臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第1174號原 告 丙○○訴訟代理人 陳國瑞律師複 代 理人 汪玉蓮律師被 告 乙○○
甲○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國99年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟捌佰伍拾元由原告負擔。
事 實
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時先位聲明第2項為：被告甲○○及乙○○間就如附表所示之不動產分別於民國98年3月9日之所有權移轉登記應予塗銷；備位聲明第1項為：被告甲○○及乙○○於98年3月9日就如附表所示之不動產之買賣行為暨所有權移轉登記，應予撤銷。嗣於99年4月30日以書狀變更先位聲明第2項為：被告甲○○及乙○○間就如附表所示之不動產分別於98年3月9日之所有權移轉登記應予塗銷，「並回復登記與被告甲○○」；變更備位聲明第1項為：被告甲○○及乙○○於98年3月9日就如附表所示之不動產之買賣行為暨所有權移轉登記，應予撤銷，「並回復登記與被告甲○○」。經核原告所為上開聲明之變更，被告無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，原告上開訴之變更，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠被告甲○○前向原告借款，尚積欠新臺幣（下同）2,000,00
0元，遂於98年1月22日以訴外人鄭榮琦為連帶保證人，與原告簽立借款契約書（下稱系爭借款契約書），被告甲○○並開立支票交付原告作為清償方法。而被告甲○○先於96年12月31日清償500,000元後，其餘為清償借款本金1,500,000元（另加計利息45,000元）之支票則均跳票，經原告向本院聲請核發支付命令確定。嗣原告向國稅局查詢被告甲○○財產後知悉尚有如附表所示房屋及土地（下稱系爭房地），原告再向地政事務所調取土地及建物登記謄本，發現系爭房地早已於98年3月9日出售予其弟即被告乙○○並辦理所有權移轉登記，此距原告與被告甲○○簽立系爭借款契約書後不過短短十數個上班日，足見被告甲○○於簽立系爭借款契約書時即蓄意脫產與被告甲○○。
㈡系爭房地於92年間即已由被告甲○○設定抵押權與訴外人新
光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司），但被告乙○○仍願意購買系爭房地，並由被告乙○○於98年3月9日設定1,200,000元之最高限額抵押權予新光人壽公司，同年4月1日再塗銷被告甲○○之抵押權設定，如此繁複之塗銷、新增抵押權，無非要以被告乙○○取代被告甲○○在新光人壽公司之名義上債務人，而新光人壽公司之借款利率並非最低，何須再向同一家公司借款，此顯然違反交易常態。且系爭房地為被告甲○○唯一之不動產，被告乙○○為被告甲○○之胞弟，對被告甲○○之財產狀況應知之甚詳，足證被告就系爭房地之買賣行為暨所有權移轉登記行為確係通謀虛偽。再者，系爭房地之門牌為「台南縣新市○○村鄉○○街○○○巷○號」，與被告乙○○於系爭房地登記謄本上記載之地址相同，足見被告乙○○於系爭房地所有權移轉登記前即已住於該地，被告應無需大費周章訂立買賣契約並辦理所有權移轉登記。況被告甲○○經營之新市水電工程行之招牌仍掛於系爭房地，可見被告甲○○僅是虛偽過戶與被告乙○○。又被告甲○○經營之新市水電行設於系爭房地處，被告乙○○又住於該處，則被告乙○○對於被告甲○○之財務狀況不佳即不能諉為不知。被告甲○○於88年7月19日經由拍賣取得系爭房地，其於92年10月1日向新光人壽公司借款並設定抵押權，而於98年4月1日塗銷抵押權，清償本息之時間已達5年6個月，應已清償相當數額而無清償房貸之壓力，況被告甲○○於購屋後10年內均未過戶，卻於與原告約定應清償原告債權後之十數日內，迅速出售並辦理所有權移轉登記予被告乙○○，足證被告甲○○蓄意脫產，該所有權移轉登記行為亦屬虛偽。是被告間之買賣契約及所有權移轉登記行為均係出於通謀虛偽之意思表示，以避免系爭房地遭原告聲請強制執行，該脫產行為應係無效。被告甲○○於將受強制執行之際，與被告乙○○通謀虛偽將其所有之系爭房地出售予被告乙○○並辦理所有權移轉登記，依最高法院67年5月23日第5次民事庭總會決議及司法院74年5月20日廳民一字第377號函意旨，即可由債權人即原告提起確認買賣關係不存在或撤銷買賣之訴訟，並請求塗銷所有權移轉登記。又表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1項前段定有明文。債務人即被告甲○○對原告負有債務，為免其財產為債權人強制執行，以訂立虛偽買賣契約之方式，將其所有之系爭房地出售並辦理所有權移轉登記予被告乙○○，其買賣契約當然無效，而以買賣為登記原因之所有權移轉登記，亦屬當然無效，應予塗銷，其所有權仍屬被告甲○○所有。
㈢又縱被告間就系爭房地之買賣契約、所有權移轉登記行為及
抵押權設定行為非屬通謀虛偽意思表示。但因債務人所為之無償行為，有害及債權人者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1項、第2項分別定有明文。又財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課微贈與稅：六、二親等以內親屬間財產之買賣。遺產及贈與稅法第5條第1項第6款亦有明文。而被告間為二親等之旁系血親，自屬二親等以內親屬間財產之買賣，應視同贈與，原告自得依前開民法之規定行使撤銷權。而撤銷權具有形成權及請求權之性質，其行使除得撤銷被告所為詐害債權之行為外，如被告已履行該詐害行為之內容時，原告並得請求受益人回復原狀，是原告亦得依民法第244條第4項之規定，訴請塗銷系爭房地之所有權移轉登記。而被告甲○○之財產為原告債權之總擔保，被告甲○○將系爭房地出售予被告乙○○並辦理所有權移轉登記之行為，及被告乙○○另將系爭房地設定最高限額抵押權與新光人壽公司，均係為避免債權人即原告之追償，既已減損其財產，復未減少其債務，核已該當民法第244條第1項所規定之要件，是原告自得依民法第244條之規定，訴請撤銷被告間詐害債權之行為，並請求被告乙○○應將系爭房地所有權登記回復為被告甲○○所有。且被告乙○○向新光人壽公司設定抵押權造成系爭房地價值減損部分，被告乙○○亦應賠償原告之損失。
㈣被告甲○○於92年間向新光人壽公司借款並以系爭房地設定
抵押權，於98年3月9日再由被告乙○○向新光人壽公司借款並設定1,200,000元最高限額抵押權，同年4月1日再塗銷被告甲○○之抵押權設定，均是在對原告負有債務後，約定清償債務前夕，顯係被告乙○○先向新光人壽公司設定抵押權，被告甲○○嗣再塗銷抵押權，均是有預謀要讓抵押權存續，使系爭房地上一直存有抵押權。
㈤另新光人壽公司係善意之第三人，得主張善意取得抵押權，
縱原告依上開民法規定確認或撤銷系爭房地之買賣契約及所有權移轉登記行為後，系爭房地所有權仍屬於被告甲○○，則被告乙○○無權處分系爭房地致其價值減損，若被告就系爭房地之買賣行為及所有權移轉登記係通謀虛偽意思表示，則被告係以背於公序良俗方式侵害原告之債權。若被告間之買賣行為及所有權移轉登記因原告依民法第244條之規定行使撤銷權而被撤銷，則被告乙○○、甲○○係受有借款之不當利益，被告乙○○自應返還該利益與被告甲○○，並由原告代為受領。
㈥並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認被告甲○○及乙○○於98年3月9日就如附表所示之不動產所為之買賣關係不存在。
⑵被告甲○○及被告乙○○間就如附表所示之不動產分別
於98年3月9日之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記與被告甲○○。
⑶被告應連帶給付原告1,200,000元。
⑷願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告甲○○及乙○○於98年3月9日就如附表所示之不動
產之買賣行為暨所有權移轉登記，應予撤銷，並回復登記與被告甲○○。
⑵被告乙○○應給付1,200,000元給被告甲○○，並由原告代為受領。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
㈦對被告抗辯所為之陳述：
⒈匯款並無法證明有借貸關係，兄弟間房屋過戶應視為贈與
。被告甲○○本來就有欠新光人壽公司錢，受讓人乙○○如果真的要用房子抵債，也不會再去借錢來取得有抵押權的房地，即使民間的買賣，買受人也不希望買得的房地有抵押權，所以被告二人所為行為違反交易常態。
⒉原告否認被告乙○○曾代被告甲○○繳納貸款。縱被告乙
○○曾代繳，但親屬間之轉帳、代繳，其原因多端，非必出於借貸乙途。況新光人壽公司就系爭房地僅願意設定125萬元之抵押權，足證系爭房地之價值僅約125萬元，被告乙○○既主張其對被告甲○○之債權為186萬元，竟同意以價值125萬元之系爭房地抵債，又被告乙○○同意以高於市價1倍價格之250萬元買受，顯高於市值，均顯然違背常情。
⒊被告甲○○自90年至98年3月8日止共積欠被告乙○○186
萬元，卻於長達8年期間完全未清償本金及利息，被告乙○○更一再定期代被告甲○○清償房屋貸款，顯悖於常理。
⒋被告提出之證物1、2、3、4均不足以證明被告於答辯狀中所述之事項為真實。
⒌被告乙○○主張被告甲○○至98年3月8日止共積欠186萬
元，若再加計系爭房地過戶後代被告甲○○清償房屋貸款之641,674元，總額為250萬1674元，與被告甲○○主張之賣價250萬元，數字顯然不符，應係被告等臨訟杜撰之詞。
⒍被告乙○○既係為清償房貸餘款641,674元，只須設定約7
0萬元之抵押權與新光人壽公司即可，應無須設定高達125萬元抵押，故被告所述不符常情。
⒎被告乙○○主張其對被告甲○○之債權自90年起累積至98
年已達186萬餘元，然被告甲○○於長達8年之期間並未清償任何債務，且被告就利息、利率、本金及利息之清償期等均未有所約定，被告竟於原告與甲○○借款關係成立後，10數日內即辦理過戶，過戶之時間、動機均不符常理。
⒏被告乙○○就其所稱有拿現金55萬元給被告甲○○，並未舉證以實其說。
⒐縱被告乙○○形式上有代被告甲○○繳交房貸，但被告甲
○○應可以現金或其他方式歸還，否則被告乙○○豈會心甘情願代繳長達8年之房貸？且形式上繳納房貸行為亦不足以證明被告間之借貸關係。
⒑被告主張之借款關係，其金額無法比對合致，且被告等所
稱之房屋買賣價金250萬元，超過系爭房地價值一倍，足見被告等於計算銀行匯款金額後，再加上房貸餘款後，自行算出250萬元用以搪塞，殊不知被告迄今均未舉證證明借貸法律關係，且被告所述均相互矛盾。
⒒依被告提出之存摺資料，被告乙○○雖曾匯款與被告甲○
○，但親戚間之匯款，其原因關係可能出於贈與、返還借款等，非必出於消費借貸，故該存摺資料尚不足以證明匯款之原因關係為消費借貸。且被告乙○○之郵局帳號轉帳至被告甲○○新光銀行之帳號，其轉帳金額與房貸每期應償還金額並非一致，尚難認係為繳納貸款而轉帳，況縱認係為繳納貸款亦難認係借貸關係。
⒓被告乙○○陳稱「…自90年、91年間起乙○○…共墊繳約
17萬元。…每月需繳納房貸納8,600元，亦均請被告乙○○墊繳…累計自90年至98年3月8日，…總額約186萬元…（何時約定要把房子過戶給你）不是一開始，是在中間的時候，確實時間不記得，積極說過的事情是在我回台南工作，也就是96、97時候…如前所述96年、97年，至於確定金額當時沒有印象，在97年1月或96年底確認壹個金額，就是全部我從91年代償的房貸，再加上我先前借貸給被告甲○○的現金金額，及要繳納給銀行的剩餘金額，另外我再給被告甲○○50幾萬元是用匯款的。…96、97年間積極與被告甲○○說要辦理過戶，先前也有口頭說過，因為我父母親住在那邊，如果不繳納貸款，也會有銀行可能拍賣等情形，所以我就繼續繳納…97年度有無一次給被告甲○○60幾萬元？沒有。」而被告甲○○則陳稱「…在11月時又跟他（指97年）開口借60萬元，是被告乙○○開口要求我要將房地移轉給他，有約定再一筆金額（80多萬元）給我，…5萬元是現金，55萬元是匯款…我就將房地移轉給他。…房子要過戶時即向銀行作貸款時，兩人才確定250萬元…被告乙○○總共借你多少錢…250萬元。…（書狀中所述房屋價值180萬元，為何會用250萬元來抵債？）因為這是抵債，所以被告乙○○也知道房屋價值沒有那麼高)…利息沒有約定，本金也沒有約定何時清償，有還過，後來又再借，所以250幾萬元是包括還了再借…（還過幾次）有時借5萬元，還2、3萬元，現金部分一直沒有辦法很確定金額，所以才用250萬元確定。…（兩造的房地價金何時確定）房子要過戶時及向銀行作貸款時，兩人才確定250萬元。」被告2人之陳述顯然不同。而被告答辯狀中又稱「…截至92年8月底，被告乙○○共墊繳約17萬元。
嗣於92年11月間被告甲○○向新光人壽公司轉貸，貸款本金為1,056,386元，每月需繳納房貸約8,600元亦均請被告乙○○墊繳，另被告甲○○除請乙○○墊繳新光人壽公司之房貸外，復曾多次向乙○○借款，其中有匯款紀錄者，共計73萬元，拿取現金之部分約55萬元，…總額約186萬元…乙○○於系爭房屋過戶後以借新還舊方式另向新光人壽公司貸款，以清償甲○○之房貸尾款641,674元。…」，亦與被告2人之陳述完全不相同。
⒔被告乙○○於辦理系爭房地之所有權移轉登記後，以借新
還舊方式另向新光人壽公司借款，以清償被告甲○○之房屋貸款餘額641,674元。然借新還舊本係銀行還款之慣例，若無借新還舊，借款人亦不得辦理所有權移轉登記，尚不能因此認為被告間有借貸關係。
三、被告則以下列情詞置辯，並請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行：：
㈠被告甲○○將系爭房地出售與被告乙○○並辦理所有權移轉
登記，係因被告甲○○積欠被告乙○○約250萬元之債務，以系爭房地抵償被告乙○○之借款債權，被告甲○○並無脫產行為。原告主張被告就系爭房地之買賣契約及所有權移轉登記係通謀虛偽意思表示，自應就此負舉證責任。
㈡被告甲○○於88年間買受系爭房地，總價金1,750,000元，
其向土地銀行新市分行貸款1,698,000元並設定抵押權，每月須支付房貸約l2,000元。因被告甲○○資金週轉困難，自
90、91年間請被告乙○○墊繳前開房貸，截至92年8月底止，被告乙○○共墊繳約170,000元。而被告甲○○嗣於92年11月間向新光人壽公司轉貸，貸款本金為1,056,386元，每月須繳納房貸約8,600元，亦均是由被告乙○○墊繳。又被告甲○○復曾多次向被告乙○○借款，匯款部分計730,000元，現金部分約55萬元。自90年至98年3月8日止，被告甲○○共計積欠被告乙○○（含墊繳房貸部分）約186萬元，因被告甲○○無力繼續繳納新光人壽公司之房貸，且無力清償被告乙○○之債權，且被告甲○○積欠新光人壽公司之房貸至98年3月9日止，尚有641,674元未清償，被告因而約定由被告甲○○將其所有系爭房地以250萬元之價金出售予被告乙○○，以抵償其對被告乙○○之債務，並將系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○，而被告乙○○於系爭房地所有權移轉登記後，以借新還舊方式另向新光人壽公司借款，以清償被告甲○○之房貸641,674元。是被告間就系爭房地之買賣契約確係存在，並非虛偽。原告空言指摘被告間之買賣契約係虛偽不實，應無理由。
㈢若被告甲○○有意脫產，只須將系爭房地過戶予被告乙○○
即可，何須向新光人壽公司清償被告甲○○積欠之抵押債務？由此益見原告指稱被告甲○○係意圖脫產，而將系爭房地出售並辦理所有權移轉登記予被告乙○○，並無理由。
㈣被告乙○○及甲○○之戶籍雖均設於系爭房地所在地，然被
告乙○○僅於91年至95年間居住於該地，而被告甲○○則未曾住居於該地。雖被告甲○○所服務之新市水電行招牌掛於該地，惟被告乙○○白天均在外上班，而被告甲○○於上班時，亦在外為人處理水電工程，下班後居住於台南縣永康市○○路○○巷○○號（向朋友借住），並未住居於系爭房地。被告雖均設籍於系爭房地，白天各忙各的工作，鮮少會面，被告乙○○不認識原告丙○○，亦不知被告甲○○積欠原告120萬元情事，原告空言指稱被告甲○○所經營之水電行設於系爭房地，被告乙○○亦住於該址，被告乙○○對於被告甲○○之財務狀況不佳不能諉為不知，並執此主張被告就系爭房地之買賣契約及所有權移轉登記係通謀虛偽，應無理由。㈤民法第244條第1項之撤銷權，以債務人之無償行為，有害及
債權者為要件。上訴人間之買賣契約如屬真正，而非虛偽之意思表示，則其價款縱屬抵償債務，仍非無償行為（最高法院59年台上字第4001號判決要旨參照）。本件被告就系爭房地之買賣契約確係真正，而買賣價金係以被告甲○○對被告乙○○之債務扣抵，參酌上開最高法院59年台上字第4001號判決意旨，被告間之買賣契約既係真正，自非無償行為。又遺產及贈與稅法第5條第6款雖規定，二親等以內親屬間財產之買賣以贈與論。惟同條第6款但書並規定：「但能提出已支付價款之確實證明，該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保自他人借得者，不在此限。」換言之，若買受人能證明買賣關係存在，則不能以贈與論。本件被告間就系爭房地之買賣，確係以債務扣抵買賣價金，參酌上開遺產及贈與稅法之規定，被告間之買賣行為，自不能以贈與論，原告主張被告為二親等之旁系血親，其2人間之買賣行為，應為贈與，並請求撤銷被告間之買賣行為，應無理由。
㈥按「民法第244條第2項規定之撤銷權之成立，以債務人所為
之有償行為損害於債權人之債權為其要件之一。若債務人以其財產出賣予某人，並同意以其所欠該某人之夫之債務扣抵價金，而該扣抵之債權價金與出賣人財產價值相當時，則一方面減少其財產，一方面減少其債權，尚難謂對其他債權人有何詐害行為。」（最高法院51年度台上字第302號判例、73年度台上字第2433號判決要旨參照）、「民法第244條第2項之撤銷權，須以受益人於受益時亦知其情事者為限，故有償行為之對待給付價格相當者，即無因受益而害及債權人之可言。」（最高法院58年度台上字第15號判決要旨參照）。
依上開最高法院判例及判決要旨所示，本件系爭房地於所有權移轉登記時之市價約僅值180萬元，而被告甲○○積欠被告乙○○之債務（含墊繳房貸）及被告乙○○為被告甲○○清償新光人壽公司之房貸尾款合計約250萬元，縱認被告乙○○有部分借款債權，因交付現金而無法提出憑證，惟被告乙○○已提出憑證者，即有1,956,386元，被告乙○○付出之對價，明顯高於系爭房地之價值，被告乙○○並無受益之可言，而被告甲○○將系爭房地過戶予被告乙○○固使其財產形式上有減少，惟其同時亦減少其對新光人壽公司之房貸債務及對乙○○之借款債務，參酌上開最高法院見解，被告所為並未有詐害原告債權之可言，原告依民法第244條第l、2項請求撤銷被告間之買賣行為，將系爭房地所有權回復予甲○○，應無理由。
㈦原告先、備位聲明雖均請求被告應連帶給付其1,200,000元
。惟被告間之買賣契約確係真實存在，被告並未詐害原告之債權，原告依侵權行為法則，請求被告連帶給付其1,200,000元，應無理由。況原告既已主張被告間之買賣行為無效，或應撤銷，倘認為有理由（被告否認之）則系爭房地已回復為被告甲○○所有，原告之權益即無受損，自不得復行請求損害賠償，原告一方面訴請塗銷系爭房地之所有權移轉登記，他方面復請求應連帶賠償1,200,000元，亦無理由。
㈧被告甲○○除前開陳述外，另稱：
⒈被告甲○○曾向被告乙○○借款無法償還，且系爭房地之
房屋貸款均由被告乙○○繳納，而被告甲○○又於97年11月向被告乙○○借款60萬元（其中5萬元以現金、55萬元以匯款方式給付，現金部分無借據）。被告乙○○要求被告甲○○將系爭房地所有權移轉給他，但雙方並未約定系爭房地之價金數額為何，僅約定被告乙○○再給付80多萬元給被告甲○○，且代被告甲○○清償60幾萬元之房屋貸款後，被告甲○○即願辦理系爭房地所有權移轉登記與被告乙○○，雙方之前之借款債務亦全部抵銷。
⒉就系爭房地之買賣價金數額，被告係於辦理所有權移轉登
記及向新光人壽公司貸款時，才確定價金數額為250萬元。
⒊被告甲○○自90年起至98年3月9日間共向被告乙○○借款
250多萬元（包括代為清償房屋貸款之60幾萬元），但雙方並未約定借款利息及利率，且就債務之計算亦未留存相關計算文件。又被告甲○○並未就其對被告乙○○之借款債務250多萬元與系爭房地之買賣價金數額250萬元間之差額返還被告乙○○。
⒋雖然系爭房屋市價僅約180萬元，但因系爭房地係用以抵
償債務，故被告約定系爭房地可抵償250萬元，被告乙○○亦知悉此事實。
⒌答辯狀內所稱自90年起至98年3月8日間共借款186萬元部
分（包括代償房屋貸款60幾萬元），被告間就該借款並未約定利息，亦未約定本金償還之時期。被告甲○○雖曾以現金給付之方式還過，後來又再借，有時借5萬元，還2、3萬元，故計算至98年3月9日借款總額為250幾萬元係包括還了再借之數額。因現金部分數額未能很確定，乃以250萬元確定。
⒍因被告乙○○知道被告甲○○之經濟狀況不好，故願意於
借款總額高達186萬元，有時借5萬，只還2、3萬之情形下，仍願意借錢給被告甲○○。又被告2人均已成年，不需要事事報告，故訴狀中記載被告乙○○不知道被告甲○○之債務狀況等情，並沒有錯。
⒎被告乙○○代墊房屋貸款時，均是以直接匯款給新光銀行
方式繳納。每月約繳納8千多元，但不清楚是否由被告乙○○帳戶匯出。被告間係以繳交房屋貸款之次數來計算借款總額。又被告乙○○曾多次直接匯款給被告甲○○，雙方最後約定系爭房地過戶後再匯的金額是73萬元。
⒏系爭房地之市價格180萬元，係被告參酌系爭房地附近之房屋買賣價額自行認定而來。
⒐被告甲○○向土地銀行及新光銀行房屋貸款部分，80幾年
間是被告甲○○繳納，91年後則是由被告乙○○繳納。被告甲○○未曾繳納過新光銀行之房屋貸款，被告甲○○及被告乙○○亦未曾約定由被告乙○○代繳幾期。
⒑原告質疑房價與債權額不符，是因為這是抵債，而不是一般的買賣所致。
㈨被告乙○○除前開陳述外，另稱：
⒈被告甲○○與被告乙○○約於96年間約定由被告乙○○代
被告甲○○繳納房屋貸款，系爭房地則過戶與被告乙○○。雙方並於96年底或97年1月間確定一個金額，即以被告乙○○自91年開始代被告甲○○繳納房屋貸款之金額、現金貸款與被告甲○○之金額、系爭房地之貸款餘額以及匯款給被告甲○○之50幾萬元之總額。被告甲○○自90年間開始向被告乙○○借款，係以代繳系爭房地之貸款之方式，然雙方就借款總額、利息、利率均未有所約定。而自90年至98年間，被告甲○○雖有還錢，但次數很少，對於還款方式究為現金或匯款、每次還款金額、還款次數等情均不記得。
⒉系爭房地之價值180萬元，係參考新市附近之成交價而定
。另考量被告乙○○之父母仍住於系爭房地內，雙方同意以180萬元為買賣系爭房地之價格。雖被告甲○○向被告乙○○借款之數額超過系爭房地之市價，但此係考量到親情的因素，故被告亦均認為房屋價格高低並不重要。
⒊被告乙○○自91年間開始代繳系爭房地之房屋貸款，雖曾漏繳一、2期，但並不知悉被告甲○○是否有自行繳納。
且新光公司之貸款部分，均是由被告乙○○之郵局帳戶轉帳至新光銀行帳戶，轉帳之金額僅是約略的金額，不一定與應繳金額相一致，亦非由被告甲○○告知每期應繳金額。代繳期間並未與被告甲○○對帳，且被告乙○○曾告知被告甲○○其代繳那麼多期貸款，前曾約定系爭房地要過戶之事應積極辦理。
⒋被告乙○○於96、97年間通知被告甲○○以系爭房地抵償
借款債務，但因被告之父母親住於系爭房地，若不繼續繳納房屋貸款，系爭房地恐會遭拍賣，故被告乙○○乃繼續繳納，直至96年3月間才辦理所有權移轉登記。
⒌被告乙○○對於被告甲○○向其開口一次借60萬元，已不
復記憶。且被告乙○○並未於97年底一次給被告甲○○60幾萬元，但確認過戶前分次總共給了70幾萬元，當時其誤認原告訴訟代理人問有無一次給被告甲○○60萬元的意思，原告訴訟代理人應提出通謀虛偽的證據，而不是找被告二人說法細部出入或誤解來作為證據。
四、兩造不爭執事項：㈠被告甲○○因積欠原告2,000,000元，並由訴外人鄭榮琦擔
任被告甲○○之連帶保證人，雙方立有借款契約書，另被告甲○○開立支票作為清償之方法，嗣經被告甲○○於96年12月31日清償50萬元整，但餘款本金150萬元部分（加計利息45,000元），被告甲○○所簽發之支票則均跳票，嗣經原告向本院聲請核發支付命令均已確定。
㈡台南縣新化地政事務所異動索引資料顯示，被告甲○○持有
地段：新店段、185號建號（門牌號碼台南縣新市鄉○○街○○○巷○號）之房屋，持有時間自88年7月19日起至98年3月9日止，被告甲○○於簽立借款契約書後，於98年3月9日以買賣為原因，辦理系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○。
㈢被告甲○○及乙○○為兄弟關係，係二親等旁系血親。
㈣被告乙○○於98年3月9日設定最高限額120萬元之抵押權與新光人壽公司，實際借款金額為641,674元。
五、本件爭點：㈠原告先位聲明請求確認被告就系爭房地所為之買賣關係不存
在，並請求塗銷移轉登記，並回復登記與被告甲○○，有無理由？㈡原告先位聲明請求被告應連帶給付原告1,200,000元，有無
理由？㈢原告備位聲明請求撤銷被告二人就系爭房地所為之買賣，並
回復登記與被告甲○○，有無理由？㈣原告備位聲明請求被告乙○○應給付原告1,200,000元，並
由原告代為受領，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。次按確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責；又按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院20年上字第709號、32年上字第3165號判例意旨可資參照）。原告主張被告甲○○前向原告借款，尚積欠2,000,000元，遂於98年1月22日以訴外人鄭榮琦為連帶保證人，與原告簽立系爭借款契約書，被告甲○○並開立支票交付原告作為清償方法。而被告甲○○先於96年12月31日清償500,000元後，其餘為清償借款本金1,500,000元（另加計利息45,000元）之支票則均跳票，經原告向本院聲請核發支付命令確定。詎被告甲○○於98年3月9日將系爭房地出售與被告乙○○，並辦理所有權移轉登記，被告甲○○與被告乙○○間之通謀虛偽意思表示，致原告對被告甲○○之債權無法獲償，為此提起本件確認之訴等情，足認被告間就系爭房地之買賣關係是否存在，即屬不明確，而致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，應認有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡原告主張被告甲○○前向原告借款，尚積欠2,000,000元，
遂於98年1月22日以訴外人鄭榮琦為連帶保證人，與原告簽立系爭借款契約書，被告甲○○並開立支票交付原告作為清償方法。而被告甲○○先於96年12月31日清償500,000元後，其餘為清償借款本金1,500,000元（另加計利息45,000元）之支票則均跳票，經原告向本院聲請核發支付命令確定。又被告甲○○於簽立借款契約書後，於98年3月9日以買賣為原因，辦理系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○等情，業據提出借款契約書、土地異動索引、土地及建物登記謄本、本院98年度司促字第21287號民事裁定等件在卷可稽，而被告對於上開事實亦不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。㈢原告先位聲明主張被告間就系爭房地之買賣契約為通謀虛偽
意思表示而無效，應塗銷移轉登記，並回復登記與被告甲○○等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互
明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院51年度台上字第215號判例意旨、48年度台上字第29號判例意旨參照）。本件原告既主張被告間就系爭房地之買賣契約為通謀虛偽意思表示，自應就此部分負舉證之責。
⒉次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他
方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第345條第1項、第2項分別定有明文。再按買賣不動產債權契約，原非要式行為，當不得因被上訴人間未有書面之訂立，而斷定其間之買賣非真（最高法院69年度台上字第3798號判決要旨參照）。被告辯稱自90年至98年3月8日止，被告甲○○共計積欠被告乙○○（含墊繳房貸部分）約186萬元，因被告甲○○無力繼續繳納新光人壽公司之房貸，且無力清償被告乙○○之債權，且被告甲○○積欠新光人壽公司之房貸至98年3月9日止，尚有641,674元未清償，被告因而約定由被告甲○○將其所有系爭房地以250萬元之價金出售予被告乙○○，以抵償其對被告乙○○之債務，並將系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○，而被告乙○○於系爭房地所有權移轉登記後，以借新還舊方式另向新光人壽公司借款，以清償甲○○之房貸641,674元等語，並提出被告乙○○郵局帳戶明細表、新光人壽公司繳息情形查詢表、訴外人鄭榮琦大眾銀行永康分行帳戶明細、被告甲○○臺灣銀行永康分行帳戶明細、新光人壽公司抵押權塗銷同意書等為證（見本院卷第71-108頁），本院審酌上開事證，核與被告上開辯詞大致相符，且依被告乙○○郵局帳戶明細表觀之，被告乙○○既自92年間即以其郵局帳戶代繳系爭房地之貸款迄今，而被告乙○○之戶籍亦一直設於系爭房地內（見本院卷第38頁），被告乙○○亦有購買系爭房地之合理動機，即使被告乙○○係基於避免被告甲○○債權銀行對系爭房地查封拍賣，而向被告甲○○買受系爭房地，亦難認其無購買系爭房地之真意，亦即被告上開辯詞並無顯不合理或與經驗法則相違之情，因此，即使被告二人未另行簽立書面買賣契約，然其等就買賣價金、移轉所有權登記等事項達成意思表示合致時，即應認已發生買賣契約之效力。
⒊至原告以：被告乙○○如果真的要用房子抵債，也不會再
去借錢來取得有抵押權的房地；被告乙○○同意以高於市價1倍價格之250萬元買受，顯高於市值，均顯然違背常情；被告甲○○自90年至98年3月8日止共積欠被告乙○○186萬元，卻於長達8年期間完全未清償本金及利息，被告乙○○更一再定期代被告甲○○清償房屋貸款，顯悖於常理；被告乙○○主張買賣價額格總額為250萬1674元，與被告甲○○主張之賣價250萬元，數字顯然不符；被告乙○○既係為清償房貸餘款641,674元，只須設定約70萬元之抵押權與新光人壽公司即可，應無須設定高達125萬元抵押權；被告2人就給付款項方式及過程之陳述顯然不同等語，指摘被告間就系爭房地之買賣契約係通謀虛偽意思表示，惟本院審酌原告所指摘之情節均係買賣價金如何支付之細節，即使被告二人就此部分之陳述有出入，亦無法遽以此認定被告間就系爭房地之買賣係通謀虛偽意思表示。
⒋依上所述，原告主張被告間就系爭房地之買賣契約為通謀
虛偽意思表示而無效云云，惟尚未能舉證證明之，依上揭實務見解，自難認原告此部分之主張為可採，從而，原告請求被告應塗銷所有權移轉登記，並回復登記與被告甲○○，尚屬無據，應予駁回。
㈣至原告備位聲明主張被告間為二親等之旁系血親，自屬二親
等以內親屬間財產之買賣，應視同贈與，原告自得依民法第244條第1項之規定行使撤銷權，並登記回復為被告甲○○所有等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，固為遺產及
贈與稅法第5條第6款前段所規定。惟查，本件被告二人固屬二等血親之兄弟關係，依上開遺產及贈與稅法之規定，於課稅上原則固應以贈與論（參照同條項但書）。然上開遺產及贈與稅法第5條視為贈與之規定，其立法目的，在於防止一定關係之親屬間，逃漏稅捐，健全課稅之執行。
則本於法律規定定義之相對性，難以遽此認定本件被告間之買賣契約，即屬贈與關係。
⒉原告雖主張被告間就系爭房地之買賣契約應視為贈與，惟
依上開見解，尚難以遺產及贈與稅法之規定即認被告間就系爭房地之買賣契約為贈與，此外，原告復未提出其他事證證明被告間就系爭房地之移轉登記之原因實際上係贈與，自難認原告此部分之主張為可採。
⒊因此，原告依民法第244條第1項請求本院撤銷上開買賣行
為及所有權移轉登記行為，並請求登記回復為被告甲○○所有，尚屬無據，不應准許。
㈤原告另主張系爭房地所有權仍屬於被告甲○○，則被告乙○
○無權處分系爭房地致其價值減損，若被告就系爭房地之買賣行為及所有權移轉登記係通謀虛偽意思表示，則被告係以背於公序良俗方式侵害原告之債權，原告自得先位主張：被告應連帶給付原告1,200,000元，若被告間之買賣行為及所有權移轉登記因原告依民法第244條第1項之規定行使撤銷權而被撤銷，則被告乙○○、甲○○係受有借款之不當利益，原告則備位主張被告乙○○自應返還該1,200,000元與被告甲○○，並由原告代為受領等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，經查，原告主張被告就系爭房地之買賣行為及所有權移轉登記係通謀虛偽意思表示，以及依民法第244條第1項之規定撤銷被告間之買賣行為及所有權移轉登記部分，非有理由，均經本院認定如上，因此，原告認被告間買賣契約係通謀虛偽並設定抵押權，係侵害原告權利，而以先位聲明主張：被告應連帶給付原告1,200,000元，以及認被告間之移轉登記經撤銷後被告乙○○、甲○○係受有借款之不當利益，而以備位聲明主張：被告乙○○自應返還該1,200,000元與被告甲○○，並由原告代為受領，均難認為有理由，應予駁回，又原告此部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
七、本件判決結果已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。本件訴訟費用額為裁判費16,642元，爰確定如主文第3項所示。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 14 日
民事第一庭 法 官 林福來以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 5 月 14 日
書記官 吳俊達附表：
┌────┬──────────────────────┐│建物 │台南縣新市鄉○○段185建號，門牌號碼「台南縣 ││ │新市鄉○○村○○鄰○○街○○○巷○號」 │├────┼──────────────────────┤│土地 │台南縣新市鄉○○段○○○○○○○號 │└────┴──────────────────────┘