臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第1404號原 告 兆豐國際商業銀行股份有限公司法定代理人 王榮周訴訟代理人 盧世欽律師被 告 乙○○
黃韵筑甲○○共 同訴訟代理人 莊美貴律師複代理人 趙培皓律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，於民國99年6 月
8 日辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告乙○○與被告黃韵筑間於民國九十七年一月十日就坐落臺南縣新市鄉○○○段○○○○○號土地、地目：田、面積三千五百平方公尺、權利範圍百分之四○之買賣債權行為，及於民國九十七年二月十三日以買賣為原因之所有權移轉登記之物權行為均不存在。被告黃韵筑應塗銷前開土地之所有權移轉登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟陸佰陸拾柒元由被告乙○○、黃韵筑連帶負擔，其餘新台幣壹萬參仟陸佰陸拾柒元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張被告乙○○於民國88年12月21日分別擔任訴外人茂永貨運興業股份有限公司（下稱茂永公司）及轟達貨運有限公司（下稱轟達公司）向原告之前身交通銀行股份有限公司（下稱交通銀行）借款新臺幣（下同）各1 千萬元之連帶保證人。嗣茂永公司、轟達公司無力繳付自88年12月起應付之利息，目前茂永公司尚積欠原告本金900 萬元及其利息、違約金；轟達公司尚積欠原告本金1 千萬元及其利息、違約金。詎被告乙○○為逃避連帶保證責任，竟先於96年3 月2 日將其所有坐落臺南縣新市鄉○○○段○○○○○號土地、地目：
田、面積3,500 平方公尺、應有部分百分之40（下稱系爭土地），與其妻即被告甲○○基於通謀虛偽意思表示設定最高限額750 萬元之抵押權。系爭土地雖經原告於96年9 月間向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請囑託本院強制執行查封在案，惟於97年1 月14日遭本院以系爭土地之鑑價低於第1 順位抵押權，執行無實益而將系爭土地撤銷查封。原告再於98年8 月間重新調查被告乙○○之財產狀況時，始知被告乙○○於97年2 月13日將系爭土地以買賣名義移轉登記予其女即被告黃韵筑。而被告均為一家人，卻相互間設定高額抵押權及以買賣名義移轉登記，已顯突兀，且被告先辯稱係因被告乙○○向甲○○借款，因此於96年3 月2 日始設定抵押權，以保障被告甲○○之權利云云，卻又辯稱被告乙○○於96年3 月14日向被告甲○○借款500 萬元等語，兩者顯相矛盾。又被告抵押權設定之債權金額750 萬元亦與被告辯稱之借款500 萬元不符。再者夫妻間相互借款情形，本屬罕見，縱如被告所稱被告甲○○於96年3 月14日自其所有新市鄉農會帳戶領款後以轉帳方式存入被告乙○○之帳戶等情，僅能證明有500 萬元轉帳之事實，亦無法證明被告甲○○與乙○○間存有消費借貸關係。被告甲○○之帳戶金額來源為何？轉入被告乙○○帳戶後之流向為何？被告乙○○何以需此
500 萬元，其目的為何？均有疑義，被告應詳予說明。此外被告辯稱被告黃韵筑承擔被告乙○○對於被告甲○○250 萬元債務部分亦與一般人倫常情有違，顯有疑義。遑論被告黃韵筑於97年間僅23歲，何有資力承擔債務？被告之抗辯應屬空言無據。且被告乙○○與黃韵筑間之系爭土地買賣登記時間又緊接在原告聲請強制執行無實益而撤封之後，是被告乙○○、甲○○間就系爭土地於96年3 月2 日設定最高限額抵押權之行為及被告乙○○、黃韵筑就系爭土地於97年2 月13日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記、其買賣之債權行為及移轉之物權行為均應屬通謀虛偽意思表示而無效。因被告乙○○怠於確認上開抵押權及買賣關係不存在，又怠於依民法第767 條、第184 條、第185 條、第213 條第l 項請求被告甲○○塗銷系爭土地抵押權登記，並請求被告黃韵筑塗銷系爭土地所有權移轉登記。復因原告為被告乙○○之債權人，前述設定抵押權及所有權移轉登記等通謀虛偽意思表示已致原告之債權有未能受償之虞，原告在法律上之地位有不安之狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，應認原告有即受確認判決之法律上利益，原告爰依民法第24
2 條之規定代位被告乙○○請求法院確認被告乙○○與被告甲○○就系爭土地於96年3 月2 日設定最高限額抵押權行為及被告乙○○、黃韵筑於97年2 月13日就系爭土地所為之買賣關係不存在，並代位被告乙○○請求被告甲○○、黃韵筑塗銷上開抵押權及所有權移轉登記。又因被告乙○○現已無其他財產，被告乙○○就系爭土地所為所有權移轉登記行為及設定最高限額抵押權750 萬元之行為，顯然業已減少其積極財產，致其名下無任何財產，使原告之債權無法獲得清償，自有損害原告之債權，故若認被告乙○○、甲○○就系爭土地之抵押權登記，及被告乙○○、黃韵筑就系爭土地所為之買賣行為及所有權移轉登記行為，並非通謀虛偽意思表示，則被告乙○○亦因上開行為而有害及原告之債權，原告另依民法第244 條第1 項、第2 項規定，訴請法院撤銷前開設定抵押權及所有權移轉登記之債權及物權行為，併依同條第
4 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權及所有權移轉登記亦有理由等語。並聲明：（一）先位聲明：㈠確認被告乙○○與被告黃韵筑間就系爭土地，於97年2 月13日經臺南縣新化地政事務所（下稱新化地政所），以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記行為，其買賣之債權行為及移轉之物權行為均不存在。被告黃韵筑應塗銷前項所有權移轉登記。㈡確認被告乙○○與被告甲○○間就系爭土地，經新化地政所於96年
3 月2 日為被告甲○○設定本金最高額限750 萬元，存續期間自96年2 月15日至116 年2 月15日止，債務人及設定義務人均為被告乙○○之抵押權所擔保之債權不存在。被告甲○○應塗銷前項抵押權登記。（二）備位聲明：㈠被告乙○○與被告黃韵筑間就系爭土地，於97年2 月13日經新化地政所，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記行為，其買賣之債權行為及移轉之物權行為均應予撤銷。被告黃韵筑應塗銷前項所有權移轉登記。㈡被告乙○○與被告甲○○間就系爭土地，經新化地政所於96年3 月2 日為被告甲○○設定本金最高額限750 萬元，存續期間自96年2 月15日至116 年2 月15日止，債務人及設定義務人均為被告乙○○之抵押權設定行為應予撤銷。被告甲○○應塗銷前項抵押權登記。
二、被告則以被告乙○○於88年間因受茂永公司、轟達公司原有股東之誘，不知該2 家公司已發生財務危機，而將畢生積蓄投入茂永公司、轟達公司，並擔任總經理職務，被告乙○○甫上任總經理，交通銀行要求被告乙○○必需擔任連帶保證人，被告乙○○即於授信契約書上簽字成為茂永公司、轟達公司貸款之連帶保證人。未料被告乙○○才到任1 個月，該
2 家公司即因財務困難跳票而停止營業，被告乙○○之投資款項全部賠掉外，名下財產亦遭拍賣，一生積蓄轉眼間全部消失，被告乙○○投資失利後，只能打零工賺取生活費，甚至依賴被告甲○○過活。又系爭土地乃因被告甲○○先於93年2 月16日向台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）買下應有部分10分之3 ，再於93年5 月10日向訴外人林潘雪買下應有部分10分之1 而來，再因被告乙○○、甲○○均是臺南地區出生、長大，且被告黃韵筑對於土地規劃非常有興趣（大學時期即主修不動產與城鄉環境學系，更進入研究所研習相關課程），故被告甲○○計劃要在系爭土地上興建房屋，回鄉居住，然因系爭土地係農地，若要在系爭土地建築農舍，必須在系爭土地所在之臺南縣設籍滿2 年才得以申請，因被告乙○○於95年間即已設籍在臺南縣，被告甲○○為求符合前揭規定才將系爭土地以贈與之原因過戶到被告乙○○名下，目的是為了符合辦理農舍興建申請之手續，並非被告甲○○要贈與被告乙○○，且因被告乙○○想要在臺南另求發展，才向被告甲○○借款，被告甲○○因已將系爭土地移轉予被告乙○○，為保障權利，遂要求被告乙○○必須將系爭土地設定抵押權給被告甲○○以擔保債權，故於抵押權設定完成後才將款項匯入被告乙○○帳戶。又被告黃韵筑背負被告乙○○積欠被告甲○○之250 萬元債務，乃將系爭土地移轉為被告黃韵筑所有。是被告甲○○之抵押權設定登記確有債權存在而非虛偽。再者系爭土地原非被告乙○○所有，原即非原告債權之擔保，且被告甲○○係為興建農舍，為求符合規定才辦理系爭土地過戶移轉程序，故被告間就系爭土地所為移轉登記及設定抵押權，均無損害原告權利之故意，事實上亦未損害到原告之債權，故本件訴訟實無確認之利益存在，原告提起本件確認之訴實屬無理由。另系爭土地之抵押權於96年3 月2 日即已登記完成，且原告於本院96年度執助吉字第966 號清償債務強制執行事件時即已知悉有系爭抵押權設定之情事，迄至原告提起本件訴訟，早已逾撤銷權行使之1 年除斥期間，故原告請求撤銷系爭抵押權之設定，實無理由。系爭土地之抵押權設定確屬真實，在該抵押權所擔保之債權尚未清償前，原告亦無法從系爭土地獲取任何清償之實益，故原告之債權並不會因系爭土地所有權之移轉而受有損害，因此原告提起本件確認之訴訟，並無確認利益存在，原告之訴在法律上顯屬無理由等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告乙○○前於88年12月21日分別擔任茂永公司及轟達公司向原告之前身交通銀行借款各1 千萬元之連帶保證人。
茂永公司、轟達公司嗣無力繳付自88年12月起應付之利息，目前茂永公司尚積欠原告本金900 萬元及其利息、違約金，應由被告乙○○與黃彭艷英、陳福蔭、茂永公司連帶給付；轟達公司則尚積欠原告本金1 千萬元及其利息、違約金。
（二）被告甲○○於93年2 月16日自台糖公司處買下系爭土地應有部分10分之3 ，再於同年5 月10日向林潘雪買下系爭土地應有部分10分之1 ，共計應有部分10分之4 即百分之40。
（三）被告甲○○於96年2 月9 日以贈與為原因將系爭土地應有部分百分之40之移轉登記至被告乙○○名下。
（四）被告乙○○將系爭土地設定最高限額750 萬元之抵押權予被告甲○○，約定抵押權存續期間自96年2 月15日至116年2 月15日止，並於96年3 月2 日向臺南縣新化地政事務所（下稱新化地政所）辦理登記。
（五）被告乙○○於97年2 月13日以系爭土地於同年1 月10日買賣為原因，而移轉所有權登記予被告黃韵筑。
（六）原告於96年9 月10日聲請臺北地院囑託本院就被告乙○○所有之系爭土地強制執行，經本院96年度執助字第966 號清償債務強制執行事件於96年9 月17日發函新化地政所辦理查封登記在案。系爭土地經本院96年度執助字第966 號清償債務強制執行事件委託中華不動產估價師事務所鑑定價值為3,192,000 元。被告甲○○於96年10月17日向本院96年度執助字第966 號清償債務強制執行事件聲明行使抵押權參與分配。
（七）本院96年度執助字第966 號清償債務強制執行事件於96年11月21日發函通知原告，因原告未聲請續行拍賣，致該事件因系爭土地拍賣無實益而視為撤回強制執行，並於97年
l 月3 日經新化地政所辦理塗銷查封登記。
四、原告又主張被告乙○○與被告黃韵筑通謀虛偽意思表示而為系爭土地之買賣及所有權移轉登記；被告乙○○亦與被告甲○○基於通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，均構成侵害原告債權之行為，原告得依民法第242 條、第767 條、第184條、第185 條、第213 條第l 項規定，訴請確認被告乙○○與黃韵筑就系爭土地之買賣債權行為及移轉所有權之物權行為均不存在，並請求被告黃韵筑塗銷系爭土地之所有權移轉登記；另訴請確認被告乙○○與甲○○間就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告甲○○塗銷系爭抵押權登記等情，則為被告所否認，並以前開情詞抗辯。
經查：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。有民事訴訟法第247 條第1 項可資參照。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係或證書真偽或為法律關係基礎事實之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查本件原告以被告間分別就系爭土地所為之買賣債權及所有權移轉登記物權行為或系爭抵押權所擔保之債權均屬通謀虛偽意思表示而不存在，被告間就系爭土地所為之買賣債權行為及所有權移轉登記之物權行為或設定抵押權之物權行為，均有害及原告對被告乙○○之系爭借款債權，而請求確認被告間分別就系爭土地之買賣債權行為及所有權移轉登記之物權行為或系爭抵押權所擔保之債權均不存在，被告已否認原告主張之真正，並抗辯被告間就系爭土地之買賣債權行為及物權行為，與系爭抵押權所擔保之債權均屬真正等語，顯見原告就被告乙○○與黃韵筑間就系爭土地之買賣關係及被告乙○○與甲○○間就系爭抵押權所擔保之債權之存否均有主觀之不明確，足致原告就其主張不存在之買賣關係及系爭抵押權所擔保之債權關係有受侵害之危險，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，並得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸首揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，被告以前開所辯各項原告之訴並無理由之實體上事由，抗辯原告並無即受本件確認判決之法律上利益云云，要無可採，是原告提起本件確認之訴要屬合法，應予准許。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有司法院院字第2269號解釋及最高法院42年台上字第170 號判例可資參照。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。亦有最高法院48年台上字第29號判例意旨可參。本件原告以被告間就系爭土地之買賣債權行為及所有權移轉登記之物權行為，及設定系爭抵押權之物權行為，均屬通謀虛偽意思表示為由，而分別請求確認被告乙○○及黃韵筑間就系爭土地之買賣債權行為及物權行為，與被告乙○○與甲○○間就系爭抵押權所擔保之債權均不存在，既均為被告所否認，參照前開說明，兩造自應分別就其主張有利於己之事實負舉證之責，是被告應對其相互間就系爭土地之買賣關係及系爭抵押權所擔保之債權存在，即被告乙○○與黃韵筑間有買賣之合意及價金之交付；被告乙○○與被告甲○○間有借貸之合意及借款之交付等必要之點負舉證之責；原告則應就被告乙○○與黃韵筑間之買賣關係及消費借貸關係均係基於通謀虛偽意思表而為負舉證之責。
（三）被告雖辯稱被告甲○○乃為符合興建農舍之規定，始將系爭土地以贈與為名移轉所有權予被告乙○○，並由被告黃韵筑背負被告乙○○積欠被告甲○○之250 萬元債務，乃將系爭土地自被告乙○○移轉為被告黃韵筑所有云云。惟查系爭土地既以夫妻贈與為原因辦理所有權移轉登記為被告乙○○所有，且系爭土地登記謄本並未見該土地上有農舍之註記乙節，亦有原告提出之系爭土地登記謄本1 件在卷可稽，足見自被告乙○○取得系爭土地所有權之96年2月9 日起迄今已超過2 年甚久，但系爭土地卻仍未興建農舍，顯然被告辯稱系爭土地係為興建農舍，被告甲○○始移轉所有權予被告乙○○云云，並不實在，堪認系爭土地確係被告甲○○贈與被告乙○○無誤，被告空言抗辯被告甲○○並無將系爭土地贈與被告乙○○之意云云，並無可採。又查被告自承：被告乙○○與黃韵筑間移轉系爭土地，並無實質現金的交付，而是由被告黃韵筑背負被告乙○○積欠被告甲○○250 萬元的債務，該250 萬元的債務，被告甲○○已經在本院96年度執助字第966 號清償債務強制執行事件中陳報等語（見本院99年1 月5 日言詞辯論筆錄），足見被告乙○○與黃韵筑間就系爭土地之買賣並無任何價金之交付。再查被告甲○○僅在本院96年度執助字第966 號清償債務強制執行事件中，以抵押權人之身分向本院民事執行處陳報500 萬元之借款債權，此外並無被告甲○○所稱之250 萬元債權乙節，亦經本院依職權調閱本院96年度執助字第966 號清償債務強制執行事件全卷查對無誤，顯見被告辯稱被告黃韵筑乃承擔被告乙○○積欠被告甲○○之250 萬元債務作為買賣之價金云云，顯然不實，堪認被告乙○○與黃韵筑就系爭土地於97年1 月10月之買賣債權行為，及於同年2 月13日以買賣為原因之所有權移轉登記之物權行為，應均屬通謀虛偽意思表示，是堪信原告此部分之主張亦為可採。
（四）再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第87條第1 項前段、第184 條、第185 條前段、第213 條第1 項分別定有明文。又債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或因難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限，亦有最高法院45年台上字第1316號判例可資參照。另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242 條、第767 條第1 項亦有明文。
經查被告乙○○既為茂永公司及轟達公司對原告之系爭借款債務之連帶保證人，被告復自承被告乙○○名下之財產亦因該2 家公司財務困難而遭拍賣，一生積蓄轉眼消失之情，足見被告乙○○已無其他財產可供原告取償，則被告乙○○與黃韵筑明知其間並無買賣合意及價金交付之行為，竟仍就被告乙○○所有之系爭土地通謀虛偽簽訂買賣契約，顯足以損害原告系爭借款債權之追償，自均屬無效，且構成共同故意不法侵害原告系爭借款債權之侵權行為。惟被告卻執系爭無效之買賣契約向新化地政所辦理系爭土地之所有權移轉登記，致原告無法對系爭土地行使權利，堪認被告乙○○與黃韵筑間就系爭土地所為之買賣債權行為及移轉所有權之物權行為均有害於原告之系爭借款債權，是原告請求確認被告乙○○與黃韵筑就系爭土地於97年
1 月10日之買賣債權行為及於同年2 月13日之所有權移轉登記之物權行為均不存在，為有理由，應予准許。又被告乙○○及黃韵筑既均明知其間並無買賣關係，被告乙○○仍將系爭土地所有權之應有部分移轉登記予被告黃韵筑，足認其2 人間就系爭土地所為移轉所有權應有部分之物權行為，亦均屬於通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定，自亦屬無效，則原告代位行使被告乙○○之所有權及依侵權行為回復原狀之規定，亦得請求被告黃韵筑塗銷系爭土地之所有權移轉登記。從而原告依前開侵權行為法則及民法第242 條、第767 條規定，請求被告黃韵筑塗銷系爭土地應有部分百分之40之所有權移轉登記，亦有理由，應予准許。
（五）復查被告甲○○於96年3 月14日自其所有設於新市鄉農會帳號00000000000000帳戶提領500 萬元，轉帳至被告乙○○所有設於新市鄉農會帳號00000000000000帳戶內乙節，有被告提出之新市鄉農會取款憑條、活期儲蓄存款存摺封面影本各1 件附卷足憑，且經本院依職權向新市鄉農會查詢無誤，亦有新市鄉農會99年1 月29日市農信字第0993010015號函及其檢送之收入傳票、取款憑條、客戶往來交易明細各1 件存卷足參，並為原告所不爭執；參諸被告乙○○亦於96年3 月2 日經新化地政所辦妥登記最高限額750萬元之系爭抵押權予被告甲○○，約定抵押權存續期間自96年2 月15日至116 年2 月15日止，可知被告乙○○設定系爭抵押權予被告甲○○之時間與被告甲○○交付系爭50
0 萬元借款予被告乙○○之時間甚近，亦與社會上一般借款及設定抵押權擔保之情況不相違背，堪認被告乙○○與甲○○間就系爭500 萬元應有借款之合意，並合意以系爭土地設定最高限額750 萬元之系爭抵押權作為系爭500 萬元借款之擔保。雖原告主張被告乙○○與甲○○為夫妻，卻設定高額抵押權，已顯突兀，且被告先辯稱係因被告乙○○向被告甲○○借款，因此於96年3 月2 日始設定抵押權，以保障被告甲○○之權利云云，卻又辯稱被告乙○○於96年3 月14日向被告甲○○借款500 萬元等語，兩者顯相矛盾。又被告抵押權設定之債權金額750 萬元亦與被告主張之借款50 0萬元不符。再者夫妻間相互借款情形，本屬罕見，系爭500 萬元轉帳之事實，亦無法證明被告甲○○與乙○○間存有消費借貸關係。被告甲○○之帳戶金額來源為何？轉入被告乙○○帳戶後之流向為何？被告乙○○何以需此500 萬元，其目的為何？均有疑義，被告應詳予說明云云。惟夫妻乃屬不同之權利主體，而各得保有其所有之財產，是夫妻間並非一定利害關係共同而可視為一體不分彼此之財產，因此夫妻間因借款而由借款之一方提供不動產設定抵押權予他方作為借款之擔保，顯非全無可能，亦與社會之常情不相違背，被告乙○○、甲○○間既有系爭500 萬元借款交付之事實，則其2 人因此設定系爭抵押權作為系爭500 萬元借款之擔保，自與常理相符，原告僅以其2 人為夫妻，即謂系爭500 萬元非屬借款，尚屬無稽。又系爭抵押權乃最高限額750 萬元之抵押權，基於最高限額抵押權之特性，並不以系爭抵押權設定當時即有該最高限額債權之存在為前提，是被告甲○○先取得系爭抵押權後再交付系爭500 萬元借款，而對被告乙○○有50
0 萬元之借款債權，亦難認有何違反系爭抵押權之最高限額特性及矛盾之處。又被告乙○○、甲○○間就系爭抵押權所擔保之債權存在既已負舉證之責，原告主張其2 人間乃屬通謀虛偽意思表示應由原告舉證證明之，然原告卻主張應由被告說明被告乙○○或甲○○之系爭500 萬元之來源、流向、目的云云，顯然違反舉證責任之分配，同屬無據。是原告前開之主張僅屬推測之詞，均不足以否認被告甲○○對被告乙○○之系爭抵押權所擔保之500 萬元借款債權之存在，原告主張系爭抵押權所擔保之債權乃屬通謀虛偽意思表示，並不存在云云，要無可採。從而原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並進而依民法第18
4 條、第185 條、第213 條第l 項及第242 條、第767 條規定，請求被告甲○○塗銷系爭抵押權登記，均無理由，不應准許。
五、原告再主張被告乙○○設定系爭抵押權之行為有害於原告之債權，原告得另依民法第244 條第1 項、第2 項、第4 項規定，訴請撤銷設定系爭抵押權之債權及物權行為，並請求被告甲○○塗銷系爭抵押權云云，亦為被告所否認，辯稱原告之撤銷權已逾1 年之除斥期間等語。經查：
（一）按債務人所為之無償行為有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時，亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅。民法第244 條第1 項、第2 項、第245 條分別定有明文。而民法第245 條所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；在有償行為，則除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算1 年之期間。又民法第244 條第1 項之撤銷訴權，依同法第245 條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。亦有最高法院85年台上字第1941號判例可資參照。
（二）經查被告乙○○與甲○○間就系爭土地所為系爭抵押權設定之物權行為，乃早於96年3 月2 日，且原告於同年9 月10日聲請臺北地院囑託本院就被告乙○○所有之系爭土地強制執行，被告甲○○並於同年10月17日以其對被告乙○○有系爭抵押權所擔保之系爭500 萬元借款債權，而向本院96年度執助字第966 號清償債務強制執行事件聲明行使抵押權參與分配，本院96年度執助字第966 號清償債務強制執行事件因此於同年11月21日發函通知原告，因原告未聲請續行拍賣，致該事件因系爭土地拍賣無實益而視為撤回強制執行，既如前述，足見原告早於96年11月間應已知悉系爭抵押權之存在有害及原告之系爭借款債權。然原告遲至98年11月11日始提起本件撤銷訴訟，亦有本院收文戳章印文蓋於原告起訴狀在卷可查，距原告早於96年11月間即知悉系爭土地因有系爭抵押權之設定而有拍賣無實益及侵害原告之系爭借款債權時起，相隔達2 年，顯已逾債權人訴請法院撤銷債務人無償詐害行為之1 年除斥期間，依民法第245 條規定，原告之撤銷權已經消滅，不得提起本件撤銷詐害行為之訴，則原告依民法第244 條第1 項、第
2 項及第4 項規定，請求撤銷被告乙○○及甲○○間於96年3 月2 日就系爭土地所為之系爭抵押權之債權及物權行為，並塗銷被告甲○○之系爭抵押權，均無理由，不應准許。
六、本件原告先位聲明請求確認被告乙○○與黃韵筑就系爭土地之買賣債權及移轉所有權物權行為均不存在，與被告黃韵筑應塗銷系爭土地之所有權移轉登記部分，既有理由，則原告備位聲明請求撤銷被告乙○○與黃韵筑就系爭土地之買賣債權及移轉所有權物權行為，與被告黃韵筑應塗銷系爭土地之所有權移轉登記部分，自無論述之必要，附此說明。
七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第87條第1 項亦分別定有明文。經查本件訴訟費用即為第一審裁判費27,334元，經核原告之訴為一部勝訴、一部敗訴，且被告乙○○、黃韵筑敗訴部分乃屬不可分，本院審酌原告勝訴部分及敗訴部分之情節相當，因認本件訴訟費用應由被告乙○○、黃韵筑連帶負擔2 分之1 即13,667元，其餘13,667元由原告負擔，爰確定本件訴訟費用額如主文第3 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，亦非兩造協議之爭點，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第87條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
民事第三庭 法 官 林雯娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按上訴之標的金額繳納上訴費用。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
書記官 楊建新