臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第139號原 告 丁○○被 告 乙○○上當事人間請求返還借款事件，經本院於民國98年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾壹萬零伍拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬捌仟陸佰貳拾貳元，由被告負擔百分之八十五即新臺幣壹萬伍仟捌佰貳拾玖元，其餘新臺幣貳仟柒佰玖拾叁元由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款分別定有明文。本件原告起訴時原請求被告應給付原告新台幣（下同）1,775,443元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於民國98年10月28日言詞辯論期日時原告當庭表示不請求遲延利息部分，核諸前開法文所示，原告所為聲明之減縮於法並無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告於85年1月間開立支票2紙（①支票號碼YKA0000000、票
面金額910,000元、到期日85年1月21日；②支票號碼YKA0000000、票面金額865,443元、到期日85年2月17日，下稱系爭2紙支票），向原告借款1,775,443元，利息當時以2分1計算，即每個月利息約37,600元左右，並允諾自同年1月起陸續依支票到期日清償所借款項。
㈡詎被告自85年1月22日起即因故請求原告順延還款期日，原
告基於同情答應其請求，但告知被告若有生意收入時，須優先清償先前借款，其後被告並於86年6月4日將其所有坐落臺南縣永康市○○段○○○○○○○號土地，權利範圍10000分之226，及其上永大段274建號，權利範圍全部，門牌號碼臺南縣永康市○○段27建號之房屋（下稱系爭不動產）為原告之配偶即訴外人林素真設定2,000,000元之第二順位抵押權。
㈢嗣被告無故不接電話，且不遵守允諾之還款期日，原告屢經
催討，被告均置之不理。又被告為原告配偶即訴外人林素真設定之第二順位抵押權之系爭不動產嗣經法院拍賣完畢，因不足清償第一順位抵押權所擔保之債權，致原告配偶之第二順位抵押權亦遭塗銷。為此爰依民法消費借貸之法律關係提起本件訴訟。
㈣聲明：被告應給付原告1,775,443元。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈被告向原告借款之本金正確數額因年代久遠，已記不清楚
。而被告共向原告借款2次，金額合計應已超過1,450,000元。原告所提出之支票，其票面金額有部分為利息，但利息多少亦不復記憶，當時約定利率是兩分一。
⒉被告為系爭借款之借款人，並非保證人。且被告所陳稱已
償還1,900,000元，並不實在。被告每次還款50,000元，大約還1年左右。
⒊被告每次借款係先以電話與原告聯絡，再託人帶票向原告借錢，故借款人為被告。
⒋被告所償還之650,000元與本案無關，其係發生於00年之
前之事。被告原開立3張支票交付原告，總金額為200多萬元，嗣因被告還款650,000元，原告遂將其中一張票面金額650,000元的支票還給被告。所剩餘的1,775,443元都是本金，並不包括利息。
⒌被告為系爭借款之借款人，而非如被告所述以訴外人戊○
○（原名蔡楚芬）為借款人。而訴外人甲○○代被告交付還錢款項給原告時，原告均有簽發收據，因被告每月償還50,000元，償還期數不超過12個月，以借款總額1,800,000元計算兩分一之利息，每月利息金額約37,600元，而被告償還的時候已積欠好幾年的利息，故被告所償還之金額不足以負擔利息，故被告已償還之金額均僅償還利息部分，而未償還本金。又本件只請求法定利息，約定利息部分則不主張，即使法院認為上開1,775,443元有部分是利息，因原告沒有另外再以此數額請求法定利息，所以沒有利滾利的問題。
⒍證人丙○○並不能確定與原告交換現金票是證人戊○○的
票或是其他人的票。且被告是證人戊○○的主管，可先通知公司戊○○之傭金先不要匯入戊○○帳戶，先匯入興農公司帳戶，再由被告領走。況原告並不認識證人戊○○。且證人戊○○於98年5月13日開完庭後向原告陳稱其於興農人壽從未有戶頭，她的傭金都是由被告匯到被告指定的戶頭去，戊○○的妹妹的傭金也是這樣辦理，其姊妹兩人也曾經為了傭金要告被告。
二、被告則以下列情詞置辨，並請求駁回原告之訴：㈠訴外人戊○○向原告借款1,450,000元，並由被告擔任保證
人。嗣戊○○無法清償借款，遂由被告開立系爭2紙支票擔保清償，被告並自85年3、4月間起至90年間（其間曾有中斷），由被告之助理即訴外人甲○○每月親自將50,000元交付原告。被告亦曾於86年5月間親自交付650,000元予原告。從而，被告至90年間，就前開保證債務已經清償1,450,000元，合計已清償1,900,000元，顯然已超過保證債務本金，亦未積欠任何利息。又若被告確有積欠原告款項，原告早應積極催討。
㈡原告提出系爭2紙支票均已罹於消滅時效。又被告雖對原告
有保證債務，但被告並未放棄先訴抗辯權，原告仍應先對訴外人戊○○求償。
㈢興農保險公司之薪資都是匯入員工個人帳號內。被告所服務之通訊處退保險金的時候，並非以支票方式退款。
㈣聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張被告於85年1月間開立系爭2紙支票向原告借款1,77
5,443元等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，經查：⒈證人丙○○於本院結證稱：「（法官問：對於原告丁○○
、被告乙○○間金錢債務是否知情？）知情。」、「（法官問：兩造間金錢往來是否透過你？）當時我服務於興農人壽，被告乙○○是我的經理，所以我必須聽命於他，被告乙○○要我到原告丁○○那邊作換票的動作，也就是以遠期支票換現金支票回來。」、「（法官問：是否知道為何要做換票動作？）因為保險公司有業績的競爭，而當時被告乙○○雖派任經理，但未真除，而蔡楚芬（即戊○○）繳納到保險公司的票（發票人為蔡楚芬）票期過長，所以被告乙○○為求績效，將蔡楚芬遠期支票與原告換現金支票（發票人為原告）回來繳納保費。」、「（法官問：為何蔡楚芬會提出個人支票來繳納保費？）蔡楚芬不是被保險人，他會提出個人的支票應該是替他認識的被保險人繳納保費。」、「（法官問：是否知道被告有向原告借錢之事？）保費繳納後在下個月有佣金收入（將近百分之95），被告將原應歸蔡楚芬之佣金匯入興農人壽南縣通訊處公款帳戶，後來由被告乙○○提走，因為蔡楚芬開出去的票，全額跳票，所以被告就開個人的票（票面金額是否與蔡楚芬的票一致不確定）將蔡楚芬的票跟原告換回來，所以原告提出來的支票應該就是當時被告乙○○拿給原告換回蔡楚芬的票。」、「（法官問：你所稱乙○○簽的票是否這兩張？）是，被告乙○○有在上海商銀永康分行開戶，而當時興農人壽南縣通訊處的地址就在同一棟大樓的幾樓我已經忘記，但是是同一棟大樓。」、「（法官問：是否知悉被告乙○○設定抵押權給原告丁○○的事情？）知道，設定抵押權是原告丁○○有跟我說。」、「（法官問：是否知悉乙○○以電話聯繫拿錢的事宜？）我知道，當時我是課長，我是經理的副手，被告乙○○打電話的時候我也在辦公室，我有聽到通話的內容，已經確定是以遠期支票兌換現金支票的內容，且經原告丁○○同意。」等語（見本院卷第40頁至第42頁）；另證人戊○○於本院結證稱：「（法官問：你是否認識兩造？）我認識被告，我本來在乙○○服務的興農人壽，也是業務員，我是被告的下屬，我不認識原告。」、「（法官問：有無見過原告？）沒有，今日第一次見到。」、「（法官問：你與原告有無金錢往來？）沒有。」、「（法官問：你與被告有無金錢往來？）有，因為八十幾年當時作保險，有時收保險費會收到支票，因為被告是我們的經理，所以我有時候支票發票日開的太久，我會轉交給被告，請被告幫我處理，被告會將支票拿去周轉，再將周轉來的現金交給公司」等語（見本院卷第50頁背面、第51頁）。經核證人丙○○、戊○○與兩造並無利益衝突或嫌隙，應無甘冒可能涉犯偽證罪而於本院為虛偽陳述，其證言應無不可採之處。
⒉本院審酌證人丙○○、戊○○上開證言，堪認當時向原告
借貸之人乃被告，而非證人戊○○，至證人丙○○與戊○○固然就證人戊○○有無提出個人支票給原告部分之證述不一致，然此事距今已十餘年，二人之記憶難期完全無誤，因此，應無僅以二人證述部分不一致即認證人丙○○證述不可採。
⒊再查，被告辯稱其自85年3、4月間起，按月委由訴外人甲
○○交付原告50,000元，並曾親自於86年5月間交付被告650,000元等語，且被告對於原告主張被告於85年6月4日將系爭不動產設定第二順位抵押權與原告之配偶即訴外人林素真（下稱系爭抵押權）等情並不爭執，衡諸常理，若被告非系爭借款之借款人，豈有願意先設定抵押權予原告，其後復長期每月代訴外人戊○○清償借款之理，因此，本院經將證人丙○○、戊○○上開證言與此情相核，認被告應為系爭借款之借款人，是被告辯稱其係保證人云云，自無可採。
⒋第查，被告既於85年6月4日將其所有之系爭不動產設定系
爭抵押權予原告之配偶即訴外人林素真，衡諸通常交易習慣，設定系爭抵押權有確認債權數額之意思，且抵押人設定抵押權時所欲擔保之債權金額通常較實際債權金額高出一至兩成，本院審酌被告為原告之配偶即訴外人林素真設定抵押權之權利總價值為2,000,000元，而系爭2張支票之金額為1,775,443元，該抵押權之權利價值約為支票票面金額之1.126倍，是原告主張兩造間消費借貸契約於85年6月4日尚未清償之本金餘額為1,775,443元等語，核與上述常情相符，應可採信。
⒌依上所述，原告主張被告於85年1月間開立系爭2紙支票向原告借款1,775,443元等語，應可認定。
㈡至被告辯稱其自85年3、4月間起至90年間（其間曾有中斷），由被告之助理即訴外人甲○○親自將50,000元交付原告。
被告亦曾於86年5月間親自交付650,000元予原告，從而，被告至90年間，就前開保證債務已經清償1,450,000元，合計已清償1,900,000元，顯然已超過保證債務本金等語，經查：
⒈被告辯稱其曾於86年5月間親自交付650,000元予原告等語
，原告就此抗辯，乃主張被告原開立3張支票交付原告，總金額為200多萬元，嗣因被告還款650,000元，原告遂將其中一張票面金額650,000元的支票還給被告等語，本院審酌若被告有為此部分之清償，依理應會要求原告簽立證明，至少應有金錢往來之資料，然被告對於其曾於86年5月間親自交付650,000元予原告部分並未提出任何事證供本院調查，自難認其辯詞為可採。
⒉被告另辯稱其自85年3、4月間起至90年間（其間曾有中斷
），由被告之助理即訴外人甲○○按月親自將50,000元交付原告等語，原告就此抗辯僅承認被告每月償還50,000元，惟償還期數不超過12個月等語，本院審酌被告並未提出清償期數超過12個月之證明，自應認被告僅就清償12個月無庸負舉證責任，其餘部分則因被告未提出任何事證供本院調查，難認該部分之辯詞為可採。
⒊按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分
之利息，無請求權。民法第205條定有明文；又按上訴人對於被上訴人負有原本及利息數宗債務，其提出新臺幣2,500元之給付不足清償全部債務，在不能證明被上訴人同意先充原本時，不過應依民法第323條所定順序，先充利息，後充原本而已，本與上訴人就其約定超過法定利率限制之利息是否任意給付，係屬別一問題，且該條所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，則無論在民法或利率管理條例，既均規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條前開規定，遂謂上訴人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付（最高法院41年台上字第807號判例參照）。
⒋本件兩造間消費借貸契約於85年6月4日尚未清償之本金為
1,775,443元，又原告不爭執被告每月償還50,000元，償還期數不超過12個月，以及兩造設定系爭抵押權應有確認債權數額之意思等情，業經認定如上，因此，被告每月償還50,000元之日期依理應係在設定抵押權之後，又兩造均未提出確實於何日清償之相關證明，本院兼顧兩造之利益，以及被告乃係每月清償一次之情，酌定被告第一次清償日為設定系爭抵押權後一個月之85年7月4日，爾後則為每月之4日清償一次，是堪認本件被告自85年7月4日起至86年7月4日止，按月分別清償50,000元，又被告各次清償之金額均超過如附表所示之依最高法定利率即週年利率百分之20計算之利息，依上所述，因無法確定其所清償者為利息或本金，依法應先抵充利息，餘額再抵充本金，經依如附表所示方式抵充後，迄今本金尚餘1,510,056元。
㈢綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付1,51
0,056元，為有理由，應予准許，其餘超過部分為無理由，應予駁回。
四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
五、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。
本件訴訟費用額為18,622元（即第一審裁判費），爰依原告一部勝訴一部敗訴之情形，確定兩造訴訟費用負擔額如主文第3項所示。
六、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第87條第1項，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 12 月 18 日
民事第一庭 法 官 林福來以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 18 日
書記官 吳俊達附表：
┌─┬───┬───┬────┬────┬───┬───┬───┬───┐│編│還款日│還款前│計息期間│依最高法│還款金│盡先抵│餘款抵│清償後││號│ │之本金│(以一個 │定利率（│額 │充利息│充本金│之本金││ │ │餘額 │月計算) │年息20％│ │之金額│之金額│餘額 ││ │ │ │ │）計算之│ │ │ │ ││ │ │ │ │利息金額│ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤│1 │85.7.4│177754│6.4-7.3 │29685元 │50000 │29685 │20315 │175722││ │ │3元 │(一個月)│(元以下 │元 │元 │元 │8元 ││ │ │ │ │四捨五入│ │ │ │ ││ │ │ │ │，下同) │ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤│2 │85.8.4│175722│7.4-8.3 │29346元 │50000 │29346 │20654 │173657││ │ │8元 │(一個月)│ │元 │元 │元 │4元 │├─┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤│3 │85.9.4│173657│8.4-9.3 │29001元 │50000 │29001 │20999 │171557││ │ │4元 │(一個月)│ │元 │元 │元 │5元 │├─┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤│4 │85.10.│171557│9.4-10.3│28650元 │50000 │28650 │21350 │169422││ │4 │5元 │(一個月)│ │元 │元 │元 │5元 │├─┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤│5 │85.11.│169422│10.4-11.│28294元 │50000 │28294 │21706 │167251││ │4 │5元 │3(一個月│ │元 │元 │元 │9元 ││ │ │ │) │ │ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤│6 │85.12.│167251│11.4-12.│27931元 │50000 │27931 │22069 │165045││ │4 │9元 │3(一個月│ │元 │元 │元 │0元 ││ │ │ │) │ │ │ │ │ │├─┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤│7 │86.1.4│165045│12.4-1.3│27562元 │50000 │27562 │22438 │162801││ │ │0元 │(一個月)│ │元 │元 │元 │2元 │├─┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤│8 │86.2.4│162801│1.4-2.3 │27188元 │50000 │27188 │22832 │160518││ │ │2元 │(一個月)│ │元 │元 │元 │0元 │├─┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤│9 │86.3.4│160518│2.4-3.3 │26807元 │50000 │26807 │23193 │158198││ │ │0元 │(一個月)│ │元 │元 │元 │7元 │├─┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤│10│86.4.4│158198│3.4-4.3 │26419元 │50000 │26419 │23581 │155840││ │ │7元 │(一個月)│ │元 │元 │元 │6元 │├─┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤│11│86.5.4│155840│4.4-5.3 │26025元 │50000 │26025 │23975 │153443││ │ │6元 │(一個月)│ │元 │元 │元 │1元 │├─┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤│12│86.6.4│153443│5.4-6.3 │25625元 │50000 │25625 │24375 │151005││ │ │1元 │(一個月)│ │元 │元 │元 │6元 │└─┴───┴───┴────┴────┴───┴───┴───┴───┘