臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第1593號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 戊○○
丁○○被 告 乙○○
丙○○上列當事人間請求撤銷抵押權登記等事件，於民國99年1 月26日辯論終結，本院判決如下：。
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣柒仟參佰捌拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張被告乙○○於民國93年4 月28日向原告借款新台幣（下同）120 萬元，惟自同年4 月22日起即未依約繳款，迄今尚欠本金678,263 元及其利息，依雙方於同年11月25日所簽訂之信用借款契約書第4 章第6 條第1 款之約定，系爭借款債務視為全部到期。原告為確保債權，遂就被告乙○○所有如附表所示土地及房屋（下稱系爭房地），向本院聲請強制執行，惟被告就系爭房地已於96年3 月12日設定250 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），致原告遭執行法院以拍賣價格不足清償抵押權予以換發債權憑證結案。然抵押權應以債權存在為前提，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任。系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被告間並無對價關係，依民法第244 條規定，原告得請求撤銷系爭抵押權之債權及物權行為，並請求塗銷系爭抵押權。而原告在96年7 月間聲請本院扣押系爭房地時就知道有系爭抵押權之設定，但被告丙○○並未陳報伊的抵押債權，因此原告認為並無拍賣無實益之問題，直到本院民事執行處於98年12月15日發文通知原告系爭房地拍賣無實益，原告始知悉被告有詐害原告債權之情事等語。並聲明：（一）被告間就系爭房地於96年3 月12日向臺南縣永康地政事務所（下稱永康地政所）登記之250 萬元抵押權之債權行為及抵押權設定之物權行為均應予撤銷。（二）被告丙○○就系爭房地於96年3 月12日經永康地政所以96永一字第37190 號收件，以設定為原因所為之抵押權登記應予以塗銷。
二、被告乙○○則以伊確實自93年、94年起向被告丙○○借款等語資為抗辯，並聲明：如主文第1 項所示。
三、被告丙○○另抗辯被告乙○○是被告丙○○的姊姊，自93年起開始向被告丙○○借錢，到94年間，被告乙○○還要借錢，被告丙○○即要求被告乙○○簽立借據及支票，但被告乙○○簽發之支票自95年底起就沒有兌現，只剩下支票換支票，所以被告才於96年間設定系爭抵押權，被告乙○○總共向伊借款約300 萬元，伊都是從伊的弟弟即訴外人王財富的存摺領出現金交付被告乙○○，王財富存摺裡之大筆現金提款都是伊提出來借給被告乙○○。被告丙○○在96年間系爭房地強制執行時有向法院陳報系爭抵押權之債權，後來法院也將伊的證明資料寄還給伊等語，並聲明：如主文第1 項所示。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告乙○○於93年4 月28日向原告借款120 萬元，自同年月22日起迄今未依約繳款，目前尚欠本金678,263 元及自96年1 月28日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息。
（二）原告於96年7 月間聲請本院扣押系爭房地時，知悉被告間有設定系爭抵押權，原告另於98年間聲請本院98年度司執字第79853 號強制執行事件拍賣系爭房地，經本院民事執行處以拍賣無實益核發債權憑證結案。
五、原告雖主張被告間就系爭房地所為之系爭抵押權設定並無對價關係，且有害於原告之債權，原告於96年間並不知系爭房地有拍賣無實益之問題，直到本院民事執行處於98年12月15日通知原告系爭房地拍賣無實益，原告始知悉被告有詐害原告債權之情事，原告得依民法第244 條規定，請求撤銷被告間就系爭抵押權之債權及物權行為，並請求被告丙○○塗銷系爭抵押權云云，則為被告所否認，並分別以前開情詞，辯稱被告乙○○確實有向被告丙○○借款約300 萬元等語。經查：
（一）被告丙○○就被告乙○○所有系爭房地於96年3 月12日經永康地政所以96永一字第37190 號收件，以設定為原因登記系爭抵押權乙節，有原告提出之系爭房地登記謄本共2件，且為被告所不爭執，復經本院依職權向永康地政所調閱系爭抵押權設定之全部申請資料查對無誤，有永康地政所99年1 月5 日所登記字第0980009610號函檢送之系爭抵押權登記申請資料1 份在卷可稽，自堪信為真實。又被告間就系爭抵押權所擔保之借款債權存在乙節，雖據被告丙○○提出王財富之存摺、借據、本票、永康地政所他項權利證明書影本各1 件、支票影本12張為證，惟上開書證，僅足證明被告乙○○設定系爭抵押權予丙○○，並以向被告丙○○借款之名義書立借據、簽發本票及支票予被告丙○○，及王財富之存摺帳戶內有多筆現金被領出等情，然對於被告丙○○有無交付伊所稱約300 萬元之借款予被告乙○○乙節，均無從為積極之證明，原告復否認系爭抵押權所擔保之借款債權存在，是被告辯稱被告乙○○向被告丙○○借款約300 萬元云云，尚無可採，堪認原告主張被告之系爭抵押權設定之債權及物權行為乃屬無償，並有害及原告對被告乙○○之系爭借款債權乙節為真實。
（二）惟按債務人所為之無償行為有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，
1 年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅。民法第24
4 條第1 項、第245 條分別定有明文。而民法第245 條所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；在有償行為，則除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算1 年之期間。又民法第244 條第1 項之撤銷訴權，依同法第24 5條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。亦有最高法院85年台上字第1941號判例可資參照。
再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。為民事訴訟法第277 條前段所明定。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。亦有最高法院17年上字第917 號判例可資參照。是債權人主張其債權因債務人處分財產之無償行為被侵害而提起訴訟，自應由債權人就其主張撤銷詐害行為之權利存在，且未逾除斥期間之有利事實負舉證責任，否則即應駁回其訴。
（三）經查被告間就系爭房地所為之系爭抵押權之設定物權行為，既早於96年3 月12日，有如前述，原告並自承其在96年
7 月份聲請扣押系爭房地時就知悉有系爭抵押權之設定，但被告丙○○並沒有陳報抵押債權等語（分別見本院99年
1 月19日、同年月26日言詞辯論筆錄），足見原告早於96年7 月間應已知悉被告丙○○之系爭抵押權所擔保之債權不存在，原告並可知悉系爭抵押權之存在有害及其對被告乙○○之系爭借款債權。雖原告主張其於96年間並不知系爭房地有拍賣無實益之問題，直到本院民事執行處於98年12月15日通知原告系爭房地拍賣無實益，原告始知悉被告有詐害原告債權之情事，原告得依民法第24 4條規定請求撤銷及塗銷系爭抵押權云云。惟原告於96年間聲請本院扣押系爭房地，嗣並聲請本院以97年度執字第43618 號給付票款強制執行事件查封、拍賣系爭房地，而由本院併入本院96年度執字第83195 號給付借款強制執行事件併案執行，後經本院執行結果，系爭房地因無實益，又無其他可供執行之財產，致未能全部執行，本院即於97年7 月30日核發本院南院雅96執正字第83195 號債權憑證予原告，並於該債權憑證上載明：「一、本院96年度執字第83195 號（97年度執字第43618 號併入）債權人安泰商業銀行股份有限公司與債務人乙○○間給付借款強制執行事件，經執行結果：本件債務人不動產因無實益，又無其他可供執行之財產，致未能全部執行。：：：」等語之情，有原告提出之本院南院雅96執正字第83195 號債權憑證1 件附卷足憑，足認原告最遲於97年7 、8 月間即已知悉系爭房地因有系爭抵押權之設定而有拍賣無實益之問題，顯無原告所稱其遲至98年12月15日始知悉系爭房地拍賣無實益及被告有詐害原告債權之情事，原告既未能提出其確實遲至98年12月間始知悉系爭抵押權設定侵害其對被告乙○○之系爭借款債權之證明，原告上開主張自無可採。又查原告遲至98年12月22日始提起本件撤銷訴訟，亦有本院收文戳章印文蓋於原告起訴狀在卷可查，距原告最遲於97年7 、8 月間知悉系爭房地因有系爭抵押權之設定而有拍賣無實益及侵害原告之系爭借款債權時起，相隔達1 年餘，顯已逾債權人訴請法院撤銷債務人無償詐害行為之1 年除斥期間，依民法第245 條規定，原告之撤銷權已經消滅，不得提起本件撤銷詐害行為之訴，則原告依民法第24 4條規定，請求撤銷被告間於96年3 月12日就系爭房地所為之系爭抵押權之債權及物權行為，並塗銷被告丙○○之系爭抵押權，均無理由，不應准許。
六、再按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第
1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用即為第一審裁判費7,
380 元，原告之請求為無理由，自應由原告負擔訴訟費用，本院爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用額為7,380 元。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，亦非兩造協議之爭點，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
民事第三庭 法 官 林雯娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴費用。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
書記官 楊建新┌────────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│1 │臺南縣│永康市 │大灣 │ │7356-1 │建│135 │1分之1 ││ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┤│ │備考 │ │└─┴───┴──────────────────────────────────┘┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬─────┐│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 ││ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────┤ ││ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物用│ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │途 │ ││號│ │ │屋層數│合 計 │ │ 範圍 │├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼─────┤│1 │3777│台南縣永康市大│住家用│一層：47.01 │陽台：9.67│ 全部 ││ │ │灣段7356-1地 │、五層│二層：81.37 │電梯樓梯間│ ││ │ │號------------│樓房鋼│騎樓：31.62 │：15.79 │ ││ │ │--台南縣永康市│筋混凝│夾層：13.89 │ │ ││ │ │西灣里國光六街│土造 │總面積：173.89 │ │ ││ │ │92 號 │ │ │ │ ││ ├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴─────┤│ │備考│ │└─┴──┴───────────────────────────────────┘