定金錢信託投資國內／境外基金」暨「特定金錢信託投資國外有價證券」申請書乙份要求原告簽名。
⒋因原告於97年3月20日曾告知行員丁○○，曾將存款存於
其他銀行，卻被理財專員強力推銷購買基金而虧損之前例，故當丁○○所出具之申請單上出現「基金」二字時，原告再次向其表明當日僅係辦理「台幣定期存款」及「澳幣定期存款」，而無購買基金等其他商品之意願。因原告不識字，為求慎重，要求丁○○須另以紙張繕寫原告辦理之澳幣定期存款內容，故丁○○親筆繕寫: 「3/20美金30.694，買澳28.145，市場澳／美金0.9144，10萬澳幣→台幣2,814,500年利率6.8%固定」等字樣並蓋章，致原告不疑，陷於誤信，而將上開金額給付予丁○○，並在丁○○所提出之原告不識內容物為何之文書上簽名。
⒌97年四月初，原告向女兒歐陽慧提起辦理澳幣定期存款事
，因女兒歐陽慧擔心已原告不識字被騙，故致電行員丁○○，詢問其關於澳幣定期存款事，行員丁○○再次稱:原告所辦理的僅係單純2年期澳幣定期存款」，不需搭配「基金」或「連動債」之商品，所以辦理澳幣定期存款確實可以保本。嗣於97年08月26日原告之夫發現對帳單上出現基金及連動債字眼，認為有疑義，前往鹽行分行再次向行員丁○○詢問，丁○○堅稱對帳單上之商品只要看〝二年期澳幣定期保本保息〞即可，〝連動債〞三字可不看，故丁○○再次在前次親筆繕寫之紙條上，另加註「保本保息」及97年08月26日等字樣，讓原告更深信原告所存澳幣為保本保息。於當日原告將存摺要丁○○整理一下，以便瞭解利息大約有多少? 結果己○○將存摺拿走，騙說要寄到台北換存摺，不敢當天整理給原告 (然97年03月20日開戶用的存摺都還沒用到，為何08月26日要重新換新存摺)，結果是97年09月18日雷曼兄弟倒閉後叫原告去銀行，己○○才將新存摺還給原告，原告一看新的存摺也是97年08月26日說換好登記利息入1725元，為何騙原告說要將存摺寄到台北去換(總公司是在台南市○○路)，或許存摺裡利息部份有寫基金的文字，其怕被原告與原告先生發現，97年08月26日才不敢將存摺整理後交給原告。
⒍惟97年9月18日接獲被告銀行通知前往參加雷曼兄弟連動
債商品說明會時，始知被告銀行將原告所欲辨理之二年期澳幣定期存款，變成購買雷曼兄弟之連動債。故原告顯被詐欺才在「特定金錢信託投資國內／境外基金」暨「特定金錢信託投資國外有價證券申請書」簽名，原告97年03月20日並無購買連動債之意思，已以98年8月17日嘉義中山路郵局第326號存證信函撤銷上開購買連動債締約之意思表示，被告並於98年08月18日收受。
⒎事經原告向被告京城銀行反應後，被告派其鹽行分行經理
徐敬忠，於97年9月30日前往原告家中致歉，惟談及賠償時，則改辯稱其行員丁○○並無過失，所有作業程序均係依照申請書內容約定；至97年10月17日，被告京城銀行再派債務管理部兼秘書室經理乙○○，與原告聯繫賠償事宜，其表示若原告願意接受匯率差之漲跌，並簽立保密條款，保證不將賠償內容告知第三人，則願意賠償原告之損失。由上述均能證明，被告京城銀行承認其行員丁○○作業程序異常，致原告在誤信之情形下簽訂申請書才會與原告商討賠償事宜。
㈢另關於原告另外在兆豐國際商業銀行投資情形，敘述如下:
⒈原告於94年起將錢存放在「兆豐國際商業銀行」沒有使用
，且又不會理財，那時候副理開始建議原告將大部份的錢請行員做保本投資型配息。嗣於97年02月間去兆豐銀行領生活費時，見到副理林月淑，副理才說起有一種投資型商品，配息不錯，她本身也證明有買，叫原告可以買，並叫原告和她同買進同賣出，她會幫原告操作，原告感覺她很關心原告，並因有十年客戶交情而相當信任副理，心想其會幫原告操作，才放心跟進去買，就直接在契約書上簽名，第一次於97年02月22日買一萬元美金。後來，於97年04月間，行員叫原告將以前所買之狗來富貴停掉，原告為了方便自己之記憶，才將停掉之錢及另外帳戶內之錢提出購買l萬元美金，集中讓副理操作。
⒉故原告於97年02月及04月在兆豐銀行購買穩健雙配美林基
金連動債，自己也不懂，係信任副理林月淑 (因原告在該行出入已十幾年)，其稱跟伊買進，賣出，其會幫原告操作，原告才購買，與本件被告銀行情形不同，本件原告97年3月18日係初次到京城銀行，行員的確稱係澳幣定存且保本保息，與台幣定存一樣，只有二年到期後澳幣換台幣匯率差之問題，完全沒風險，原告才購買，若其有跟原告講連動債，原告怎會提出本件訴訟?㈣⒈本件契約被告公司下單之己○○並未告知風險而丁○○亦
僅告知原告為「保本保息，利息固定，年利率6.8%，申請書亦未寫連動債，故關於連動債之契約雙方意思並不合致，契約不成立。
⒉退萬步言，若認為契約成立，如原告準備書狀所言：丁○
○向原告稱係「保本保息」，未告知風險，使原告陷於錯誤而簽約，原告已撤銷意思表示，被告於98年08月18日收文之存證信函，契約應自始無效。
⒊另再退萬步言，若認契約有效，關於證券交易法第20條第
一項規定：有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。違反前項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任，故本件另依證券交易法第二十條第一項規定，原告因被告公司人員詐欺及其他足致原告誤信之行為而發生之損害，被告自應負損害賠償責任。
⒋另依信託法第22、23條及民法第535、544條規定被告應依
信託法第22條及民法第535條後段規定，就受託或受任之事務盡善良管理人之注意義務，為其竟未充分告知系爭連動債之具體內容及不保本特性，而告知原告可保本息，且於97年08月才寄送對帳單，於97年08月26日原告先生發現為何多了連動債，與原告至銀行時，己○○與丁○○還告知原告連動債三個字不要看，陳婉如並在紙條上註明「保本保息」，致原告受有損害，故依上開規定及依證券交易法第20條第1項規定，被告自應負損害賠償責任。被告所購買之澳幣已變成無價值，被告應賠償原告如訴之聲明之金額。
㈤參照高等法院98年度上易字第299號判決。雖有在說明書及
特約文件上蓋章，充其量僅能證明有用印之事實，惟仍不足以據為證明被告銀行之丁○○及己○○有為充分說明系爭連動債之性質及風險以及原告有詳細閱讀上開文件內容，被告所提供之產品說明書及特約事項文件之定型化契約記載格式，其文字明顯細小且排列緊密，並夾雜英文資料，實難立即得以知悉重要內容(況己○○自承並未告知風險，而丁○○於錄音亦自承未告知風險)，甚至丁○○寫給原告之紙條為「保本保息」，自難依上開說明書及特約上文件有告訴人之印文，即認定被告方面有盡上開說明及告知義務。而被告98年12月17日所提被證五係其排版之資料，亦難據該資料即認被告有寄發訊息通知被告，故上開資料不能當作被告有力之認定。
㈥並聲明：⒈被告應給付原告2,814,500元，及自起訴狀繕本
送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⒉原告願供擔保，請准宣告假執行；⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。
」此於民事訴訟法第277條定有明文。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真義，不能拘泥於契約之文字，但契約文字已表示當事人真意，無須別事探求者，不得反捨契約文字而更為曲解，此於最高法院17年上字第118號著有判例，合先敘明。
㈡經查，原告主張97年3月21日於被告銀行申請投資之澳幣二年
期定息保本連動債 (以下稱系爭產品)所簽立之連動債契約 (以下稱系爭契約)，因意思表示未一致，故系爭契約不成立乙事，茲就兩造所列之爭執事項答辯如后：
⒈被告有無告知原告系爭產品非二年期澳幣定期存款而是雷
曼兄弟的連動債?⑴經查，原告以第三人丁○○未於「特定金錢信託投資國
內／境外基金」暨「特定金錢信託投資國外有價證券」申請書 (以下簡稱系爭申請書)上填寫「連動債」三個字為由，主張被告未告知投資產品之名稱，然被告銀行確實已於下列時點告知在案:
①於97年3月18日原告親至被告銀行開戶時，已由被告
銀行行員丁○○介紹，此由原告98年1月23日起訴狀所提附件四之97.10.03錄音譯本第3頁第2行－歐陽慧問：「那妳在跟她做介紹時有提到連動債嗎？」，陳婉茹：「我有提到」及同日之錄音譯本第5頁倒數第9行－戊○○：「妳當時為什麼不跟我解釋說明書內容？」，丁○○：「我有說產品名稱為保本保息連動債，日期是什麼時候開始，期間2008、2009兩年，利率在哪裡，多少面額，伯母有說太多東西了，她看不懂，所以她叫我寫了一張便條給她。」此均可證明被告確實已善盡告知之義務無疑。
②於97年3月20日簽署系爭契約後之同年月23日即將系
爭申請書、特定金錢信託資金信託報酬揭露及A/B/C股費用說明暨約定條款 (以上均第二聯)、「定息保本」連動式債券－商品說明書 (共四頁)、系爭連動債產品之英文條款 (共9頁)( 以下綜稱系爭契約書)及系爭連動債產品說明廣告DM(以下簡稱系爭DM ，請見鈞院卷第18頁背面)交予原告收執，此由原告98年1月23日起訴狀附件二及證人己○○於同年9月9日筆錄第6頁倒數第8行: 被告訴訟代理人問：「你下單後，是否有影印給原告？」證人答：「有，商品說明書是影印，申請書是副聯的正本。」；雖原告一再主張被告未於系爭申請書上填載「連動債」三個字，但由被告銀行行員所交付之商品說明書及系爭DM均以顯著之字體註明「定息保本」連動式債券或「2年澳幣『定息保本』連動債」之舉，可證被告並無任何欺瞞之意。
③依原告98年12月16日所提出之辯論意旨狀附件一舊存
摺影本可知：原告於97年3月21日時之澳幣存款餘額為零，概因其所換購之澳幣均已由被告銀行依其指示投資於系爭商品。然於本案起訴時，原告認定系爭商品為澳幣定存，既無法提出定期存單為佐證，甚至於取得存摺時，對存摺餘額為零乙事均未置疑，依原告投資金融產品多年，投資經驗不在少數，於本案主張不知系爭商品為連動債顯係卸責空口之詞。
④被告銀行於系爭契約書簽訂後，於97年4月起每月月
底前均郵寄綜合對帳單予原告，此亦由被告於98年12月17日答辯㈥狀所提之被證五：對帳單寄發明細表影本可稽；原告雖屢屢否認曾於97年4月至97年7月收受對帳單，然於99年1月20日庭訊筆錄第1頁倒數第2行－法官問：「原告是否有收到八月以後的對帳單？」第2頁第4行原告答：「連動債爆了以後，每個月都有收到」，此即為不合理之處，實因被告銀行所寄送之地址未曾改變，均為台南縣永康市○○街○○○巷○○號，何以自97年8月以後之對帳單，原告均確實收受無誤？而97年4月-7月之綜合對帳單卻消失無蹤呢?顯見原告之否認係臨訟杜撰之詞而不可信。
⑵原告主張與其夫曾於97年8月收受被告銀行綜合對帳單
後，曾於同年月26日到行詢問本件投資事宜，然遭第三人丁○○「堅稱對帳單上之商品只要看『2年期澳幣定期保本保息』即可，『連動債』三個字可不看」乙事，被告予以否認，依舉證責任之分配原則，此須由原告負責舉證以實其說；然還原當時之情境，第三人倘真於當時告知原告「連動債三個字可不看」 (此為假設語氣)亦屬合理，概因當時被告銀行及第三人均認為原告於簽訂系爭契約書時已知其投資之商品為連動債，且明瞭系爭產品之特性為「二年期定息保本」，顧名思義須存滿二年後贖回方有保本，若原告於97年8月26日當日即要求贖回系爭商品，原告不僅將損失往後每季之配息，亦需承受提前贖回之風險(即不保證信託本金100%之償付)，是故「連動債三個字可不看」之建議乃被告銀行及第三人丁○○為使原告避免提前贖回風險基於專業所做之理財考量，而非原告所言刻意隱瞞之詐騙行為云云。⑶綜上所陳，被告銀行既於簽訂系爭契約書前，以口頭介
紹系爭產品，更於簽約後以書面告知原告投資產品之內容、特性、風險等，其後並陸續寄發綜合對帳單予原告，期間亦配合原告恐其夫「會問起這個東西」之要求，另外出具字據詳載產品之特性 (即原告起訴狀所列附件
三：被告丁○○親筆繕寫之紙條影本)；原告不甘投資受損，更懼其夫責備，以其不識字為由，佯稱不知其購買之商品為連動債，再以被告銀行及第三人丁○○未告知投資產品名稱而欲主張契約不成立，無疑為將損失轉嫁於被告銀行，此乃司馬昭之心，路人皆知啊!⒉原告有無告知被告不購買連動債或基金?
⑴經查，系爭契約之真正早為兩造所不爭執，且系爭契約
書上均有原告親筆之簽名，此亦為原告所不否認，縱使原告曾告知不購買基金 (連動債部分被告否認)，然系爭產品本身並非基金商品，被告銀行介紹系爭商品予原告並未違背其本意；退萬步言，即便原告曾告知被告其不願購買連動債 (此為假設語氣，被告否認)，然經被告之介紹並提供專業建議後，原告認系爭商品符合其需求而購買亦不無可能，合先敘明。
⑵再查，原告一再陳稱因其曾投資基金失利，而不願再購
買基金及連動債等語云云；然由兆豐國際商業銀行(以下簡稱兆豐商銀)所提供之原告投資紀錄可知：原告於兆豐商銀自95年6月20日投資連動債，並於95年11月27日購買基金至97年3月21日(即申購系爭產品之日)止，均未有任何贖回或損失紀錄，由此可知原告所言不實，原告所提之錄音帶內容均為誤導及混淆他人判斷之不實陳述，實難令人信服。
㈢次查，原告提出97年9月30日、同年10月2日、同年月3日及7
日等錄音（以下簡稱系爭錄音)欲證明其於同年3月20日至被告銀行係為辦理澳幣定存乙事，然因系爭錄音並未經被告銀行及當事人之同意而為，故其證據力令人質疑，並經被告銀行否認在案，今為令原告心服口服，茲就原告所列之錄音提出解釋如后:
⒈97年9月30日之會面部分:
查被告銀行推薦之系爭連動債商品為雷曼兄弟銀行發行之金融商品，而雷曼兄弟銀行為世界知名銀行，發行系爭商品時，雷曼兄弟銀行之信用評等在S/P信用評等AA-以上，甚優於被告銀行，而原告目前無法贖回損失本金之原因係因發行及擔保機構雷曼兄弟凍結及停止贖回交易所致，亦即原告所發生之投資損害係因市場風險及發行機構信用風險導致，與被告銀行無關。前開事件於97年9月15日爆發後造成全球性經濟恐慌，被告銀行隨即通知所有客戶此一不幸之消息。被告銀行鹽行分行經理特於同年月30日至原告家中展現協理處理之誠意；原告提出4:18之部分錄音譯文部分欲證明被告銀行承認行員之過失實太過言重，概因被告銀行僅為一銷售平台，既非發行機構，亦非保證機構，登門造訪乃因原告為被告銀行之理財貴賓，突遭逢此事，被告銀行基於禮貌前往致意，此為人之常情，並非因有任何行銷問題而前往致歉云云。
⒉97年10月2日會面部分：
⑴按投資人指定銀行為受託人辦理投資事務之情形，投資
人本得信託法之規定，透過閱覽、抄錄或影印信託事務之文書等方式，了解連動債是否為百分之百之投資，而不以由銀行理財專員口頭告知投資人為限，合先敘明。
⑵經查，原告於98年6月26日起訴補充續㈠狀內列出之27:
31~28:38、30:14~31:04、34:05~32:45、35:18～38:17及38:29～41:29等部分錄音欲證明第三人丁○○為虛偽不實之陳述，然上開錄音內第三人僅陳稱「沒有再特別強調」，此並不代表於介紹系爭商品過程中「未曾告知」，且於38:29之談話過程中，並未給予第三人丁○○任何說話及辯駁之機，原告之錄音動機實令人懷疑。
⒊97年10月3日錄音部分：
原告列出3:50~10:59、12:35~14:35、14:30~17:06、19:
45~ 24:45、25:53~31:49、31:50~57:06、59:29~63:20、
69:10～01:14:42等部分錄音內容欲「證明原告確實有告知行員丁○○，其在其他銀行營業員之推銷下，購買基金虧損，…證明行員丁○○明知原告當日係要辦理定期存款手續，原告並有向其表明不要買基金」等主張，然系爭產品之本身乃為連動債，本無須為任何基金之搭配，被告及第三人丁○○並未有任何隱瞞，亦告知系爭商品之名稱及商品之特性 (請參附件三：97.10.03譯文節本)，況且於原告購買後之7月發行機構亦依約付息l,725 元澳幣，一切均符合契約之約定，若非發行機構發生信用風險，原告於此時已近獲利了結之時機，此亦為被告所不樂見之情況。
⒋有關97年10月17日錄音部分:
原告列出51:24、01:01:06及01:11:05此三部分之錄音對話欲證明被告銀行已承認行員之過失，然因此部分錄音之當事人乃原告協同其夫及證人乙○○，而證人已於98年7月30日庭訊中具結並否認上開主張，請參鈞院卷98年7月30日庭訊筆錄第3頁第16行－法官問：「原告稱你和徐敬忠都承認錯誤，有無這回事？」，證人答：「沒有。」；同頁倒數第5行－原告訴訟代理人問：「根據九十七年十月十七日的錄音內容內，譯文第九頁證人稱我來想辦法跟我們董事長說，不然以丁○○所寫的那張去算，以現在的匯率折算回來給你，這就是你們公司承認有錯？」，證人答：「就我所知，我們公司沒有承認此部分有錯」，是故，原告就其主張自應負舉證之責。
㈣就原告一再提及97年8月26日被告銀行「把原告舊的存摺收
回去」乙事答辯如下：因被告銀行於97年7月14日更換外匯系統及主機，致使在此之前所核發之存摺均無法再使用，且因鹽行分行並非外匯指定分行，故原告所持之舊存摺依公司規定須回收送至被告銀行外匯指定分行 (即被告銀行營業部或國外部－辦公地點在台北)換發新摺，此乃被告銀行內部之作業方式，久未將存摺返還乃因原告久未至被告銀行出入，再加上被告銀行無多餘人手將存摺送還，竟招致原告多所懷疑，而屢屢將不相干之事情牽扯進本案，實令人至感遺憾。
㈤並聲明：⒈駁回原告之訴；⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭執與不爭執事項：㈠兩造所不爭之事實：
⒈原告委託被告投資系爭商品之金額為2,814,500元，有
京城商業銀行「特定金錢信託投資國內／境外基金」暨「特定金錢信託投資國外有價證券申請書」一份可參，申請書上有價證券名稱「兩年期澳幣定期保本」，並無「連動債」三字，原告有於該申請書簽名並收受。
⒉原告於97年3月間，經訴外人即被告行員丁○○之介紹
及推薦下，購買系爭商品，因雷曼兄弟破產，到期後至今仍無法贖回。
⒊原告確曾於申請書、費用說明暨約定條款、商品說明書及客戶聲明上簽名，而印文亦為原告印章所蓋並收受。
⒋原告97年8 月26日有接到7月份對帳單。
⒌原告於雷曼兄弟破產後，就與被告對系爭商品產生之爭
議向金管會銀行局提出申訴，並由金融消費爭議評議委員會進行評議，而該評議委員會評議結果認為被告應補償原告系爭商品損失金額（原始投資本金－配息金額－贖回金額－銀行其他已補貼金額）之33％。
⒍丁○○書立「3/20美金30. 694買澳28.145→10萬澳幣
→台幣2,814,500年利率6.8%固定，市場澳／美金
0.9144」之字條交原告收存，於8月26日在字條上加註保本保息。
⒎原告只有小學學歷。
⒏該系爭商品並未向原告收取手續費。
⒐被告於97年7月8日將雷曼兄弟利息澳幣1,725元存入原告之帳戶。兩造同意以起訴時之匯率計算配息。
⒑理財專員己○○於97年3月21日以連動債下單時，並未與原告碰面。
⒒原告98年2月3日起訴時，澳幣匯率是21.5268，購買時匯率是28.145。
㈡爭執事項：
⒈被告有無告知原告非二年期澳幣定期存款而是雷曼兄弟
的連動債？⒉被告是否違反信託法第22條、民法第535條善良管理人
之注意義務？⒊原告是否因此受損害，得向被告請求損害賠償？
四、本件之爭點厥為：被告有無告知原告非二年期澳幣定期存款而是雷曼兄弟的連動債？被告是否違反信託法第22條、民法第535條之注意義務？原告是否因此受損害，得向被告請求損害賠償？茲說明如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務。受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬。再受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責；信託法第22條、23條、民法第535條、第544條分別定有明文。
（二）被告有無告知原告非二年期澳幣定期存款而是雷曼兄弟的連動債？契約有無合致？原告主張係向被告公司投資澳幣定存，系爭商品契約被告公司下單之理專己○○並未告知風險而行員丁○○亦僅告知原告為「保本保息，利息固定，年利率6.8%，申請書亦未寫連動債，故關於連動債之契約雙方意思並不合致，契約因而不成立云云，為被告所否認。經查，原告雖簽署「特定金錢信託投資國內/境外基金」暨「特定金錢信託投資國外有價證券」申請書，其上載明申購「二年澳幣定息保本」，另所附「定息保本」連動式債券-商品說明書，亦載明商品名稱為2年期澳幣【定息保本】連動債，有上開申請書及商品說明書影本在卷可參（本院卷第10頁、第12頁），且查，本件之「定息保本」連動式債券-商品說明書，共計四頁，於第四頁載明簽訂日期為97年3月21日，委託人簽名或蓋章欄內有原告戊○○之簽名及印文，文末亦註明※【正本（共4頁）：分行留存。影本（共4頁）：交委託人收執】（本院卷第13頁反面）。準此，原告雖主張訴外人丁○○即本件之理財行員，並未於「特定金錢信託投資國內／境外基金」暨「特定金錢信託投資國外有價證券」申請書上填寫「連動債」三個字，被告公司既未告知投資產品之名稱，兩造之意思表示即不一致云云，惟查申請書上有價證券名稱雖僅載「兩年期澳幣定期保本」，縱無「連動債」三字，但原告既於該申請書、產品說明書簽名並收受，且該申請書附有產品說明書，從其收執之商品說明書影本及DM（本院卷第18頁反面）均以顯著之字體註明「定息保本」連動式債券或「2年澳幣『定息保本』連動債」，均可得而知本商品係2年期澳幣定息保本連動債，原告雖辯稱伊僅小學畢業所以不識字，但小學能畢業即難認不識字，且「連動債」三字並非艱深之中文字，原告抗辯不識字，不知係連動債云云，顯非可採，況商品說明書上客戶聲明上，原告已表示詳細審閱，故原告雖主張被告未於系爭申請書上填載「連動債」三個字，但由被告銀行行員所交付之商品說明書及DM，均足證原告縱使在簽約時尚不知係連動債，但事後即可得而知之，被告並無任何欺瞞原告或使之誤認之意，準此，原告主張申請書之商品名稱未寫「連動債」，並不知非二年期澳幣定期存款而是雷曼兄弟的連動債，故契約未合致一節，尚不足採。
（三）被告銀行違反善良管理人之注意義務：㈠兩造間就系爭商品成立信託契約，且被告可收取0.2%（最
低等值200元）之信託管理費（以上載明於特定金錢信託資金信託報酬揭露及A/B/C股費用說明暨約定條款）（本院卷第11頁），則依信託法第22條及民法第535條後段之規定，被告應就原告所信託委任之事務，依信託本旨及原告之指示，以善良管理人之注意，處理信託之事務。原告委託被告投資購買國外金融商品，並要求須「保本」，不得有全損風險之情形下，被告及其所屬理專人員即應掌握原告有無域外投資金融商品經驗及其資力並無法承擔重大損失風險等背景資料，提供原告適當之投資服務，包括完整逐條說明系爭商品條款內容，並明確告知系爭商品之風險屬性，即其保本可能性，及不保本之風險極限，以謀求原告之最大利益，不令原告有任何疑問或誤導之情形（證券投資信託及顧問法第7條、第8條、第62條及證券投資信託事業管理規則第19條、第22-1條規定參考），並應於投資期間，隨時注意原告所購買之金融商品風險變化情況，適時通知原告，提供其規避風險之資訊，如此始可認有盡受任人之善良管理人注意義務。惟本件原告主張被告及所屬執行該項理財業務人員丁○○並未盡上開善良管理人注意義務，即理財行員丁○○明知原告投資目的係在保本及獲利，且其資力並無法承擔重大損失風險，並要求保守之投資等情，竟仍於執行上開受託投資購買系爭連動債之業務時，疏未為完整說明及告知風險屬性及不保本之最大風險，致原告誤認系爭連動債仍屬保本之性質，而予以委託投資購買。
㈡被告雖抗辯被告理財人員丁○○有盡說明及告知風險義務
，且被告公司亦有定期寄送對帳單予原告參考，故並未違反信託法第22條及民法第535條之應盡善良管理人注意義務規定云云。惟查被告公司就丁○○有善盡說明及告知風險義務等有利於己之積極事實，並不能提出錄音或其他證據資料以資證明，雖被告陳稱原告有在系爭連動債產品條件內容說明書及特約事項文件上蓋章表示知悉系爭連動債不保本性質及風險屬性，以及前開由丁○○親自書寫「3/20美金30.694，買澳28.145，市場澳／美金0.9144，10萬澳幣→台幣2,814,500年利率6.8%固定」等文字之紙張（見本院卷第19頁），即堪證明丁○○有對原告為不保本之說明，惟均為原告所否認。經核上開紙張所載之文字乃隻字片語，無法辨識內容真正涵意，且均無「不保本」之字樣，況97年8月26日丁○○復加註「保本保息」，原告主張上開文字乃丁○○說明係辦理「台幣定期存款」及「澳幣定期存款」，定存保本之性質；被告則稱上開文字乃在向原告說明其之前購買之金融商品有保本性質，及強調系爭連動債不保本性質，兩造就上開文字之解釋雖各有不同，惟本院就該字條文字觀之，並無不保本之說明，反有買澳幣做定存之意，故尚難認該字條文字證明丁○○有說明及告知系爭連動債不保本特性及風險之事實。至原告雖有在上開說明書及特約文件上蓋章，但僅能證明其有用印之事實，惟仍不足以據為證明丁○○確有為充分說明系爭連動債之性質及風險，以及原告有詳細閱讀上開文件內容，並因丁○○之說明而了解系爭連動債並不保本之特性。況查被告公司所提供之系爭連動債產品說明書及特約事項文件之定型化契約記載格式，其文字明顯細小且排列緊密，並夾雜英文資料，非有充分時間予以逐條多次仔細閱讀，實難立即得以知悉重要內容，且原告僅小學學歷對英文資料自難了解，而原告一再否認丁○○有讓其仔細閱讀上開文件，則關於原告有閱讀上開文件及丁○○確有說明及告知之有利於被告之事實，即應由被告負舉證之責。且查本件被告就此部分之事實，並不能舉證以資證明，丁○○亦自承「在妳要離開時，妳有請我寫一張字條，因為我知道妳沒有在看後面那些資料。」（見錄音譯本），被告理財人員既知原告未看後面之資料，更須以善良管理人注意義務，告知風險，則自難依上開說明書及特約文件上有原告之印文，即認定丁○○有盡上開說明及告知之善良管理人注意義務。被告既不能舉證證明其等確有盡受託人之善良管理人注意義務，則被告所為此部分之抗辯，自非可取。
㈢次查，原告主張伊於簽約當時有詢問丁○○不買基金，要
保本保息，丁○○則說：97.03.18介紹時沒有特別強調，此商品和妳之前台新投資的基金不同，此商品為保本保息，只有連動債才能做保本保息，可能有提醒到連動債，但沒有強調等語；（見本院卷錄音譯本）「戊○○問：97.
03. 20買澳幣時是否有說這些要作為連動債?丁○○答：我以為之前已經說了，妳應該知道此為連動債，沒有再特別強調，在簽約時，我有指出這裡這裡要簽名，還有告訴妳匯率6.8%，沒有騙妳哦，在妳要離開時，妳有請我寫一張字條，因為我知道妳沒有在看後面那些資料。」由此可知，原告主張其委託被告投資購買國外衍生性金融商品，最低限度乃要求須保本乙節，應為可採。則被告銀行及其所屬理財人員既已明知保本係原告投資本件最低需求，自應提供原告適當之投資服務，包括完整逐條說明系爭連動債契約條款內容，並明確告知系爭連動債之風險屬性，即其保本可能性，及不保本之風險極限，以謀求原告之最大利益，不令原告有任何疑問或誤導之情形（證券投資信託及顧問法第7條、第8條、第62條及證券投資信託事業管理規則第19條、第22-1條規定參考），並應於投資期間，隨時注意原告所購買之金融商品風險變化情況，適時通知原告，提供其規避風險之資訊，如此始可認有盡受任人之善良管理人注意義務（臺灣高等法院98年度上易字第299號判決意旨參照）。蓋因被告銀行與原告訂立系爭連動債契約性質既係「特定金錢信託投資契約」，意即係委由被告銀行受原告之指示為原告投資系爭連動債，原告對雷曼兄弟公司並無直接請求權，則雷曼兄弟公司有無虧損或破產等重大訊息，即非對雷曼兄弟公司無直接請求權之原告等一般投資大眾所能輕易查悉，故本院審酌上情，認為此部分訊息提供應劃歸由被告盡其善良管理人注意義務，較合事理。又丁○○及被告公司於原告購買系爭連動債後，雷曼兄弟公司自96年2月26日起至97年9月15日破產為止，市場上陸續有相關新聞報導該公司因美國次級房貸等影響，導致股價下挫、發行之債券信貸評比調低及裁減員工等重大訊息，則被告銀行及所屬執行該項理財業務人員在明知原告最低要求為保本情形下，自應盡善良管理人注意義務，定期將上開可能影響投資風險相關訊息告知原告，並於系爭連動債之投資因國際金融海嘯導致發生風險極大變動前，積極主動告知原告，使原告能在獲得充分資訊情況下，自行判斷是否繼續投資或認賠回贖，倘被告銀行確已定期或不定期提供系爭連動債及其發行機構等相關訊息予原告，果爾，無論原告係選擇繼續投資或認賠回贖，斯時所生損害則概由原告自負投資風險。本件被告銀行既未定期報告上開投資風險變化情形，而於系爭連動債之投資因國際金融海嘯導致發生風險極大變動時，亦未積極主動告知原告，使原告受有無法取回投資本金之重大損害之事實，堪認被告公司僅單純寄送對帳單予原告，但並未適時主動為風險變動通知，從而，被告理財行員丁○○未就系爭連動債不保本特性為詳細及明確之說明及告知，就發生重大風險變動時亦未適時主動通知原告，是原告主張被告銀行未依信託法第22條及民法第535條規定，盡善良管理人注意義務，致其受有不能於系爭連動債到期時收回全部投資款之損害等語，即為可取。
（四）原告請求被告銀行應給付2,814,500元及遲延利息部分，有無理由？⒈同前所述，被告銀行及其所屬執行受託業務人員於執行受
託事務時，有未依信託法第22條及民法第535條規定，盡善良管理人之注意義務，致原告受有損害，則原告主張依信託契約及民法關於委任契約債務不履行之規定，請求被告銀行賠償其所受損害，即屬有據（信託法第23條規定及民法第544條規定參照）。
⒉末按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。查本件雖因被告銀行及其受僱人未盡善良管理人注意義務，致原告投資2,814,500元購買系爭連動債，未支付手續費，惟其於投資期間受領配息澳幣1,725元，故就其所受損害應扣除上開已取回之利得，則原告主張其受有損害新臺幣2,777,366元（其計算式為：投資金2,814,500元-配息37,134元【兩造均同意按起訴時之匯率即1：21.5268計算】=2,777,366元）及自起訴狀繕本送達之翌日即98年2月11日（本院卷第33頁）起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，即屬有據，逾此範圍之損害金額主張，則屬無據。
（五）原告因購買系爭商品所生爭議向金融消費爭議案件評議委員會申請評議，經該會以99年1月5日全評結字第009532號函評議結果為「本件受訴銀行應補償申訴人系爭商品損失金額（原始投資本金-配息金額-贖回金額-銀行其他已補貼金額）之33%」，此有該會之函一份在卷可參（本院卷第208頁）。而該會之評議結果係屬銀行間之自律性規範，並無公權力之強制效果，且該會係書面審查作業，衡平的給申訴人補償，而不是賠付損失，以期消弭連動債銷售糾紛所引發的對立不安，亦難據此作為原告損失金額僅33%，併此敘明。
（六）原告另主張依證券交易法第20條第1項規定，原告因被告公司人員詐欺及其他足致原告誤信之行為，有故意施用詐術致其陷於錯誤而購買系爭連動債，被告自應負損害賠償責任。惟查，因原告就被告理財人員有何故意不法主觀要件及施用詐術行為，始終不能確實舉證以實其說，故其所為此部分之主張，尚不足取。
五、綜上所述，原告請求被告銀行應付2,777,366元，及自98年2月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許；至超過上開範圍之請求，則屬無據，不應准許。
另原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，其勝訴部分爰酌定相當擔保金額，准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，則因駁回而失所依附，應併予駁回。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴，一部敗訴者，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。經查：本件裁判費28,918元，揆諸前開規定，應由原告負擔十分之一即2,892元（四捨五入），其餘由被告負擔，爰併予確定如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
民事第二庭 法 官 侯明正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
書 記 官 程欣怡