臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第271號原 告 甲○○訴訟代理人 周仲鼎 律師被 告 丁○○
己○○兼 共 同訴訟代理人 戊○○
12五樓上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國98年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣叁拾伍萬貳仟叁佰陸拾元，及被告丁○○自民國98年3月12日起，被告己○○自民國98年3月12日起，被告戊○○自民國98年3月31日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣捌仟柒佰肆拾捌元由被告連帶負擔新台幣肆仟叁佰柒拾肆元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新台幣叁拾伍萬貳仟叁佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
㈠、原告於台南縣永康市○○路○○○○號房屋之一樓店面經營小火鍋生意，又被告丁○○、戊○○及己○○亦於上開同棟房屋之二樓合夥開設「佳鄉餐飲附設卡拉0K」店（下稱佳鄉卡拉0K店）。被告丁○○為掛名之卡拉0K店負責人，然實際上該店由被告丁○○、戊○○及己○○等三人合夥經營。民國（下同）97年10月11日，佳鄉卡拉OK店因被告等管理不慎，發生火災，又未依相關建築法規規定，辦理建築物公共安全檢查簽證申報，亦未有相當之防火器具及措施，因此火勢漫延至一樓，致使原告所有之一樓店外招牌帆布、店內物品、生財器具及室內裝潢等，有大範圍壞損之情形，受火災波及之一樓火鍋店，滿目瘡痍。原告每日約有新台幣（下同）15,000元之營業損失，為儘早恢復營業，故即委請人員進行修繕工程，工程零碎耗時，雖經原告督促工程進度，前後仍花費共二十個工作日，原告因此有二十天無法營業之情事，重新開幕後更受客源流失之害，又相關修補工程（只做修補未做全部更新）開銷亦將近405,975元，為此，原告著實受有嚴重金錢損害。
㈡、被告應連帶賠償原告總金額705,975元，包含之明細如下：⒈修繕工程費部分：
⑴店外招牌79,500元、鐵架帆布18,000元、水電修繕82,275元
、冷氣及冰箱43,900元、監視器55,300元、店內裝潢77,000元、店內營業用物品及生財器具50,000元，以上原告共計花費405,975元。
⑵此修繕費用有相關估價單及收據可知，且原告亦確實受有上
開損害，被告空言隨意否認，實無道理。另原告之保險公司即明台產物保險股份有限公司亦有請求允揚保險公證人有限公司就原告之損失加以估價，經其估價結果：
①建築物部分（所指乃為照明燈具、電器線路及配電箱等，非指建築物本身）：27,458元。
②營業生財損失（空調、冷凍庫、冷藏庫、招牌、廣告及監視器等）：212,597元。
③營業裝修（天花板、壁紙、木造隔版油漆等）：56,800元。
⑶允揚保險公證人有限公司估價之淨損金額共為296,588元，
與原告請人重新修繕之金額405,975元亦相差不多，且重新修繕需另外花費工錢，本就比單純損害金額高，故原告之損害金額計算應以原告出具之估價單計算較為可採，而非以保險公司所估之損失金額計算。又允揚保險公證人有限公司估價原告之淨損金額共為296,588元，然原告因為並未全額保險，故總賠償金額為112,849元，上開112,849元並非原告財產之淨損金額。
⒉營業損失部分：
⑴依民事訴訟法第222條第2項規定，原告所經營之火鍋店，扣
除成本後，每日約有5,000元之淨收入，自97年10月11日起至97年10月31日止，原告有二十日被迫不得營業，淨利損失高達100,000元；此外迫於現場善後及重建工作之需，原告請求店內員工及廚師等16名，於上開期間內到場幫忙，且即使無法營業亦須依照勞動契約給予員工薪資，故原告此期間內共給付205,610元之工資，另原告於該期間內亦須給付房屋租金每月50,000元，二十日約損失33,333元，故上開期間原告實質上已給付之損失即為238,943元。綜上所述，就營業之損失，原告僅先向被告等請求300,000元，應屬合理。
⑵辣媽臭臭鍋乃原告與丈夫兩人合夥經營之小本經營之小型火
鍋店，本即屬免用統一發票之店家，被告本身經營卡拉OK店亦屬免用統一發票之店家，亦無報稅資料，其強要求原告須提出報稅資料顯無道理，原告與先生二人扣除所有成本花費後，火鍋店每日約有5,000元之收入，應屬合理。又因被告等未善盡管理之責而過失導致該場火災發生，波及位於一樓原告所經營之辣媽臭臭鍋店，於該店整修期間，其店內之員工廚師及工讀生仍需負擔每日之生活費用，因火災之故無法正常工作而中斷收入來源，對其店內員工而言甚為無辜，且上開員工確皆有回店幫忙整理、清洗及重新佈置，原告即使無法營業亦須依照勞動契約給予員工薪資。另被告雖質疑尚未整修完成重新開幕，何須每日要員工回店幫忙云云，然原告亦不忍心因本次火災事件，讓賴本件工作維持家計之員工或打工賺生活費之學生斷炊，遂請員工於火災後繼續回店內協助整修打掃事宜，並照常發放工資，此實屬依法必須之行為，況火災發生後、所有餐具桌椅必須一一清洗、裝潢重新佈置、桌椅家電用品重新購買與擺設，所有事情須於二個多星期完成，故請原先三位正職員工及數位工讀生繼續回店幫忙，不要因此轉換工作或離職，實屬正當。因此，原告請求於無法正常營業期間，勞工薪資損失205,610元部分，實為有理由。被告要原告對勞工推卸責任，拒發工資，亦不厚道，顯無理由。
⑶另外房租亦屬原告之損失，蓋原告承租房屋無法營業，租金之給付本即為損失。
⑷綜上所述，勞工薪資損失205,610元，房租損失33,333元，
共即損失238,943元，其餘約6萬餘元作為原告夫妻之20餘日之工作營業收入，應屬合理，故原告要求30萬元之營業損失，實屬正當。
⒊因被告三人之過失致原告損失共計705,975元，原告請求被
告三人連帶給付700,000元，應屬合理。又本件原告已多次與被告等商談，請求被告三人就原告之上開損失應予以賠償，不料被告皆置之不理，顯然無誠意賠償原告損失之心意甚明。綜上所述，被告丁○○、戊○○和己○○三人共同經營佳鄉卡拉OK店，因監督管理不慎，未善盡管理之責，致生該場火災，而原告所受損失與被告三人之過失行為有因果關係，被告自應對原告負共同侵權行為責任，原告之請求實屬有據。
㈢、被告丁○○、戊○○和己○○確為佳鄉卡拉0K店之共同經營人無誤：
⒈就被告丁○○與己○○抗辯二人非佳鄉卡拉0K店合夥人一事
主張：被告丁○○乃是佳鄉卡拉0K店之使用人及掛名登記之負責人，當然亦是屬於合夥經營人之一，當無疑問。另被告己○○於火災發生及調解委員會時，皆一再向原告宣稱，佳鄉卡拉0K店他只佔三成之股份，請原告向丁○○、戊○○夫妻索賠；另外二戶每月之水費都由分裝水表計費，故亦是己○○與原告或原告之同事核算，此原告店內同事亦皆知情，且己○○亦時常向原告抱怨被告間合夥分配利潤之問題，如今發生火災即主張並非合夥人云云，顯屬無理。另被告己○○與其妻子方素玉於台南縣消防局約談時，亦承認有合股佳鄉卡拉0K店，顯見被告己○○確實為佳鄉卡拉0K店之合夥人。
⒉被告戊○○為負責佳鄉卡拉0K店之營運，舉凡店內大小事物
皆由其全權掌管，其亦自承為該店之共同經營人部份並無爭議。被告丁○○為佳鄉卡拉0K店之登記名義人，亦為戊○○之先生，因此其為該店之共同經營人部分，自顯而可知。
⒊另被告己○○妻方素玉於97年10月12日於台南縣消防局談話
暨調查報告可知，己○○確實應屬共同經營人無誤，蓋該談話紀錄乃於本案火災發生之初製作完成，所有相關人等尚處驚慌情緒中，尚未思及日後訴訟究責，而較少自身利害、責任考量下所為陳述，並有被談話人方素玉及在場人己○○之簽名為證，足資認定被告己○○對其與被告戊○○合股佳鄉卡拉0K店一事不爭執；此外，證人亦證稱：己○○於火災發生時及和解時皆自承其確為佔三成股份之股東並每月與其核算水費；又被告己○○於火災發生初期亦確實向消防局表示其為業主可知，因此被告己○○亦為該店之共同經營人無誤。
⒋綜上所述，本件被告等人雖欲由名下毫無資產之戊○○一肩
扛起，以逃避民事求償責任，然從上開筆錄、證人證詞及房屋租賃契約簽約作保等情形可知，被告丁○○、戊○○及己○○確係為佳鄉卡拉0K店之共同經營人，應無疑問。
㈣、被告三人等因未善盡管理之責，疏忽導致煙蒂引起火災，應注意能注意卻未注意，基於共同侵權行為責任，應連帶負損害賠償責任：
⒈依據台南縣消防局火災原因調查報告書中亦明確說明，火災
初期火勢集中於二樓佳鄉卡拉0K店內燃燒以綜合研判火災起火戶為二樓佳鄉卡拉0K店。另現場亦排除人為縱火電器因素用火不慎所引起之火災之可能性，惟於火災處有橘色大垃圾桶內收集大量菸蒂及塑膠袋、紙張、竹筷等易燃物，當菸蒂未完全熄滅或尚保有餘熱即被放入垃圾桶，於該桶內熱源、可燃物兼備之蓄熱環境下，即可醞釀起火致火災發生，是以台南縣消防局研判本案起火原因為：「以菸蒂導致火災發生之可能性較大」。綜上所述，本案火災之發生，乃因上開佳鄉卡拉OK店之經營人即被告等三人，管理疏於注意店內菸蒂仍未完全熄滅而丟棄於大垃圾桶內，導致火災發生，應注意能注意卻未注意，由此可知，本案被告丁○○、戊○○和己○○基於該店之共同經營人之身分，應依民法第184條及第185條之規定，數人共同不法侵害他人之權利，連帶負損害賠償責任。
⒉被告戊○○係為被告己○○之雇主，須與行為人即被告己○
○連帶負侵權行為損害賠償責任：被告戊○○於98年10月14日之言詞辯論筆錄中陳稱：「被告己○○是我僱用的服務生，他是因為煙蒂沒有處理好才會發生本件火災。」，退萬步言，本案被告己○○縱令為被告戊○○所僱用之服務生，然因其未將菸蒂處理好而致生系爭火災，係為應注意能注意卻未加以注意，而於執行職務時，不法侵害原告之權利，被告己○○應依民法第184條負侵權行為責任，而被告戊○○既為被告己○○之雇主，自應依民法第188條負連帶之損害賠償責任甚明。
㈤、雖被告一再口口聲聲強調其有與他人和解，並質疑原告獅子大開口，惟從本案系爭房屋（台南縣永康市○○路○○○○號）之屋主乙○○所出具之聲明書中可知，被告戊○○雖與其達成和解，然並未依照和解書內容按月給付訴外人乙○○賠償金，共計尚欠4萬元整，由此可知，在被告戊○○毫無財產之情形下，被告和解誠意不足且態度不佳，實令原告擔心，故無法與其和解等情。
㈥、並聲明：求為判決：⒈被告應連帶給付原告705,975元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告丁○○只是掛名負責人，從未去佳鄉卡拉OK店，也從未插手或干涉佳鄉卡拉OK店之經營。被告己○○原為佳鄉卡拉OK店之前身歡唱卡拉OK負責人，於94年12月間將該店之經營權及營業器具全部盤讓被告戊○○，己○○與房東之租期屆滿後，改由被告戊○○於96年10月25日與房東訂立租賃契約書，租期至97年10月24日止。被告戊○○為佳鄉卡拉OK店火災發生時，唯一之實際負責人，被告丁○○、己○○二人就該店之經營與火災之發生，完全無任何關聯，原告主張佳鄉卡拉OK店實際上是由被告等三人合夥共同經營云云，根本與事實不符。
㈡、火災究竟如何發生？被告戊○○是否應負相關刑事或民事之責？尚有待鑑定。按佳鄉卡拉OK店所僱用清潔打掃之員工方素玉，於火災發生當天97年10月11日上午7時去打掃時，現場並未發生任何異狀，方素玉一直到當天上午10時許才打掃完畢離去，若起火點在佳鄉卡拉OK店內，方素玉在打掃時絕對會發現。事實上，火災尚未發生時，即當天中午12時許，有人即目睹佳鄉卡拉OK店的樓下，即一樓原告所經營的辣媽臭臭鍋招牌下緣的電線短路起火，霹靂作響如放鞭炮一般，被告戊○○已請檢方重新調查及鑑定起火原因。
㈢、原告所主張之損害發生原因、損害之金額，被告全部爭執及否認之，茲分別抗辯如下：
⒈修繕工程費：店外招牌等設施，及店內生財器具是否有損害
？遭到如何程度之損害？有無換裝或購置新品之必要？應請原告具體說明及一一舉證，原告所提出之相關估價單及收據，被告全部爭執及否認。況且原告所受損之物品均已使用多年，以新品價格要求賠償，亦無理由。
⒉營業損失：否認原告固定約有15,000元之營業收入，每日約
有5,000元之淨收入（原告若有那麼多之收入，為何沒有任何報稅之資料？），並否認原告有二十日無法營業。又僱主若有非歸責之原因，而致受僱之勞工無法提供勞務，依勞動基準法第1條第1項應回歸適用民法第225條第1項之規定，僱主本來即無給付受僱勞工薪資之義務，被告否認原告有給付該段期間其員工之薪資，原告所提出之給付工資證明書，被告全部否認。又原告與房東本即訂有租賃契約，不論有無發生火災，有無營業，原告均有依約給付租金給房東之義務，原告主張20日無法營業，亦須給付之租金應由被告賠償，顯無理由。
⒊原告因本件火災，其所投保之明台產物保險公司已理賠其全
部損害，則原告是否已將其損害賠償請求權轉讓予保險公司？若將來保險公司代位行使被保險人（原告）對於第三人（被告）之請求權，被告豈不是要重覆賠償二次等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：求為判決：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、門牌台南縣永康市○○路○○○○號系爭房屋為訴外人乙○○所有，系爭房屋1樓部分由原告承租經營「辣媽臭臭鍋」火鍋店，每月租金5萬元，2樓部分由被告戊○○承租，被告己○○擔任連帶保證人，經營佳鄉卡拉0K店，每月租金2萬元。
㈡、系爭房屋於97年10月11日14時51分許發生火災，致使原告所經營「辣媽臭臭鍋」火鍋店之店外招牌、帆布、冷氣、冰箱、監視器及室內裝潢等物品器具毀損。火災發生後，被告戊○○即與系爭房屋所有人乙○○終止租賃契約，並就毀損系爭房屋2樓部分與乙○○和解，由乙○○自行修繕。原告仍繼續承租系爭房屋1樓並修繕本件火災毀損部分，「辣媽臭臭鍋」火鍋店於97年10月11日至29日修繕期間停止營業，嗣於97年10月30日開始營業。
㈢、明台產物保險股份有限公司就「辣媽臭臭鍋-商業火災保險理賠案」依保險契約認定總賠償金額為112,849元，明台產物保險股份有限公司因本件火災保險事故發生，依保險契約給付原告保險金12,849元。
四、得心證之理由：
㈠、佳鄉卡拉0K店係由被告戊○○一人負責經營或由被告戊○○與被告丁○○、己○○三人共同經營？⒈原告主張佳鄉卡拉0K店是由被告戊○○與被告丁○○、己○
○三人共同經營乙節，已據原告提出台南縣政府97年10月9日府工使字第0970230208號函為證，且經證人方素玉於台南縣消防局訪談時證述：伊先生己○○與戊○○合股經營佳鄉卡拉OK店等語，有台南縣消防局98年3月12日南縣消調字第0980003345號函附97年10月12日台南縣消防局談話紀錄附卷可稽，及證人丙○○○證稱：「我受僱（原告）五、六年了，…，我們一樓跟二樓的卡拉OK是同一個水錶，都是己○○下來跟我們算水費，…，我有跟己○○講過話，己○○說他是卡拉OK的股東，他只有占三股而已，…，而且火災那天有人問卡拉OK的負責人是誰，有人說是己○○，但是己○○說他是小股三股而已，…，己○○跟我說戊○○是比較大股七股，他是小股三股，…除了己○○以外，我還看過戊○○，還有另外一個男生，叫什麼名字不知道，差不多四、五十歲，也會到卡拉OK工作」等語明確（見98年7月1日言詞辯論筆錄），而被告丁○○既為佳鄉卡拉0K店之使用人，且與被告戊○○為夫妻關係，則原告主張佳鄉卡拉0K店為被告戊○○與被告丁○○、己○○三人共同經營乙情，堪信屬實。
⒉被告雖辯稱：佳鄉卡拉0K店是由被告戊○○一人負責經營，
與被告丁○○、己○○無關云云；惟觀證人乙○○證述：「卡拉OK是何人經營我不清楚」等語（見98年7月1日言詞辯論筆錄），並不足為有利於被告之認定，且原告既已有適當之證明，被告欲否認其主張，即不得不更舉反證。惟被告對其前揭所辯並未能舉證證明之，要難採信。
㈡、被告戊○○、丁○○及己○○等三人是否應就系爭房屋1、2樓發生火災負過失責任？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段及第185條第1項前段定有明文。又民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為），共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，是依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任。
⒉本件被告三人共同經營佳鄉卡拉0K店，於97年10月10日凌晨
3時許，佳鄉卡拉0K店結束營業後，應注意消費者使用過之煙蒂，應確認其火苗已完全熄滅，方得集中置入垃圾桶內，惟被告己○○竟疏未注意，將煙蒂完全熄滅或煙蒂尚保有餘熱即被放入於置有塑膠袋、紙張、竹筷等易燃物之小垃圾桶內，而被告丁○○、戊○○亦應同盡監督管理之責，竟亦疏未注意。嗣於翌日之97年10月11日上午10時許，不知情之打掃人員方素玉，逕將上開小垃圾桶內之垃圾集中於休息室走道上之橘色垃圾桶內後即為離開。同日下午2時許，在該桶內終因熱源、可燃物兼俱及適當之蓄熱環境下而起火燃燒，造成佳鄉卡拉0K店內部裝潢及物品大部分受焚燬呈現焦黑狀，亦造成原告經營之「辣媽火鍋店」受有輕微燻燒、煙損等損失，經台南縣消防局出動消防車到場滅火，始未釀成大禍之事實，已據原告提出照片為證，且有台南縣消防局98年3月12日南縣消調字第0980003345號函附97年10月23日台南縣消防局火災原因調查報告書（其中「七、結論：㈠起火戶：永康市○○里○○路○○○○號2樓佳鄉餐飲店。㈡起火處：休息室門口走道附近。㈢起火原因：以煙蒂導致火災發生之可能性較大。」）、台南縣消防局談話紀錄、台南縣消防局火災調查現場照片及台灣台南地方法院檢察署檢察官97年度偵字第17993號起訴書在卷足憑，堪信為真實。
⒊準此，原告主張被告戊○○、丁○○及己○○等三人應就系
爭房屋1、2樓發生火災負過失責任乙情，要屬可信。被告空言否認，委非可採。本件被告三人共同過失不法侵害致原告之財產受有損害，既經認定，則被告依前揭規定，自應對原告因而所受之損害，連帶負賠償責任。
㈢、原告請求被告戊○○等三人連帶賠償原告所受修繕工程費、營業損失、勞工薪資損失及房租損失等損害合計705,975元，是否有據？⒈修繕工程費405,975元部分：
原告主張其因本件火災而受有修繕工程費405,975元之損害乙節，雖據其提出照片、收據、免用統一發票收據、估價單及請款單為證，惟訊之證人丙○○○證述：「我受僱（原告）五、六年了，…，（火災搶救後）店裡面都是水，天花板塌下來，牆壁、天花板、招牌都燒燬壞掉，餐桌椅並沒有很嚴重，…，火災之後我們有整修」等語（見98年7月1日言詞辯論筆錄），及參酌允揚保險公證人有限公司鑑估火災現場，發見原告店內用餐區之天花板遭焚損及消防水浸損後掉落，用餐區木造壁板、壁紙及廚房之木造隔間均遭焚損及消防水漬損，店外之帆布鐵架及廣告招牌均遭焚損變形，為二樓起火後累燒及消防人員使用消防水柱搶救所致之損失。原告置於店內用餐區內之箱型空調機、冷藏庫、冷凍庫、監視主機、監視攝影機、吊扇及休閒爐均遭焚損及消防水浸損，置於廚房內之冷凍庫亦遭消防水浸損，另置於冷藏庫內之雞蛋、皮蛋、肉片、蔬菜及各式火鍋料，亦因冷藏庫遭消防水浸損後無法啟動而變質腐壞，並基此估算原告損失情形如下：⑴建築物：店內之照明燈具、電氣線路及外線盒、配電箱、錶前開關均遭焚損及消防水浸損後失效，須予以抽換重新安裝配置。⑵營業生財（含貨物）：①店內用餐區內之監視主機、監視攝影機、吊扇及休閒爐均遭焚損及消防水浸損，置於廚房內之冷凍庫亦遭消防水浸損，須予以重新購置；置於用餐區內之箱型空調機、冷藏庫、冷凍庫及置於廚房內之冷凍庫均遭消防水浸損，須予以整修且更換壞損元件；另店外之帆布鐵架、廣告招牌及價目表均遭焚損變形，須予以拆除重新裝設。②貨物：置於店內冷藏庫內之雞蛋、皮蛋、肉片、蔬菜及各式火鍋料均變質腐壞，須予以重新購置。⑶營業裝修：店內全室之天花板遭焚損及消防水浸損後掉落，用餐區之木造壁板、壁紙及廚房之木造隔間均遭焚損及消防水浸損，另外部燈柱遭焚損，均須予以拆除重新施作及油漆。因此，鑑估原告因本件火災所致淨損金額為：⑴建築物（指照明燈具、電氣線路及外線盒、配電箱、錶前開關，非建築物本體）：27,458元。⑵營業生財（含貨物）：212,597元。
⑶營業裝修：56,800元。有原告提出之允揚保險公證人有限公司公證報告摘要在卷足佐，可認原告主張其因本件火災受有損害296,855元為可採信。至逾此數額之主張，難謂為必要費用。被告雖辯稱：允揚保險公證人有限公司鑑估原告因本件火災受有損害296,855元，實屬過高云云，惟未舉證以實其說，尚非可採。
⒉營業損失、勞工薪資損失及房租損失等損害30萬元部分：
原告主張其經營之火鍋店扣除成本後，每日約有5,000元之淨收入，自97年10月11日起至97年10月31日止，原告有20日被迫不得營業，淨利損失高達100,000元。又為火災現場善後及重建工作之需，原告請求店內員工及廚師等16名，於上開期間內到場幫忙，故原告於此期間內共給付205,610元之工資。再者，原告之房屋租金每月50,000元，20日約損失33,333元，故原告就上開期間之營業損失等損害請求賠償30萬元等情，雖據提出員工收受工資之證明書為證，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯；經查：
⑴本件火災案起火現場經台南縣消防局於97年10月11日封鎖，
嗣於現場勘查結束後，即於97年10月12日12時20分告知起火戶負責人不再封鎖現場，有台南縣消防局98年7月9日南縣消調字第0980010597號函在卷可按，又依證人丙○○○證述：
「火災之後我們有整修，我們是30日開始營業，火災發生的11日到30日是停止營業的，店裡面是30日開始營業，在停止營業整修的時間所有的員工都有正常的上班，打掃的時候我們是按時計酬，一小時是一百一十五元，…，店裡面停止營業時間我是十點到晚上八、九點打掃，我是從13日到29日從十點到晚上八、九點去打掃，老闆都是固定給我時薪一百一十五元，我們店裡面有十五個員工，包含工讀生，每個人都是這個時間去打掃」，「十五位員工是工讀生下課之後五點到十點在那邊，早上是我們二、三個媽媽在那邊打掃，一天合起來總共會有十五位員工在那邊，我們工讀生有十二位左右，工讀生的工作時間是下午五、六點打掃到八、九點，停止營業13日到29日每天都有這麼多人先後到店裡面」，「火災發生鑑定完後13日當天我們就進入店裡面搬桌椅」等語（見98年7月1日言詞辯論筆錄），及證人乙○○證稱：「發生火災之後一樓甲○○的租金都有按時給付，但是他有停止營業，…，一樓的部分是由承租人自己負責修理」等語（見同前揭日言詞辯論筆錄），固足認本件火災發生後，原告係自97年10月13日至同年月29日僱請員工清理系爭房屋1樓火災現場以回復原狀，且於上開期間仍給付租金予出租人乙○○。
⑵惟觀本件火災造成原告店內用餐區之天花板遭焚損及消防水
浸損後掉落，用餐區木造壁板、壁紙及廚房之木造隔間均遭焚損及消防水漬損，店外之帆布鐵架及廣告招牌均遭焚損變形。原告置於店內用餐區內之箱型空調機、冷藏庫、冷凍庫、監視主機、監視攝影機、吊扇及休閒爐均遭焚損及消防水浸損，置於廚房內之冷凍庫亦遭消防水浸損，另置於冷藏庫內之雞蛋、皮蛋、肉片、蔬菜及各式火鍋料，亦因冷藏庫遭消防水浸損後無法啟動而變質腐壞，但其上開損害多已另行委請訴外人修繕回復，已如前述，是其餘火場清理回復工作，應無每天僱請15名員工之必要。本院審酌原告所受前開損害情形，及證人丙○○○證述情節，認原告於17日（自97年10月13日至同年月29日）修復期間，應以每天僱請3名員工清理現場，每人每天工作10小時，每小時工資115元之範圍內，為有必要。至逾此部分之主張，難謂可採。從而，原告請求被告連帶賠償其僱請員工清理火災現場回復原狀之工資58,650元（計算式：115×10×3×17=58650），應予准許。
⑶又出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人
，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。出租人未盡此項義務時，依民法第441條之反面解釋，承租人於其不能依約定為租賃物使用、收益之期間，應得按其不能使用、收益之程度免其支付租金之義務。本件原告非因自己之事由，致不能為租賃物全部之使用，依民法第441條之反面解釋，應無支付租金予出租人之義務。縱原告仍為租金之給付，惟此係原告之任意行為，要難責求被告應予賠償。從而，原告請求房屋租金20日之損失33,333元，非有理由。
⑷再原告主張其經營之火鍋店每日約有5,000元之淨收入云云
，並未舉證以實其說，尚難遽信。惟審酌原告96年度辣媽臭臭鍋營利所得為189,993元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可查，足認原告每月經營辣媽臭臭鍋淨收入至少為15,833元（計算式：189993÷12＝15833，元以下四捨五入，下同）。從而，原告請求被告連帶賠償97年10月11日起至97年10月29日止合計19日之營業損失9,704元（計算式：15833×19/31=9704），要屬有據，應予准許。
⒊綜上所述，原告請求被告連帶賠償其因本件火災所受修繕工
程費、營業損失、工資損失等損害合計365,209元（計算式：296855＋58650＋9704=365209），應予准許。至逾此數額之請求，尚難准許。惟按被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權；但其所請求之數額，以不逾賠償金額為限。保險法第53條第1項定有明文。本件原告所受上開損害，業經明台產物保險股份有限公司賠償12,849元，為兩造所不爭執，而此部分因有保險法第53條代位行使之關係，自應予以扣除，則原告得請求被告連帶賠償損害金額為352,360元（計算式：000000-00000=352360）。
㈣、從而，原告本於共同侵權行為之法律關係，請求被告應連帶給付原告352,360元，及自起訴狀繕本送達翌日即被告丁○○自98年3月12日起，被告己○○自98年3月12日起，被告戊○○自98年3月31日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈤、本件待證事實已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、本件訴訟費用為裁判費7,710元、證人旅費1,038元（證人乙○○旅費500元〈被告預納〉，證人丙○○○旅費538元〈原告預納〉），合計為8,748元，應由兩造各依訴訟勝敗之情形比例負擔，爰確定如主文第3項所示。
六、本判決原告勝訴部分為所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，應無必要。本院併就此部分依聲請宣告被告預供擔保，得免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
民事第一庭 法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
書 記 官 顏惠華