臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第1452號原 告 乙○○被 告 傑陞不動產仲介經紀有限公司(永慶不動產台南成
功加盟店) 設臺南.法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求加倍返還定金等事件，經本院於民國99年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用新台幣柒仟元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠查被告等所代理販售坐落於台南市○區○○○路 2段197號4
樓之3之房屋於民國（下同）98年8月28日同意出售給原告，並於同日完成簽訂買賣定金收據及買方給付服務費承諾書及收取新臺幣（下同）60萬元之訂金，並約定於98年9月5日上午11時與屋主正式簽立不動產買賣契約書。渠料屋主於當時無法提供該房屋之產權及第二順位抵押權塗銷同意書，（該房屋負債大於賣價屬於產權不清）也無法及時補正，故該屋主無法與原告簽立不動產買賣契約書，所以其責任非歸咎於買方即原告），故依買賣定金收據第四條後段規定及民法249條第3項要求加倍還返定金，詎料被告等竟以未簽約與屋主未簽收受訂金為由拒不加倍返還，經原告多次催討均置之不理，原告為維護權利迫於無奈依法提出告訴。
㈡被告等具有不動產買賣之專業且有極具知名度之品牌形象（
永慶不動產為國內仲介大品牌），應善盡對其所販售物件，負有把關過濾之責任，對產權不清無法過戶之房屋不應販售更不應向買方要求支付定金60萬元，現已收受原告定金，更應以定金收受人之立場負責加倍還返其所收全部定金。不應以屋主未簽收訂金、簽約為由藉故推托。實則被告已接受屋主之委託並販售該房屋，故可認定被告為賣方，並以賣方之立場收受原告定金60萬元，故原告有理由向被告請求加倍還返其已收受全部之定金。不應以屋主未簽收、未簽約為藉口拒絕理賠。（按本件房屋買賣契約之未能履行，係因被告違約所致，依民法第249條第3款規定，被告自應加倍退還其所收受之定金，並負擔自98年9月5日起至清償日止按法定利率5％ 計算之利息，及此債務追討而衍生之費用應為被告負擔，為此原告依法訴求。
㈢被告於98年12月29日答辯【我們不是屋主、我們沒資格收定
金，不可能收定金，也沒立場收定金】，而後卻於99年1月18日所立之答辯狀卻改口承認可替屋主代收定金【呈庭證詞前後自我矛盾】。而事實上被告等當庭說謊，實為原告事前言明不再與屋主斡旋直接購買，後被告【要求】原告支付定金，且開立【買賣定金收據】給原告而非斡旋性質之【不動產買賣意願書或要約書】故可證明原告所支付60萬是為【定金】，非被告答辯狀謊稱之【斡旋金】。而斡旋金與定金兩者間之差異為買賣雙方條件尚未談妥則以【斡旋金】處理。反之，買賣條件雙方接受合意，則以【定金】方式處理，既已合意買賣條件且開立定金收據，又何需斡旋？可見被告公然當庭說謊之企圖。
㈣被告等既是屋主代理人，已與屋主簽立契約並主動要求屋主
授權，只要原告承買價達到屋主的委託價且符合優於付款條件，且被告人員也向原告說明，並出示與屋主所簽立之【專任委託銷售契約書，編號為 AA0000000】影本證明，取信原告，可不必再經屋主同意，由被告直接全權收取原告訂金且以被告收受定金時，為買賣契約生效時，被告只須通知屋主出面簽約，再將定金轉為買賣價款之一部分，故定金單收據不需屋主簽收既可生效。原告經被告營業員孫睿蔆告知，以
230 萬元購買該房屋就不必再斡旋協商，且要求50萬以上之定金，因已經達成屋主所要求之出售及付款條件，且付款方式優於其他方式，就依被告等要求，以付定金方式直接成交，買賣已成立，並當場約定與屋主於98年9月5日正式簽約，故開立【買賣定金收據】，既是定金收據又何必斡旋用之『買賣意願書或要約書』。
㈤被告引述民法第 565條與本案案情不符不適用，且被告明顯
違反同法第567條第1項及第 2項義務，「居間人應據實報告及妥為媒介義務」，在此同時也觸犯刑法第342條被信罪「損害本人之利益而違背其任務之行為」；原告僅一次以存證信函告知被告更改「通訊地址」，非被告誇大謊稱「數次、多次」變更地址，由此可見被告故意於法庭內扯謊模糊案情之意圖，再者原告已告知為通訊地址，並無告知為戶籍地、住居地、原告工作處所、原告住所，又有何關係？實際與案情及契約無關，實際是被告未曾主動以電話或書面通知原告任何事，已違反契約且置身事外。
㈥爭點整理：
壹、兩造不爭事項:⒈被告等確實為屋主售屋之全權代理人，為其銷售台南市○區
○○○路二段一九七號四樓三之房屋一戶，已與屋主簽立契約【專任委託銷售契約書，編號為 AA0000000】，已獲得屋主授權，只要原告承買價達到屋主的委託價且符合優於付款條件，不必再經屋主同意，由被告直接全權收取原告訂金且以被告收受訂金時，為買賣契約生效時，被告只須通知屋主出面簽約，再將訂金轉為買賣價款之一部分，故定金單收據不需屋主簽收既可生效。
⒉被告等確實於98年 8月28日向原告收取訂金60萬，並開立買
賣定金收據。而非斡旋性質之【不動產買賣意願書或要約書】。非被告答辯狀自己謊稱收受【斡旋金】。
⒊被告等確實於98年9月5日因屋主無法提供所有權及塗銷第二
順位抵押權，而先行退還60萬元訂金予原告，但未加倍還返定金而於買賣定金收據簽註如下：「本契約書原協議撤銷並取回訂金，係因故取消該協議內容，故誤蓋作廢章聲明無效」甲○○98.9.5；「本收據有效」甲○○98.9.5。
⒋被告以居間者自居，卻明顯違反民法567條第1、2項之義務。
貳、兩造爭執事項:⒈原告可否依民法向被告請求加倍還返定金。
被告：不同意、沒理由我們只是居間仲介。
原告：應依民法248條『定約當事人之一方，由他方受有定金時推定其契約成立』、同法249條第3項『契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金』及買賣定金收據第四條約定應處理加倍返還定金。且被告違反民法567條後段：『對於顯無履行能力之人，不得為其媒介』。而事實上該房屋負債抵押400萬元以上，而被告卻為屋主媒介並以230萬元出售（負債大於售價），又無法拿出第二順位抵押清償證明，故已違反民法第567條之規定。故其責任歸屬於被告等。
⒉98.12.29法官問：是否由被告等收受買賣定金？被告：不是…我們不是屋主不能收定金不可能收定金。
原告：原證一及被告呈庭之【專任委託銷售契約書，編號為AAO328289】可明確證實為被告等代理屋主收受定金。
⒊98.12.29被告主張：依買賣定金收據第五條：都無法通知原告以致無法處理事情。
原告：被告說謊，原告於98.10.6日以存證信函已告知通訊地址且被告於98.10.9 回覆原告，倒是被告未曾依定金收據第五條主動書面聯絡原告。且依被告證人孫睿蔆於99.3.11當庭說詞證實被告等於98.8.28日收受定金後，既未曾主動通知聯絡原告，僅待98.9.5日與屋主正式簽約，故證明被告甲○○說謊。
⒋被告證人孫睿蔆於99.3.11日作證時聲明謊稱：其與原告於
98.8.28日下午15：00時許有簽立買賣意願書並以60萬元為斡旋金。
原告：謊言連篇，當日未曾簽立買賣意願書（請被告出示該意願書證明以利調查），僅強烈要求既然成交價已達屋主開價，已不須再議價斡旋，故堅持以60萬為成交之定金，而要求開立定金收據為買賣契約，而被告證人孫睿蔆於99.3.11作證時，當庭承認是係經原告要求並同意簽立定金收據。既然知道是定金且開立定金收據，竟於訴訟中改口謊稱為斡旋金，該收據為斡旋用（白紙黑字豈容狡辯），規避其責任。⒌被告於99.3.2日當庭主張買賣定金收據第十條、特約條款設有終止條件：
⑴三方約定於98.9.5早11：00至公司簽約。
⑵楊經泓私人設定塗銷金額為40萬元。
原告：未違背被告所稱第十條特約條款之但書。⑴買方、賣方、受託人等三方確實有到場。⑵原告已同意配合並已支付60萬元定金，已經優於被告等之付款條件。且假設被告所稱第十條、特約條款設有終止條件。為何原告先行取回訂金後，被告為何還願意於原證一簽註：『本契約書原協議撤銷並取回訂金，係因故取消該協議內容，故誤蓋作廢章聲明無效』。甲○○98.9.5；「本收據有效」甲○○98.9.5。
綜上所述可推翻被告其說詞，且第十條中也未曾載明其為終止條件。
⒍被告主張買賣定金收據未經屋主簽名，故不成立。
原告：定金收據屋主簽名欄位內並無載明須經屋主簽名後才有生效。另被告甲○○確實於歸還60萬定金後，仍於該定金收據簽註「本收據有效」甲○○98.9.5。另被告廷呈之證物【專任委託銷售契約書，編號為AA0000000】，該契約第六條定金之收取，可證明被告等自始至終極力說謊狡辯。
⒎被告以台南地檢署及高檢署不起訴處分書為其辯解。
原告：台南地檢署及高檢署未曾了解案情即以不起訴處分，有施公允。再者，就算被告無刑責，並不代表無民事責任，兩案之訴，不可混為一談。
⒏原告於提起訴訟後，向第二順位抵押權人楊經泓查證時，據
楊經泓說，其於98年7月許有寄發存證信函通知屋主與被告等，不再介入該屋買賣事宜，待屋主清償借貸款項後便會同意塗銷第二順位抵押權，他本人無權決定該屋買賣事宜，如上所述，被告於收受定金錢已得知，屋主不清償第二順位借款，楊經泓先生不會同意塗銷設定，在此情況下，為何還兜售該屋並向原告收取現金60萬元？若上述屬實，則被告等確實違反民法第567條：居間人應據實報告及妥為媒介義務等語。
㈦並聲明：
⒈被告應給付原告新台幣60萬元及自民國98年9月5日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠緣原告之訴略謂：「被告等所代理販售之系爭標的，於98年
8月28日同意出售給原告，並於同日完成簽訂買賣定金收據及買方給付服務費承諾書及收取60萬元之訂金，並約定於98年9月5日當日11：00簽約。渠料屋主當時無法提供房屋之產權及第二順位抵押權塗銷同意書，故無法簽約，故依買賣定金收據第四條後段規定及民法249條第3項要求加倍返還定金」云云。然原告所訴與事實不符；查：
⒈原告於98年7月間主動致電本公司要求直接購買系爭標的，
經本公司承辦人孫睿蔆（已離職）承辦，承辦人孫睿蔆提醒原告應先看屋無誤後再行考慮購買事宜，惟原告表示已詳細瞭解產權狀況包含抵押權（含第二順位抵押權）設定情形，且經第二順位抵押權人楊經泓先生介紹已自行看過數次，故已充分瞭解屋況，並表示欲以10萬元購買其家具，故不必經本公司人員帶看及解說，可立即出價購買。是故，承辦人孫睿蔆與原告相約於98年7月28日簽訂斡旋契約書及交付1萬元斡旋金，同意以210萬元購買系爭標的，嗣後因所有權人不同意以該210萬金額出售，承辦人孫睿蔆於98年8月1日將上開斡旋金1萬元退還原告，此為本公司與原告首次業務往來。
⒉98年8月28日約12：30，原告再次表示對系爭標的有購買意
願，同時願意提高購買價錢為230萬元，同日約15：00承辦人孫睿蔆原與原告約定簽訂「不動產買賣意願書」、「要約書」等契約，但原告堅持要求要以「買賣定金收據」簽訂才下要約，為此，承辦人孫睿蔆多次與原告協談，希望原告能同意以「不動產買賣意願書」、「要約書」等契約之簽訂方式下要約，但原告始終堅持要求要以「買賣定金收據」簽訂才下要約，期間，承辦人孫睿蔆多次電話聯絡系爭標的所有權人林昕諭及第二順位抵押權人楊經泓以求確認此二人對於出售價格及第二順位抵押權之看法及意願，其中一通電話係由承辦人孫睿蔆以手機聯絡楊經泓其對購買案之意願時，原告亦在場聆聽（手機係以擴音方式對答），楊經泓電話中表示：「為求保障，所為之清償金額40萬須不經由林昕諭直接支付於楊經泓本人等云云」。同日約17：09明承辦人孫睿蔆同樣以手機擴音對答方式聯絡林昕諭，同樣詢問其對購買案之意願時（原告亦在場聆聽），林昕諭電話中表示：「買賣價230萬，清償新光銀行180萬，還給楊經泓40萬，稅費及服務費10萬，其後續與楊經泓間之債務問題，交由司法處理（所有權人林昕諭與抵押權人楊經泓間糾紛問題，目前由貴院另案審理中）等云云」。是故，原告於瞭解所有權人林昕諭與抵押權人楊經泓對購買案之意願後，同日約17：56原告仍堅持要求要以「買賣定金收據」簽訂才要下要約，本公司承辦人孫睿蔆基於尊重客戶，迫於無奈只好以「買賣定金收據」之簽訂充作要約書使用（訂約內容詳證一買賣定金收據）。
⒊承辦人孫睿蔆經過一週（期間為98年8月29日-98年9月5日）
與所有權人林昕諭與抵押權人楊經泓之協調，期間楊經泓曾表示：「一直聯絡不到林昕諭等語…」，期間原告亦曾表示：「有與楊經泓協調購買家具事宜不成，故房子購買也有問題，可能不成等語…」，本公司及承辦人孫睿蔆為求慎重，建議所有權人林昕諭與抵押權人楊經泓及原告等當面協商，經三方同意後遂於98年9月5日約11：00至本公司會議室協談，當日協談時，原告未到，授權由丙○○代理，抵押權人楊經泓亦未到，是故，無法協商第二順位抵押權塗銷相關事宜，本公司特約地政士因無法確確保障買賣雙方之權益，經原告代理人丙○○及所有權人林昕諭同意下決定不簽約，同時，原告代理人丙○○要求本公司退還斡旋金（現金10萬元另支票50萬元），惟本公司於向原告代理人丙○○索回「買賣定金收據」後立即無條件要退還上開現金及支票給原告代理人丙○○點收攜回，於此時原告代理人丙○○電話回報原告該系爭事件處理情形將「買賣定金收據」，原告於電話中要求原告代理人丙○○須將「買賣定金收據」及斡旋金（現金10萬元另支票50萬元）一同攜回，但礙於本公司規定及因辦理退還該款項作業已於該「買賣定金收據」蓋上作廢章，最後，原告代理人丙○○並未取回上開現金及支票，並要求取回該「買賣定金收據」，於此情形，本公司為示負責遂於該「買賣定金收據」上加註【本收據誤蓋作廢章其效力仍為有效等語】並加蓋公司印信以資昭信，當天下午原告親自至本公司取回斡旋金（現金10萬元另支票金收據50萬元）領取簽收證明）但拒絕繳回「買賣定金收據」。綜上所呈為致生本訟累之主因及事實經過，合先敘明。
⒋按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會
或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」民法565條定有明文。又52年台上字第2675號判例亦對居間有相當之說明，其要旨為：「民法第565條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為己足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付。」是故，所有權人林昕諭與本公司所定之「專任委託銷售契約」其性質為居間並無疑問。專任委託銷售契約書」中本公司可代所有權人林昕諭收定金係於為銷售之便利性（因通常買方並無法與賣方見面會談並收受定金），而仲介業者之工作為居間行為一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間，故代收定金其性質僅係為便利仲介業者向所有權人報告訂約機會，而非具有民法249條定金之性質，故其性質實質上較似斡旋金，主因係仲介業者並非因與所有權人一簽訂專任委託銷售契約」而取得代理簽訂買賣契約之權，實質上「專任委託銷售契約」之簽訂，其所有權人委託範圍並不及於該委託標的之出售同意。若仲介業者因居間完成（達成委託銷售底價），而所有權人毀約不賣者，僅生仲介業者與所有權人間因簽訂「專任委託銷售契約」之違約損害賠償問題，此問題之請求權並不及於類似原告此等身分之買方者。
⒌按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直
接對本人發生效力。」民法565條定有明文。是98年9月5日在原告代理人丙○○同意下決定不簽約，同時，原告代理人丙○○要求本公司退還斡旋金（現金10萬元另支票50萬元），是故代理人丙○○之意思表示係是欲撤回本要約之意思表示，按民法565條明文，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。故本撤回權之行使已於00年0月0日生效，縱然代理人丙○○未於當時立即取回該斡旋金，然同日下午原告即親自取回斡旋金（現金10萬元另支票50萬元）其雖執意不繳回「買賣定金收據」，但其撤回本要約之意思表示仍為有效力，故當然不生民法249條所定之情事。
⒍原告於本系爭案件斡旋期間，數次以存證信函通知變更地址
然經查證，原告所變更之地址所有權人皆非原告，且原告並未居住在該地址（由卷內送達證明回執可證），故原告多次變更其地址，且所變更之地址皆非其住所或工作地，就契約訂定原則，契約訂定雙方應本誠信訂定契約，然原告此舉絕非誠信行為，且有悖通常之經驗法則，實有可議之處，其居心為何？亦難謂常人之情。是故，原告以無法聯絡之地址致本公司無法聯繫其責任之歸屬係可歸責於原告之提供不實地址所致，是本公司並無過失責任。
㈡就原告99年3月2日言詞辯論筆錄部分：
原告乙○○於99年3月2日言詞辯論程序中陳述：「訂金收據並沒有附但書。」原告乙○○之陳訴不實在，理由如下：
⒈查原告原證一買賣訂金收據第十條特約條款清楚載明特約內
容如下：1、三方約定於98.9.5早11點至公司簽約。2、楊經泓先生私人設定塗銷金額為肆拾萬元。
⒉證人孫睿蔆於99年3月2日證述：「原告當場看過簽收的，而且有說三方面合意才簽買責契約」。
綜上，⒈及⒉買賣訂金收據第十條特約條款與證人孫睿蔆之證供內容一致，足可證明該訂金收據確有附但書之情事，故原告乙○○之陳訴實屬不實在之詞。
㈢就原告起訴狀內容與事實不符部分：
原告於起訴狀中陳稱：「屋主於當時無法提供該房屋之產權及第二順位抵押權塗銷同意書（該房屋負債大於賣價屬於產權不清）也無法及時補正，故該屋主無法與原告簽立不動產買賣契約書，…等云云」，原告乙○○起訴狀之陳訴不實在，查本系爭買賣案經三方同意後遂於98年9月5日約11：00至本公司會議室協談，當日協談時，原告未到授權由丙○○代理，抵押權人楊經泓亦未到，因而無法協商第二順位抵押權塗銷相關事宜，是故，該協商未果責任應歸責於原告及抵押權人楊經泓。
㈣就證人丙○○99年5月4日之證詞與原告起訴狀與事實內容相矛盾：
⒈原告乙○○於起訴狀中隻字未提及有委任代理人丙○○之事實，顯原告就事實內容避重就輕可見一斑。
⒉證人丙○○於99年5月4日之證詞：法官問「是否知道台南市○○○路二段197巷4號房屋的買賣事件？證人丙○○回答：
我不知道。證人之回答顯有違經驗法則，豈有代理人不知所代理之事為何而受託代理之理，更何況是代理購買不動產此等大事，證人丙○○回答我不知道，此語顯係不實在之回答。況查證人丙○○於98年9月5日代理原告出席時即攜帶一紙所謂「注意事項」（鄭代書提醒產權不清楚日後會有糾紛）之8點應注意事項，可見證人丙○○從一開始即知道所代理之內容為何，因深怕遺漏而有所謂該紙「注意事項」之存在，綜上足可證明證人之證詞不足採信。
⒊證人丙○○於99年5月4日之證詞前後內容相互矛盾：被告訴
訟代理人請求訊問證人：三、是否有說不要買，要將錢拿回去？證人丙○○回答:「我沒有講」。接續法官問「當時有無說不要買，要將定金拿回去」？證人丙○○回答：「我有跟原告講電話後，我有說要將定金拿回去」。是故，證人丙○○前後證詞內容相互矛盾多所隱瞞，其實事實是證人丙○○在與原告講電話中，原告明確指示證人丙○○要將定金拿回去不買了，證人丙○○也確實向被告表達了要將定金拿回去及不買了的意思表示。
⒋原告於本系爭案件中起訴狀內容與證人丙○○證詞多有矛盾
不勝枚舉，且經查證，原告係相當有經驗之不動產營業員（曾於住商不動產及東森不動產等任職多時）相當熟知不動產交易之習慣，然原告於要約時堅持要求要以訂金收據之方式下要約，原告此舉有悖於通常之經驗法則，實有可議可疑之處，其居心為何？亦難謂常人之情。
㈤原告於99年1月6日準備狀中陳述：「被告不僅居中仲介，實
為屋主全權收受定金代理人，既是定金收取人，定金收據也由被告等所開立簽收，故應由被告等加倍返還定金…等語」；被告答辯主張如下：
⒈兩造於另案中（99年度上聲議字第720號）處分書中台灣高
等法院台南分院檢察署就原告上開之陳述有相當之見解，其內容為「四、惟查：聲請人自言，被告等是為屋主全權收受定金之代理人，被告等雖非屋主，但卻是屋主的代理人等語，則被告向聲請人收取定金，顯非受聲請人之委任而為之，換言之，就收受房屋定金部分，被告等與聲請人並無委任關係存在，根本無從為背信罪之犯罪主體，再者，違約金是雙方訂定契約後，一方有違約之情形，而另一方得據以請求賠償者，現今聲請人與屋主間買賣契約既尚未簽訂，何來違約金之說？屋主既未收定金（定金已返還聲請人），被告將定金收據蓋章作廢，本係正辦，絕無說有妨害聲請人求償權利之情形。」是原告於99年1月6日準備狀中之陳述絲毫已無立足之點，更無可採之信也。
⒉查原告原證一買賣訂金收據第十條特約條款清楚載明特約內
容如下：1、三方約定於98年9月5日早11點至公司簽約。2、楊經泓先生私人設定塗銷金額為肆拾萬元。是本契據係訂有「附停止條件」，即須該停止條件完全成就始生效力。本系爭買賣案經三方同意後遂於98年9月5日約11：00至本公司會議室協談，當日協談時，原告未到授權由丙○○代理，抵押權人楊經泓亦未到因而無法協商第二順位抵押權塗銷相關事宜，是故，該協商未果責任應歸責於原告及抵押權人楊經泓，其未協商完成自未成就該停止條件，是本契據自始未生效力，更遑論請求違約金。
⒊查原告原證一買賣訂金收據，賣方簽章欄位賣方並未簽章，
意即賣方並未確認本收據上之條文及未收受買方支付之定金。是本契據因賣方未簽具故未發生違約之情事，更何況，違約金是雙方訂定契約後，一方有違約之情形，而另一方得據以請求賠償者，現今原告與屋主間買賣契約既尚未簽訂，且屋主既未收定金（定金已返還被告）何來違約金之說等語。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊被告如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本件兩造不爭執之事項如下：㈠訴外人林昕諭於98.7.17將其所有之「台南市○區○○○路
二段一九七號四樓三」房屋一戶（下稱系爭房屋），委由被告等代為銷售；被告與訴外人即屋主林昕諭並簽立契約【專任委託銷售契約書，編號為AA0000000】。
㈡系爭房屋由訴外人楊經泓設定有第二順位抵押權，尚未塗銷。
㈢原告於98.8.28出具「買方給付服務費承諾書」，並向被告
公司表明擬以230萬元購買系爭房屋之意願，雙方原擬於98年8月28日完成簽訂「買賣定金收據」及買方給付服務費承諾書及收取60萬元之訂金，並約定於98年9月5日上午11時與屋主正式簽立不動產買賣契約書。然屋主即訴外人林昕諭於當時並無法提供該房屋之產權及第二順位抵押權塗銷同意書，故該屋主無法與原告簽立不動產買賣契約書。
㈣被告等於98年8月28日向原告收取定金60萬（包括現金10萬
元、支票50萬元），並開立買賣定金收據，然被告嗣又於98年9月5日將前開定金60萬（包括現金10萬元、支票50萬元）返還予原告。
四、得心證之理由：㈠依兩造所呈之準備書狀及各項攻擊防禦，雙方對曾簽立「買
方給付服務費承諾書」、「買賣定金收據」均不爭執，被告對曾與訴外人林昕諭簽立「專任委託銷售契約書」一節亦不爭執。被告等於98年8月28日向原告收取定金60萬（包括現金10萬元、支票50萬元），並開立買賣定金收據，然被告嗣又於98 年9月5日將前開定金60萬（包括現金10萬元、支票50萬元）返還予原告一節，則為兩造所不爭。則本件爭執厥在； 被告在此件銷售系爭房屋之身分為何而已?.㈡按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：1.契約履
行時，定金應返還或作為給付之一部。2.契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。3.契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。4.契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。民法第249條訂有明文。又稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。同法第565條則有文義性規定。
㈢原告主張被告係代理販售坐落於台南市○區○○○路2段197
號4樓之3之房屋，並於98年8月28日向原告收取定金60萬（包括現金10萬元、支票50萬元），並開立買賣定金收據，卻於事後因屋主（即訴外人林昕諭）於當時無法提供該房屋之產權及第二順位抵押權塗銷同意書，（該房屋負債大於賣價屬於產權不清）也無法及時補正，故該屋主無法與原告簽立不動產買賣契約書，所以其責任非歸咎於買方即原告），故依買賣定金收據第四條後段規定及民法249條第3項要求加倍還返定金。被告則抗辯略稱；「⒈原告於98年7月間主動致電本公司要求直接購買系爭標的房屋，經本公司承辦人孫睿蔆（已離職）承辦，承辦人孫睿蔆提醒原告應先看屋無誤後再行考慮購買事宜，惟原告表示已詳細瞭解產權狀況包含抵押權（含第二順位抵押權）設定情形，且經第二順位抵押權人楊經泓先生介紹已自行看過數次，故已充分瞭解屋況，並表示欲以10萬元購買其家具，故不必經本公司人員帶看及解說，可立即出價購買。孫睿蔆與原告相約於98年 7月28日簽訂斡旋契約書及交付1萬元斡旋金，同意以210萬元購買系爭標的，嗣後因所有權人不同意以該 210萬金額出售，承辦人孫睿蔆於98年8月1日將上開斡旋金1萬元退還原告。⒉98年8月28日約12：30，原告再次表示對系爭標的有購買意願，同時願意提高購買價錢為 230萬元，同日約15：00承辦人孫睿蔆原與原告約定簽訂「不動產買賣意願書」、「要約書」等契約，但原告堅持要求要以「買賣定金收據」簽訂才下要約，為此，承辦人孫睿蔆多次與原告協談，希望原告能同意以「不動產買賣意願書」、「要約書」等契約之簽訂方式下要約，但原告始終堅持要求要以「買賣定金收據」簽訂才下要約，承辦人孫睿蔆多次電話聯絡系爭標的所有權人林昕諭及第二順位抵押權人楊經泓以求確認此二人對於出售價格及第二順位抵押權之看法及意願，其中一通電話係由承辦人孫睿蔆以手機聯絡楊經泓其對購買案之意願時，原告亦在場聆聽（手機係以擴音方式對答），楊經泓電話中表示：「為求保障，所為之清償金額40萬須不經由林昕諭直接支付於楊經泓本人」。同日約17：09明承辦人孫睿蔆同樣以手機擴音對答方式聯絡林昕諭，同樣詢問其對購買案之意願時（原告亦在場聆聽），林昕諭電話中表示：「買賣價230萬，清償新光銀行 180萬，還給楊經泓40萬，稅費及服務費10萬，其後續與楊經泓間之債務問題，交由司法處理（所有權人林昕諭與抵押權人楊經泓間糾紛問題，目前由貴院另案審理中）」。是故，原告於瞭解所有權人林昕諭與抵押權人楊經泓對購買案之意願後，同日約17：56原告仍堅持要求要以「買賣定金收據」簽訂才要下要約，孫睿蔆基於尊重客戶，迫於無奈只好以「買賣定金收據」之簽訂充作要約書使用（訂約內容詳證一買賣定金收據）。⒊孫睿蔆經過一週（期間為98年8 月29日-98年9月 5日）與所有權人林昕諭與抵押權人楊經泓之協調，期間楊經泓曾表示：「一直聯絡不到林昕諭等語…」，期間原告亦曾表示：「有與楊經泓協調購買家具事宜不成，故房子購買也有問題，可能不成等語…」，本公司及承辦人孫睿蔆為求慎重，建議所有權人林昕諭與抵押權人楊經泓及原告等當面協商，經三方同意後遂於98年9月5日約11：00至本公司會議室協談，當日協談時，原告未到，授權由丙○○代理，抵押權人楊經泓亦未到，是故，無法協商第二順位抵押權塗銷相關事宜，本公司特約地政士因無法確確保障買賣雙方之權益，經原告代理人丙○○及所有權人林昕諭同意下決定不簽約，同時，原告代理人丙○○要求本公司退還斡旋金（現金10萬元另支票50萬元），惟本公司於向原告代理人丙○○索回「買賣定金收據」後立即無條件要退還上開現金及支票給原告代理人丙○○點收攜回，於此時原告代理人丙○○電話回報原告該系爭事件處理情形將「買賣定金收據」，原告於電話中要求原告代理人丙○○須將「買賣定金收據」及斡旋金（現金10萬元另支票50萬元）一同攜回，但礙於本公司規定及因辦理退還該款項作業已於該「買賣定金收據」蓋上作廢章，最後，原告代理人丙○○並未取回上開現金及支票，並要求取回該「買賣定金收據」，於此情形，本公司為示負責遂於該「買賣定金收據」上加註【本收據誤蓋作廢章其效力仍為有效等語】並加蓋公司印信以資昭信，當天下午原告親自至本公司取回斡旋金（現金10萬元另支票金收據50萬元）領取簽收證明）但拒絕繳回「買賣定金收據」。⒋按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」民法 565條定有明文。又52年台上字第2675號判例亦對居間有相當之說明，其要旨為：「民法第 565條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為己足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付。」是故，所有權人林昕諭與本公司所定之「專任委託銷售契約」其性質為居間並無疑問。專任委託銷售契約書」中本公司可代所有權人林昕諭收定金係於為銷售之便利性（因通常買方並無法與賣方見面會談並收受定金），而仲介業者之工作為居間行為一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間，故代收定金其性質僅係為便利仲介業者向所有權人報告訂約機會，而非具有民法 249條定金之性質，故其性質實質上較似斡旋金，主因係仲介業者並非因與所有權人一簽訂專任委託銷售契約」而取得代理簽訂買賣契約之權，實質上「專任委託銷售契約」之簽訂，其所有權人委託範圍並不及於該委託標的之出售同意。若仲介業者因居間完成（達成委託銷售底價），而所有權人毀約不賣者，僅生仲介業者與所有權人間因簽訂「專任委託銷售契約」之違約損害賠償問題，此問題之請求權並不及於類似原告此等身分之買方者。⒌按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」民法 565條定有明文。是98年9月5日在原告代理人丙○○同意下決定不簽約，同時，原告代理人丙○○要求本公司退還斡旋金（現金10萬元另支票50萬元），是故代理人丙○○之意思表示係是欲撤回本要約之意思表示，按民法 565條明文，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。故本撤回權之行使已於00年0月0日生效，縱然代理人丙○○未於當時立即取回該斡旋金，然同日下午原告即親自取回斡旋金（現金10萬元另支票50萬元）其雖執意不繳回「買賣定金收據」，但其撤回本要約之意思表示仍為有效力，故當然不生民法249條所定之情事。⒍原告於本系爭案件斡旋期間，數次以存證信函通知變更地址然經查證，原告所變更之地址所有權人皆非原告，且原告並未居住在該地址（由卷內送達證明回執可證），故原告多次變更其地址，且所變更之地址皆非其住所或工作地，就契約訂定原則，契約訂定雙方應本誠信訂定契約，然原告此舉絕非誠信行為，且有悖通常之經驗法則，實有可議之處，其居心為何？亦難謂常人之情。是故，原告以無法聯絡之地址致本公司無法聯繫其責任之歸屬係可歸責於原告之提供不實地址所致，是本公司並無過失責任」。
㈣核閱被告與訴外人林昕諭於98.7.17就訴外人所有之「台南
市○區○○○路二段一九七號四樓三」房屋一戶簽立之「專任委託銷售契約書」，被告稱其性質僅係「居間」，契約書中被告公司可代所有權人林昕諭收定金係於為銷售之便利性，因通常買方並無法與賣方見面會談並收受定金，而仲介業者之工作為居間行為一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間，故代收定金其性質僅係為便利仲介業者向所有權人報告訂約機會，而非具有民法249條定金之性質，故其性質實質上較似斡旋金，主因係仲介業者並非因與所有權人一簽訂專任委託銷售契約即取得代理簽訂買賣契約之權，實質上「專任委託銷售契約」之簽訂，其所有權人委託範圍並不及於該委託標的之出售同意。徵諸兩造前開就系爭房屋之購買程序之洽談與收受訂金情節觀之，被告所辯似與事實尚屬相符。
㈤再核閱原告提出為兩造所不爭之「買賣定金收據」及「買方
給付服務費承諾書」，該收據開宗明義寫明；茲因買方乙○○委託永慶不動產台南成功加盟店（即被告）「居間仲介」購買賣方林昕諭所有不動產...買方同意支付訂金新台幣60萬元。再核閱「買方給付服務費承諾書」也是同樣記載；乙○○委託永慶不動產台南成功加盟店（即被告）「居間仲介」購買...不動產。依兩式契約書所載，均明白載明；「居間仲介」，再斟諸兩造就買賣細節尚且多次與房屋所有人、抵押權人洽談，並非僅由被告全權代房屋所有人做成買賣決定，顯見被告抗辯其係「居間仲介」，應可採信。
㈥原告雖曾交付所謂訂金60萬元予被告收執，且其交付之名義
雖亦著名係定金，惟其簽署之「買賣定金收據」及「買方給付服務費承諾書」，該收據開宗明義寫明；茲因買方乙○○委託永慶不動產台南成功加盟店「居間仲介」，且原告於審理中經被告指出其曾有經營房屋仲介經歷，原告對此亦不否認，則其對契約中載明「居間仲介」之定義應該有相當認識，是則，被告抗辯收受原告之60萬元，應非係基於賣方身分收受訂金，應屬事理之常，而被告抗辯而係仲介者代收定金其性質僅係為便利仲介業者向所有權人報告訂約機會，而非具有民法249條定金之性質，應可採信。
五、綜上所述，被告收受原告之60萬元，非係基於賣方身分收受訂金，而係仲介者代收定金其性質僅係為便利仲介業者向所有權人報告訂約機會，而非具有民法249條定金之性質，則該60萬元既非民法249條定金之性質，從而，原告主張依民法第249條有關訂金之規定，請求被告加倍返還定金600,000元及自民國98年9月5日起至清償日止，按年息百分之5計算利息云云，核無理由，應予駁回。又原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
民事第二庭 法 官 何清池以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
書記官 謝明達