臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第291號原 告 乙○○訴訟代理人 王進輝 律師被 告 甲○○
戊○○丁○○共 同訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師呂蘭蓉 律師上列當事人間請求返還保管物事件，經本院於民國98年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應給付原告新台幣叁佰肆拾壹萬元，及自民國98年4月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣伍萬陸仟伍佰叁拾玖元，由被告甲○○負擔新台幣叁萬叁仟玖佰貳拾叁元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹佰壹拾叁萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告甲○○以新台幣叁佰肆拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告與被告甲○○、戊○○、丁○○，分別係父、女、外孫、外孫之關係，原告因為年紀已高，健康情形不佳，遂於民國（下同）97年2月間將所有之五兩重金條一條，價值約新台幣（下同）20萬，並約定可隨時取回。又原告於95年12月至96年1月間健康情形不佳之期間，陸續交付現金給被告保管，被告因所保管之金額不少，在徵得原告與戊○○、丁○○之同意後，分別以戊○○（台南市農會和順分部100萬元）、丁○○（台南市農會和順分部100萬元）、甲○○（大眾商業銀行111萬元、台南市農會100萬元、130萬元，合計341萬元）之名義存入金融機構，原告並執有被告甲○○之存摺、印章及定存單正本，並約定原告可隨時要回保管款，若原告不幸去世，則由原告之繼承人（即被告甲○○、訴外人沈慶裕、丙○○）平均分配該保管款。後來原告健康情形逐漸好轉，擺脫死亡之陰影，原告即屢向被告催討返還保管款，惟被告甲○○以「為了不讓原告亂揮霍、怕原告被女人騙錢」等理由拒絕返還，被告戊○○、丁○○則以「需要母親（即被告甲○○）同意，才願返還」為理由亦拒絕返還，被告三人均不願返還。原告迫於無奈，爰依據寄託物返還請求權，提起本件訴訟。
㈡、原告是否有將五兩重之金條1條交付被告甲○○？如有，原告是否本於消費寄託之原因關係而交付，並與被告甲○○約定原告可隨時要回？⒈原告將541萬元交付被告甲○○等保管，被告等對於交付金
額之事實並不否認，惟辯稱係贈與，從原告交付大量金錢給被告等方面觀之，原告並無虛構交付五兩重金條事實之必要，被告以原告罹患帕金森氏症及長期服用憂鬱症之藥物，造成記憶力時好時壞，甚至有失憶症狀等作為抗辯，然而奇美醫院回函表示並無證據顯示原告有被害妄想症且未提及原告有失憶症，故原告交付金條與被告甲○○保管一事，尚祈斟酌全卷資料，認定交付保管與否。
⒉若本院能肯認原告曾將金條交付被告甲○○保管，則兩造亦
曾約定可隨時要回金條，縱未約定，按「寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還。」民法第597條定有明文，故不論約定返還期限與否，原告皆得請求被告甲○○返還金條。
㈢、原告各存入100萬元至被告戊○○、丁○○之金融機構存款帳戶，其原因關係為何（原告主張為消費寄託關係，被告抗辯為贈與關係）？若為消費寄託關係，兩造是否約定原告可隨時要回上開款項，若原告不幸去世，由原告之繼承人（甲○○、沈慶裕、丙○○）平均分配？⒈原告有二名兒子、五個內孫，被告戊○○、丁○○辯稱原告將金錢贈與外孫，與常理、社會通念不符。
⒉再者，被告戊○○之大眾銀行帳戶000000000000帳號，於95
年10月31日存入260萬元，戊○○將該260萬元於當日又分別將其中100萬元轉成被告大眾銀行之定存，其中160萬匯至原告台南市農會和順分部0000000000000號帳戶內，若係贈與，焉有入被告戊○○帳戶內，160萬元再轉回原告帳戶之理，足見上開金錢皆係寄存在被告名下而屬消費寄託。
㈣、原告先後將合計341萬元之款項存入被告甲○○之金融機構存款帳戶，其原因關係為何（原告主張為消費寄託關係，被告抗辯為贈與關係）？若為消費寄託關係，兩造是否約定原告可隨時要回上開款項，若原告不幸去世，由原告之繼承人（甲○○、沈慶裕、丙○○）平均分配？原告為何持有被告甲○○上開大眾商業銀行安和簡易型分行（帳號：000000000000號）之存摺、存單，台南市農會和順分部（帳號：000000000號）之存摺、存單，及上開帳戶之印章？⒈茲就證人丙○○於本院證述：「我親耳聽到我爸爸要將這筆
錢解約給我姐姐，存摺印章也是我爸爸拿給我姐姐的，而且當時還有二個行員在，行員還問我爸爸是否要把這筆錢給我姐姐二給姐姐的意思就是不會再跟他要回來，…利息也都轉到我姐姐幫我爸爸開戶的戶頭，我爸爸保管存摺的原因是要知道姐姐有沒有花用，但是為何贈與本金還要管姐姐花用的原因我不清楚」、「被告戊○○、丁○○會帶我爸爸去醫院看病，所以他給他們二個人各一百萬元，這是事後我爸爸告訴我的，給他們的意思是不會再向他們要回來」云云，然查：
⑴證人曾先忍證述：「…當時只有問原告同不同意讓女兒去領
，原告說同意，至於為什麼會轉到女兒名下我不清楚，原告也沒有跟我說，我也沒有問他…」。此與證人丙○○證述不同。
⑵證人迭有與原告爭吵傷害原告之行為，更難擔保證人能具實
證述，再者證人所證述之贈與情形甚為複雜，「原告不但要留存印章、存摺，監控被告花用情形，還要自行收取利息、該贈與又有附條件要被告照顧原告生活起居」，若參酌被告之答辯狀以「原告應係結交女友，需錢花用，竟以委託被告等保管為理由，反要求被告等將受贈之金錢返還」，應係被告與證人怕原告亂花錢，不願歸還金錢，才會編說係贈與之辯詞。
⑶另觀台南市仁愛之家個案服務訪視紀錄表（98年1月7日）之
訪視紀錄表記載：「…案主（原告）表示之前身體不佳情況下，曾將430萬過戶其長女甲○○（保證人）名下，現想過戶回來，農會表示要其長女出面同意方可辦理（案主表示印章、保單均在案主處，其子為了錢來找他）…」等語，可見：98年1月份本案尚未發生，其事實容易真實呈現，原告根本沒有把系爭款項贈與給被告，因為系爭款項尚屬於原告所有，證人丙○○為了取得金錢，才會來要求原告同意先給予部分金錢；若原告已將款項贈與給被告，證人缺錢應向被告貸借或要求贈與才對。證人竟跑來向原告要存放在被告名下等之金錢，亦證系爭款項係原告交被告保管，證人所言係贈與根本不實。
⑷原告尚有二名兒子、五個內孫，將大部分金錢贈與女兒，與常理、社會通念亦有不符。
⒉至於被告於民事答辯㈣狀所呈錄音譯文：
⑴首先，錄音內容為訴外人丙○○非法取得錄音（未經當事人
同意），依法該錄音亦無證據能力，不得作為判決之依據。⑵其次，該錄音帶之談話內容乃訴外人於審判期日外與原告之
談話，且談話內容有誘導、操控之可能，原告無從為正確之反駁或不在意反駁之可能，因此，錄音帶內容應不具證據能力。
⑶再者，若經談話之當事人同意而擅自對他人對話為錄音時，
似觸犯刑法第315條之1之妨害秘密罪，該錄音帶即屬違法取得之證據，似不得採為證據。
⑷縱認該錄音帶譯文有證據能力，被告卻將其內容擷取部分，
使與整句之意思迥不相同，被告主張：「…事實上原告乙○○也透露：「…我的意思，那些錢實際是要給綉莉（被告甲○○的小名）。…」可見本件原告交給被告甲○○的金錢確係贈與」云云，然：
①依錄音譯文所示「…我的意思，那些錢實際是要給綉莉…
」之語句之前尚有「…你如果假如說…」、之後尚有「你要做證也沒關係。」，故其較為完整之語句為「…你如果假如說，我的意思那些錢實際是要給綉莉，你要做證也沒關係。」此句話之意思顯示「你如果假如說」之後面「我的意思那些錢實際是要給綉莉，你要做證也沒關係」係假設語氣，在說明如果你要做證說我的意思那些錢實際是要給綉莉也沒關係，而非指那些錢要給綉莉。
②且該語句以下第12行，原告則說「540萬明明我的，已經
承認了」，則更可明確顯示上開①之意思係假設訴外人丙○○要作證說我的意思那些錢實際是要給綉莉，也沒關係；540萬明明我的，才是原告所表示的。
⒊若被告主張贈與為真，原告實毋庸持有被告甲○○上開大眾
銀行安和簡易型分行（帳號：000000000000號）之存摺、存單，台南市農會和順分部（帳號：0000 00000號）之存摺、存單，及上開帳戶之印章，既然已經贈與他人，持有上開資料何用？依此亦證被告僅係保管原告之金錢。
㈤、參照民法第602、603、478條之規定，及最高法院70年台上2011號判例，本件若肯認被告等保管原告金錢（消費寄託）之事實，則原告於98年3月9日起訴請求返還至今已逾1個月，若本件有約定可隨時請求返還，原告之請求即為合法，縱本件借貸未定有返還期限，依上開判例亦可認原告之請求與民法第478條規定相符，其請求亦屬合法等情。
㈥、並聲明：求為判決：⒈被告甲○○應給付原告341萬元，被告戊○○應給付原告100
萬元，被告丁○○應給付原告100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被告甲○○應返還原告五兩重之金條1條。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告請求被告應返還541萬元與五兩重金條1條，惟：⒈系爭被告甲○○所有之大眾商業銀行與台南市農會的定存帳
戶、被告戊○○及被告丁○○所有之台南市農會帳戶之金錢，均係原告分別所為之贈與：
⑴原告罹患帕金森氏症及憂鬱症近20年，且有失憶的症狀，被
告甲○○之母於95年10月20日成為植物人後，便由被告甲○○與訴外人即被告甲○○之配偶邱明春等一家人擔負照料責任，打理原告的生活起居及吃穿等問題，務求原告隨時可獲得照料。原告深感被告家人對其照顧無微不至之孝心，遂決定贈與被告甲○○及被告兒子戊○○、丁○○金錢。
⑵原告於95年10月間，分別贈與被告戊○○與丁○○金錢，考
量贈與稅免稅額之限制，故贈與被告戊○○與丁○○各100萬元，並於大眾商業銀行設立定期存款帳戶，嗣被告戊○○與丁○○將受贈之金錢轉入台南市農會帳戶內。原告隨後於96年1月間，贈與被告甲○○111萬元，並於大眾商業銀行設立定期存款帳戶。
⑶原告在97年1月3日因心臟病住院，並表示再度贈與金錢予被
告甲○○：原告在97年1月3日因心臟病住進奇美醫院，因擔心自己健康不佳，來日不多，遂在病床上表示願再次贈與被告甲○○金錢，當時並有台南市農會職員與訴外人即被告甲○○胞弟丙○○在場，原告當場完成台南市農會定期存款解約，分別以100萬元、130萬元贈與被告甲○○，被告並以自己名義設立定期存款。原告贈與時並未表示所贈與之金錢，俟渠百年後分配給原告其他子女。
⑷原告為避免被告甲○○取得金錢後，任意花用，故要求被告
甲○○將台南市農會存摺、印章、定存單交給原告保管，期間為一年，俟期滿後，再返還上開文件予被告甲○○，而此一年之期間，亦作為原告之觀察期，確認被告甲○○是否真有孝心或另有所圖，茲期間雖已屆至，但被告甲○○基於孝心，並未向原告索取被告甲○○在上開銀行及農會之存摺、印章及定存單。至於被告戊○○、丁○○在上開銀行及農會之存摺、印章及定存單均自行持有，並得隨時自由處分受贈之金錢。
⑸原告陳稱，曾將五兩重金條一條贈與被告甲○○。但被告甲
○○根本未曾收受任何金條，實因原告罹患帕金森氏症並長期服用治療憂鬱症之藥物，造成記憶力時好時壞，甚至有失憶症狀，而對於是否贈與金條一事有錯誤記憶。
⒉原告既已將金錢贈與被告，茲應係結交女友，需錢花用，竟
以委託被告等保管為理由，反要求被告等將受贈之金錢返還，顯無理由：
⑴原告因健康不佳，需旁人照顧，雖有被告一家人在照料，仍
僱請一名女看護協助。目前原告尚有約400至500萬元存款，以及每個月6,000元老人年金，生活無虞。
⑵然而，自97年3、4月間，原告行為舉止開始有異樣，甚至藉
口到老人院住宿，據悉，原告當與前述之女友看護一起在外住宿。迄97年底止，原告之存款更已花掉150萬元。嗣在97年12月l日，原告主動搬到仁愛之家，被告甲○○仍舊每日前往探視與打掃住宿的房間。然而，今年開始，原告對待被告甲○○的態度大變，經常無故摔毀物品，而認識前述之女看護後，開銷暴增，原告要求返還前已贈與被告等之金錢，或係肇因於此。
⒊綜上所述，原告有感於被告孝順，遂贈與被告等共541萬元
，現因個人感情因素而反悔，欲要回已贈與之金錢。惟既贈與被告，即屬被告所有，茲原告主張該金錢係保管關係所交付，要求返還，與事實並不相符。
㈡、原告贈與被告甲○○之金錢，係分別匯入大眾商業銀行及台南市農會之被告甲○○帳戶。被告甲○○所有大眾商業銀行及台南市農會帳戶之存摺、印章雖於一年內暫時交由原告保管，但上開帳戶之印鑑卡均由被告甲○○親自註明「限本人提領」、「本人才可以領」，表示只有被告甲○○可以使用帳戶內之金錢，可見被告甲○○確實以受贈的意思受領原告贈與之金錢。又原告所提出被告甲○○所有在大眾商業銀行而存摺封面註記「公，爸爸」、「爸爸」之二本存摺實際上是同一帳戶，因大眾銀行的系統更換而換發存摺。該存摺內的金錢只有原告贈與被告甲○○金錢所生之利息，被告甲○○受領原告贈與之金錢後，為孝順緣故，利息由原告使用，故被告甲○○另立一本利息之存摺，上面寫「公，爸爸」、「爸爸」，意即該存摺內的金錢利息由原告使用之意，併予敘明。
㈢、訴外人沈慶裕已於前次庭期作證他對於本件返還保管物之事都不清楚，但又於98年5月18日具狀陳述兩張台南市農會定存單是原告交代他拿給被告甲○○叫甲○○把錢算一算，原告養老要用的。訴外人沈慶裕之陳述內容與之前之證稱不符，且又不出庭將事情原委說明清楚，故該陳述狀極可能係後來受到壓力，所做之與事實不符陳述。
㈣、證人丙○○於98年5月20日所證述之下列情事，證明原告確實將系爭金錢贈與被告：
⒈原告之配偶即被告甲○○之母親於95年10月間發生車禍，成
為植物人後，均由被告甲○○、被告戊○○及丁○○與被告甲○○之配偶邱明春照料原告的生活起居。原告居住於老人院亦係由被告甲○○擔任保證人，因此原告才會贈與金錢給被告三人。
⒉原告在奇美醫院住院時，當著台南市農會和順分部職員己○
○等人面前，不僅當場將農會定期存款解約，並且交付農會存摺印章予被告甲○○。
⒊台南市農會的二筆定期存款是要贈與給被告甲○○，不會再跟被告甲○○要回來。
⒋原告將大眾商業銀行之存款本金贈與被告甲○○，利息由原
告使用，存摺交由原告保管，係便於原告知道被告甲○○是否有花用（應係指亂花用）大眾商業銀行存款之情事。
⒌另原告亦親口告訴證人丙○○，贈與被告戊○○、丁○○各100萬元一事。
㈤、證人即台南市農會和順辦事處人員己○○亦於98年5月20日作證時證稱，原告於97年1月間因心臟病住院期間，曾表示被告甲○○可以領取原告轉至被告甲○○帳戶之金錢。原告把金錢轉至被告甲○○名下，又同意被告甲○○領取就是贈與的意思。98年5月20日開完庭後，原告逕至被告甲○○之住處，出手拉扯被告甲○○，甚至以皮鞋踢踹被告甲○○，致被告甲○○受有瘀傷及抓傷之傷害。嗣同年同月30日，證人丙○○於渠之工廠，險遭原告以鑽子攻擊，幸經證人丙○○奪走鑽子，始免遭嚴重傷害，惟原告仍徒手毆打證人丙○○，致證人丙○○受有右臉部挫擦傷及下唇血腫之傷害。原告毆打證人丙○○後，竟自行報警，謊稱遭證人丙○○毆打，欲誣指證人丙○○傷害原告。綜觀原告無故傷害子女甲○○及丙○○之行為，顯見原告之性格及情緒丕變，已異於常人，因此原告訴請返還前已贈與被告三人之金錢，所訴內容已非實在，並且非常情可以解釋。
㈥、原告曾於開庭前，要求證人丙○○不要出庭作證並出言恐嚇證人丙○○，於開庭時要陳述對渠有利的事情，否則便要對證人丙○○不利等語，此由原告與證人丙○○於奇美醫院的對話之譯文可知。原告要求證人丙○○出庭時作不知事情始末的證詞。原告不僅恐嚇證人丙○○，甚至還以錢收回來後，要把錢分給證人丙○○子女揚揚的利誘方式，企圖使證人丙○○於法庭上，做出對渠有利之證詞。如果原告起訴所述為真，為何要使用不法手段影響證人。又原告曾多次騷擾被告甲○○及證人丙○○：
⒈原告曾多次至丙○○之工廠砸毀丙○○之生財器具，於98年
5月30日時，原告不僅前往證人丙○○之工廠砸毀器具，更用鑽子打傷證人丙○○，且於打傷丙○○後，還聲稱並無打人且被證人丙○○打傷而倒坐在地上，但鄰居前往攙扶時，原告卻表示渠無受傷，而瘀血是他自己造成的。且若證人丙○○真於5月30日打傷原告，何以原告於隔日即6月1日還身體無恙的至證人丙○○之工廠破壞渠之生財器具？⒉證人丙○○因無法忍受原告不時到工廠破壞器具，故於5月30日原告鬧事完後，便於6月3日左右搬離工廠。
⒊原告並以5月30日事由為據，向本院民事庭對證人丙○○提
起保護令聲請，其中，渠所提出之驗傷單，乃渠於6月6日前往奇美醫院所做之診斷與渠所提受傷時間已隔數日。5月30日當天，證人丙○○並無出手打傷原告，在場的2人陳明理及鄰居皆可證明；再者，5月30日是原告自行至證人丙○○之工廠鬧事並且打傷證人丙○○，若當日真有人打傷渠，何以渠要拖至6月6日始到醫院驗傷，再說，5月31日至6月6日這段期間，證人丙○○並無與原告發生任何衝突，何來打傷原告之事。
⒋綜上，顯然原告為使官司勝訴，無所不用其極。所謂虎毒不
食子，原告的行為顯有悖常理，只能說或因渠病情影響所致。因此，如被告再將原告所贈與之金錢返還，原告恐將花用殆盡，年老歲月更失依靠等語，資為抗辯。
㈦、並聲明：求為判決：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院98年6月16日及98年9月2日言詞辯論筆錄）：
㈠、原告與被告甲○○為父女關係，原告與被告甲○○之子即戊○○、丁○○為祖孫關係。
㈡、原告於95年10月至11月間（95年10月31日及同年11月1日）各存入100萬元至被告戊○○及被告丁○○於大眾商業銀行之存款帳戶（戊○○帳號：000000000000號、丁○○帳號：
000000000000號），原告並未持有被告戊○○及被告丁○○於大眾商業銀行之存款帳戶存摺、定期存款存單及印章。嗣被告戊○○及被告丁○○於97年3月12日將大眾商業銀行各100萬元款項轉存入其於台南市農會和順分部之存款帳戶（戊○○帳號：000000000號、丁○○帳號：000000000號）各100萬元，並辦理定期存款，原告亦未持有被告戊○○、丁○○上開存款帳戶存摺、定期存款存單及印章。
㈢、原告於96年1月間存入111萬元至被告甲○○之大眾商業銀行安和簡易型分行（帳號：000000000000號）存款帳戶，並以存單方式辦理存本取息定期儲蓄存款。
㈣、台南市農會定期儲蓄存款戶甲○○（帳號：000000000）於97年1月3日存入100萬元、130萬元存本取息定期儲蓄存款，係自被告甲○○原有定期儲蓄存款存單到期換單續存。其資金來源，係於96年1月3日自原告之帳戶轉存被告甲○○之原有定期儲蓄存款存單到期換單續存。
㈤、原告持有被告甲○○之⑴大眾商業銀行安和簡易型分行（帳號：000000000000號）存摺，及金額111萬元存本取息儲蓄存款存單（自96年1月3日起至97年1月3日止，自動轉期）原本。上開存摺封面原本手寫：「（爸）有單」等字，為被告甲○○之記載。⑵台南市農會和順分部（帳號：000000000號）存摺，金額100萬元存本取息定期儲蓄存款存單（自97年1月3日起至98年l月3日止），及金額130萬元存本取息定期儲蓄存款存單（自97年1月3日起至98年l月3日止）原本。
上開存摺封面原本手寫：「公爸爸」等字，為被告甲○○之記載。⑶上開帳戶印章。
㈥、95年10月24日由臺南市農會支存帳戶000000000所開出合作金庫支票，票號0000000之申請人為沈陳會（即原告乙○○之配偶），金額為260萬元。
㈦、大眾商業銀行安和簡易型分行帳號000000000000，戶名：戊○○之定期存款帳戶，於95年10月31日之260萬元定期存款，為上述付款人帳號000000000，票號0000000，金額為260萬元之合作金庫台南支庫支票存入。被告戊○○於95年10月31日將其中之160萬元匯款至台南市農會和順分部，帳號0000000000000，戶名：乙○○之帳戶。
㈧、依奇美醫院98年6月8日（98）奇醫字第2870號函稱：原告自93年1月起即有疑巴金森氏病症狀，而至該院就醫，95年10月起有憂鬱症狀，於該院持續就醫，並無證據顯示有被害妄想症狀。
四、得心證之理由：
㈠、原告是否有將五兩重之金條1條交付被告甲○○？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。消費寄託，如寄託物之返還，定有期限者，寄託人非有不得已之事由，不得於期限屆滿前請求返還。前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之。民法第602條定有明文。本件原告雖主張其於97年2月間將五兩重之金條1條交付被告甲○○云云，但為被告甲○○所否認，而原告又未能舉證以實其說，要難採信。
⒉從而，原告本於消費寄託之法律關係，請求被告甲○○應將五兩重之金條1條返還原告，即非有據。
㈡、原告各存入100萬元至被告戊○○、丁○○之金融機構存款帳戶，其原因關係為何（原告主張為消費寄託關係，被告抗辯為贈與關係）？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號及同院43年台上字第377號判例足資參照）。
⒉查原告於95年10月至11月間（95年10月31日及同年11月1日
）各存入100萬元至被告戊○○及被告丁○○於大眾商業銀行之存款帳戶（戊○○帳號：000000000000號、丁○○帳號：000000000000號）之事實，為兩造所不爭執，固堪信為真實。惟按交付金錢之原因甚多，或為消費借貸，或為買賣，或為贈與，或為消費寄託，或為因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即係本於消費寄託關係而為金錢之交付。若僅證明有金錢之交付，未能證明消費寄託意思表示互相一致，自不能認有金錢消費寄託關係存在。本件原告對其於前揭日各存入100萬元至被告戊○○及被告丁○○於大眾商業銀行之存款帳戶，並未舉證證明雙方係基於消費寄託之合意而為金錢之交付，又徵諸原告亦未持有被告戊○○、丁○○上開存款帳戶之存摺、定期存款存單及印章，則原告主張授受金錢之雙方即原告與被告戊○○、丁○○間，就上開各100萬元之金錢成立消費寄託關係云云，尚乏所據，委非可採。
㈢、原告先後將合計341萬元之款項存入被告甲○○之金融機構存款帳戶，其原因關係為何（原告主張為消費寄託關係，被告抗辯為贈與關係）？若為消費寄託關係，兩造是否約定原告可隨時要回上開款項，若原告不幸去世，由原告之繼承人（甲○○、沈慶裕、丙○○）平均分配？原告為何持有被告甲○○上開大眾商業銀行安和簡易型分行（帳號：000000000000號）存摺、存單，台南市農會和順分部（帳號：000000000號）存摺、存單，及上開帳戶之印章？⒈按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，
故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。易言之，原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院著有18年上字第2855號及19年上字第2345號判例可資參照）。
⒉原告主張其於95年12月至96年1月間因健康情形不佳，先後
將合計341萬元之金錢交由被告甲○○以其名義存入金融機構保管（大眾商業銀行111萬元、台南市農會100萬元、130萬元，合計341萬元），原告並執有被告甲○○之存摺、印章及定期存單正本等情，雖經被告甲○○否認兩造間存有金錢消費寄託關係，並以前揭情詞置辯；惟查：
⑴原告於96年1月間存入111萬元至被告甲○○之大眾商業銀行
安和簡易型分行（帳號：000000000000號）存款帳戶，並以存單方式辦理存本取息定期儲蓄存款；另於96年1月3日自原告之帳戶轉存100萬元、130萬元至被告甲○○之台南市農會和順分部帳戶，並辦理定期儲蓄存款存單。又原告持有被告甲○○之①大眾商業銀行安和簡易型分行（帳號：000000000000號）存摺，及金額111萬元存本取息儲蓄存款存單（自96年1月3日起至97年1月3日止，自動轉期）原本。上開存摺封面原本手寫：「（爸）有單」等字，為被告甲○○之記載。②台南市農會和順分部（帳號：000000000號）存摺，金額100萬元存本取息定期儲蓄存款存單（自97年1月3日起至98年l月3日止），及金額130萬元存本取息定期儲蓄存款存單（自97年1月3日起至98年l月3日止）原本。上開存摺封面原本手寫：「公爸爸」等字，為被告甲○○之記載。③上開帳戶印章之事實，為兩造所不爭執，且有原告提出之被告甲○○名義之存摺及存款存單為憑，堪信為真實。
⑵衡諸存摺、印章及定期存單為存款戶提領現款之重要憑證，
並參之證人即台南市農會和順辦事處人員己○○結證：「原告的女兒拿存單要來把存單轉到他自己的名下，當時我沒有讓他辦，因為我認識原告，原告當時在住院，我為了慎重起見，當天我就（與）另外一位同事跟原告的女兒到醫院看原告，…，當時只有問原告同不同意讓女兒去領，原告說同意」等語（見98年5月20日言詞辯論筆錄），及審酌原告持有被告甲○○名義之上開存款帳戶之存摺、印章，及存本取息儲蓄存款存單正本，且該存摺封面原本均有被告甲○○親手填載之「（爸）有單」、「公爸爸」等字，顯見原告主張其於96年1月間因健康情形不佳，乃將合計341萬元之金錢交付被告甲○○保管乙情，堪信屬實。
⑶被告甲○○雖辯稱：其於大眾商業銀行與台南市農會之存款
合計341萬元係原告所為之贈與，原告為避免其取得金錢後，任意花用，乃要求保管上開銀行及農會之存摺、印章及定存單云云，並舉證人丙○○證稱：「這二筆定期在我姐姐（被告甲○○）還沒有辦理解約前是在我爸爸的名下，96年或是97年初的時候，我爸爸心臟病發作送到奇美醫院，我爸爸就委託被告甲○○把市農會的主管就是證人己○○還有一個行員找到奇美醫院來，我親耳聽到我爸爸要把這筆錢解約給我姐姐，存摺印章也是我爸爸拿給我姐姐的，而且當時還有二個行員在，行員還問我爸爸是否要把這筆錢給我姐姐，當時我媽媽往生的時候，我哥哥不在我爸身邊，都是我大姐及其小孩在照顧他，我爸爸說他出院之後他的生活起居都由我大姐來照顧，所以這二筆定期存款是要給姐姐，給姐姐的意思就是不會再跟他要回來，當時除了有這樣的表示以外，我爸爸就把農會存摺印章交給我姐姐，爸爸在講的時候，農會的行員也全程在場聽到」等語（見98年5月20日言詞辯論筆錄），及提出證人丙○○與原告對話之錄音譯文（原告主張該錄音資料無證據能力）為證；經查：
①刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，
或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定，通訊之一方若非出於不法目的之錄音，所取得之證據，應無證據排除原則之適用。又衡諸刑事訴訟程序，係以國家強大司法體系，由檢察官代表國家行使追訴權，國家與被告對於證據之取得顯非立於平等地位，不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待，故有以證據排除法則限制司法權作為之必要。但於民事訴訟程序，對立之兩造立於對等之地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等之情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端。因此證據能力之審查，除非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。從而，本件兩造間因金錢發生爭執，被告提出證人丙○○側錄其與原告之談話為證，應非出於不法目的之錄音，且其取證行為尚未過度造成原告隱私權益之損害，而其取證手段亦尚符合社會相當性，則被告提出之錄音物證應認具有證據能力。
②審觀被告提出證人丙○○與原告對話之錄音譯文上下文：
【…證人丙○○：「說對你有利的，當初也是銀行員在場，你要我怎麼講，我跟你又不合，你要我怎麼講…」。原告：「我跟你說啦，咱譬在家的時候，我也不想跟你說話啦」。證人丙○○：「你不想跟我講話，今天我也只是想跟你說這個問題而已，我也不想講呀…」。原告：「一面笑一面蓋（台語，聖笠）」。證人丙○○：「我也不要笑，也不要蓋，呀，你要怎麼樣？」。原告：「這樣最好呀。一面笑一面蓋，『你如果假如說，我的意思，那些錢實際是要給綉莉（指被告甲○○）。你要作證也沒關係』」。證人丙○○：「第二個，你對阿玟說，我如果對你說不利的，沙崙那你不要讓我洗紅菜頭？」。原告：「對！對！」…。】足見被告節錄原告所稱：「那些錢實際是要給綉莉（指被告甲○○）」等語，實與原告當時陳述：「…，『你（指證人丙○○）如果假如說，我的意思，那些錢實際是要給綉莉（指被告甲○○）。你要作證也沒關係』」等語之全文意思有間，則被告甲○○據此抗辯：其於大眾商業銀行與台南市農會之存款合計341萬元係原告所為之贈與云云，不足憑採。
③次參原告與證人丙○○為父子關係，證人丙○○對其與父
親間之談話特別以錄音方式存證，足徵雙方間之親子關係尚非和睦。又原告與證人丙○○間已多次因細故發生衝突，此有兩造各自提出之驗傷診斷書及診斷證明書附卷可稽，且有台南市警察局第三分局和順派出所受理各類案件記錄表及台南市立仁愛之家98年6月1日仁業字第09800009720號函附個案服務訪視紀錄表在卷可參，益見原告與證人丙○○間存有甚深之誤解與歧見。復觀證人丙○○前揭證述情節（見98年5月20日言詞辯論筆錄），核與當時在場之證人即台南市農會和順辦事處人員己○○具結證稱：「原告的女兒拿存單要來把存單轉到他自己的名下，當時我沒有讓他辦，因為我認識原告，原告當時在住院，我為了慎重起見，當天我就（與）另外一位同事跟原告的女兒到醫院看原告，我有詢問原告，原告說他同意把原告太太的存單轉存到原告的女兒名下，當時只有問原告同不同意讓女兒去領，原告說同意，至於為什麼會轉到女兒名下我不清楚，原告也沒有跟我說，我也沒有問他，我詢問之後就到農會辦理轉到被告甲○○的名下，…，當初被告甲○○有跟我一起去醫院向原告乙○○作確認，還有我一個同事，以及原告的兒子也在醫院，好像是原告的小兒子，…，當時原告的兒子在場也沒有說什麼」等語（同前揭日言詞辯論筆錄）尚有未合，而斟酌證人己○○與兩造及證人丙○○並無利害關係，且以具結方式擔保其證言之真實性，是以證人己○○證述：原告當時並未提到為何將存款轉存至被告甲○○名下等語，較堪採信。至於證人丙○○證陳：「…所以這二筆定期存款是要給姐姐（指被告甲○○），給姐姐的意思就是不會再跟他要回來，當時除了有這樣的表示以外，我爸爸就把農會存摺印章交給我姐姐，爸爸在講的時候，農會的行員也全程在場聽到」等語，依上所述，尚難遽信。
⑷綜上所述，原告主張其於95年12月至96年1月間因健康情形
不佳，先後將合計341萬元之金錢交由被告甲○○以其名義存入金融機構保管（大眾商業銀行111萬元、台南市農會100萬元、130萬元，合計341萬元）等情，應屬實在。被告甲○○抗辯：其於大眾商業銀行與台南市農會之存款合計341 萬元，係原告所為之贈與云云，尚非可採。
⒊按消費寄託，如寄託物之返還，定有期限者，寄託人非有不
得已之事由，不得於期限屆滿前請求返還。又消費寄託，未定返還期限者，受寄人得隨時返還，寄託人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第602條第2項、同條第1項準用同法第478條有明文規定。所謂寄託人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂寄託人之催告必須定有期限，祇須寄託人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即應認受寄人有返還寄託物之義務（最高法院73年台抗字第413號判例意旨參照）。本件原告主張其與被告甲○○約定原告可隨時要回上開款項，若原告不幸去世，由原告之繼承人（甲○○、沈慶裕、丙○○）平均分配乙節，並未舉證以實其說，要難憑信。惟審酌原告當時係因健康情形不佳，乃先後將合計341萬元之金錢交由被告甲○○以其名義存入金融機構保管（大眾商業銀行111萬元、台南市農會100萬元、130萬元，合計341萬元），而原告生病當時究於何時可以康復，既難確定，則原告與被告甲○○成立金錢消費寄託關係時，就該寄託物之返還，應係未定有返還期限。揆諸前開說明，未定返還期限之金錢消費寄託，被告得隨時返還，原告亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。從而，原告主張其於98年3月9日起訴請求被告甲○○返還系爭341萬元，至今已逾一個月，縱本件未定有返還期限，被告甲○○亦負有返還系爭341萬元之義務乙節，要屬有據。
㈣、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第233條第1項及第203條定有明文。查本件原告於98年3月9日提起本件訴訟，請求被告甲○○應返還原告系爭341萬元，而該起訴狀繕本係於98年3月18日寄存送達於被告甲○○住所地之警察機關。嗣被告甲○○於98年3月23 日委任洪梅芬律師、涂欣成律師、呂蘭蓉律師為本件訴訟之訴訟代理人，此有起訴狀、送達證書及委任狀在卷可查，足認被告甲○○至遲於98年3月23日即已知悉原告催告返還系爭341萬元之事實。惟被告甲○○經原告催告後，已逾一個月之相當期限仍未返還，揆諸前開說明，應自98年3月23日起屆滿一個月之翌日即98年4月23日起負遲延責任。從而，原告本於金錢消費寄託之法律關係，請求被告甲○○應給付原告341萬元，及自98年4月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
㈤、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、本件訴訟費用為裁判費56,539元，本院酌量兩造訴訟之勝敗情形，爰確定如主文第3項所示。
六、本件原告勝訴部分，原告與被告甲○○分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項但書、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
民事第一庭 法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
書 記 官 顏惠華