臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第324號原 告 乙○○訴訟代理人 林錫恩律師
黃俊達律師粘怡華律師被 告 臺南市農會法定代理人 甲○○訴訟代理人 張文嘉律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國98年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地上，於民國八十七年五月二十一日登記本金最高限額新臺幣貳佰陸拾萬元之第一順位抵押權予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬陸仟柒佰肆拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴略以：
㈠、原告係臺南市○○區○○段○○○○○號（下稱系爭土地）所有權人，訴外人黃戴利於民國（下同）87年5月間向被告借款新臺幣（下同）200萬元時，提供系爭土地作擔保，並設定最高限額260萬元之第一順位抵押權，有土地登記謄本及借據、借據展延約定書足佐。詎料，原告於98年2月底，將200萬元之本息還清，取得借據、借款展延約定書正本後，被告竟拒絕將系爭抵押權塗銷。
㈡、然者：「最高限額抵押權…本質上亦具有從屬性，…約定有存續期間者，其期間縱未屆滿，若擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權登記」，有臺灣高等法院95年度上字第361號判決足佐。經查，原告既已將借據、借據展延約定書正本交還原告，應可確定被告與原告及訴外人黃戴利之借貸債權不再發生，參酌上揭判決之意旨，自得允許原告請求塗銷系爭抵押權登記。
㈢、對被告答辯之陳述：
１、本件抵押權所擔保之基礎契約為訴外人黃戴利於87年間向被告借貸之200萬元，與訴外人黃戴利於94年4月9日向被告申借之470萬元無關。
２、兩造間縱有概括抵押權之約定，其約定亦為無效：
⑴、按「抵押權設定契約書所附其他約定事項第一條載明：『債
務人及擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人（即被告）在本抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在所負（包括過去已發生之債務在內）及將來所成立之借款，以及其他一切債務（解釋上當然包括保證債務）及利息、遲延利息、違約金…之清償』，…即所謂概括之最高限額抵押權，惟上開約款文字為被告一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約（學理稱為定型化契約），依據消費者保護法第11條第
2 項之規定『定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋』，被告方面片面之解釋顯不合於前開法規，而不能拘束原告，故概括之最高限額抵押權約定，無效」，有臺灣屏東地方法院90年度訴字第371號判決參照。本件被告並未提出94年4月9日之470萬元債權，係在抵押權擔保範圍之依據，故被告此部分答辯，並不足採。
３、被告既自承該200萬元借款已經還清，且系爭借據及借款展延約定書正本已返還於原告，原告自得請求塗銷抵押權：
⑴、「被告…自承系爭借據業已返還於陳裕強，顯見系爭抵押權
所擔保之債權因清償而消滅，且該最高限額抵押權之存續期間雖未屆滿，惟原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，從而依抵押權之從屬性，應許抵押人或抵押物之第三取得人即原告請求抵押權人塗銷抵押權設定登記…被告既返還上聞借據，顯見系爭債權之基礎契約即被告與訴外人陳裕弦間已合意終止，且確定不再發生」，亦有原告提出之臺灣屏東地方法院90年度訴字第372號判決可稽。
⑵、系爭借據及借款展延約定書正本確已在原告手上，參酌上揭判決之意旨，原告自得請求塗銷抵押權等語。
㈣、並聲明：被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地上，於87年5月21日登記本金最高限額260萬元之第一順位抵押權予以塗銷。
二、被告則略以：
㈠、訴外人黃戴利於87年間向被告借款200萬元，原告雖已將該借款還清，惟黃戴利另於90年4月9日向被告借款470萬元，迄今則尚未還清，故系爭抵押權所擔保之債權仍尚存在，原告請求塗銷抵押權實非有理。
㈡、依原告起訴狀所引臺灣高等法院95年度上字第361號判決：「若擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權登記」，係以無既存之債權為前提，始能請求塗銷抵押權，而本件抵押權所擔保之債權仍尚存在，則以原告所引上述判決意旨適足以證明原告起訴為無理由。
㈢、按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利」，最高法院著有66年度台上字第1097號判例可稽，故原告主張訂約時所發生之200萬元債權業已因清償而消滅，事後於存續期間內新發生之470萬元債權，則非抵押權效力所及，顯不能成立。
㈣、最高法院83年度臺上字第1055號判例雖謂：「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」，惟該判例並非認存續期間內新發生之債權不在抵押權擔保範圍內，必也抵押權設立時之債權所由生之契約已終止或消滅，且無存續期間內新發生之債權存在，始許抵押人請求塗銷抵押權，而查原告於98年2月間將抵押權設立時之債權200萬元清償完畢時，另筆470萬元債權於90年4月9日業已存在，依上引判例意旨原告仍不得請求塗銷抵押權。
㈤、系爭抵押權設定契約書其他約定事項第一條約定：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人，擔保物提供人對抵押權人臺南市農會（以下簡稱貴會）為擔保對貴會現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」，可知抵押權設定當時即已約定系爭抵押權擔保之範圍包括存續期間內新發生之債權，依契約自由原則及上引最高法院66年度台上字第1097號判例意旨，此約定實屬有效，不容原告事後空言泛指約定無效，而使被告蒙受不可預測之損害等語。
㈥、並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證的理由：
㈠、兩造就下列事項並未爭執：
１、系爭抵押權設定契約書其他約定事項第1條約定：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人，擔保物提供人對抵押權人臺南市農會（以下簡稱貴會）為擔保對貴會現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」。而系爭抵押權設定契約書之擔保權利總金額欄載明「本金最高限額新台幣貳佰陸拾萬元整」，訂立契約人欄載明「權利人：台南市農會；債務人：黃戴利；義務人兼債務人：黃豔珠」。
２、系爭90年4月9日之借款470萬元，亦據被告提出擔保放款借據影本一紙為憑，其前言欄載明「茲提供不動產為擔保物（詳如擔保物提供證、他項權利證明書、暨其他權利書狀所載）向貴會借到新臺幣肆佰柒拾萬元正。約定條件如左：．．．．．，此致台南市農會」，簽名欄則列「借款人：黃戴利；擔保物提供人兼連帶保證人：空白（即未簽名）；連帶保證人：李惠貞」。
㈡、本件爭執重點在於：
甲、債務人黃戴利另於90年4月9日向被告借款470萬元，是否屬系爭抵押權所擔保之債權。
乙、系爭抵押權可否終止及塗銷。
１、債務人黃戴利另於90年4月9日向被告借款470萬元，是否屬系爭抵押權所擔保之債權。
⑴、由三㈠１可知：系爭抵押權之抵押權人為臺南市農會；債務
人為黃戴利；擔保物提供人兼債務人為黃豔珠；抵押物為臺南市○○區○○段○○○○○號土地；擔保債權總金額為本金最高限額260萬元。
⑵、由三㈠２可知：系爭90年4月9日之借款470萬元，貸與人為
臺南市農會；借款人：黃戴利；連帶保證人：李惠貞；擔保物提供人兼連帶保證人：空白。
⑶、由上述就形式上觀之：①系爭抵押權所擔保債權總金額為本
金最高限額260萬元，遠低於系爭90年4月9日之借款470萬元。②系爭470萬元之借款，其擔保物提供人兼連帶保證人欄係屬空白未記載，由被告提供之借款資料，無法證明原告知悉有470萬元之借貸事實及原告係該借款之擔保物提供人兼連帶保證人。
⑷、由上可知，系爭470萬元之借款顯然已逾系爭抵押權所擔保
之本金最高限額260萬元，應屬260萬元外之另一筆借款，且260萬元之債務人為原告及黃戴利二人，而470萬元之債務人則為黃戴利，李惠貞則為連帶保證人，顯然當事人已不同，因之，本院認470萬元係另一債權債務關係，自不包括於260萬元之內。
２、系爭抵押權可否終止及塗銷。
⑴、按「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，
然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」（最高法院83年度臺上字第1055號判例參照）。
⑵、經查：原告主張系爭抵押權所擔保之本金最高限額260萬元
部分，業據原告清償並取回借據之事實，為被告所不爭執，是系爭抵押權原先所擔保260萬元部分，自屬清償消滅，被告並已將借據返還原告，將來亦確定不再發生債權，應可認定。
⑶、依上開判例所示，擔保之存續期間內所可發生之債權，已確
定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人即原告請求抵押權人即被告塗銷抵押權設定登記，從而，原告訴請被告塗銷系爭抵押權，應屬有據。
四、綜上所述，原告本於債務清償，且260萬元之債權已不存在，訴請被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地上，於87年5月21日登記本金最高限額260萬元之第一順位抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。併依民事訴訟法87條第1項確定訴訟費用額為26740元，並由被告負擔。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結：原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
民事第一庭 法 官 曾鴻銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
書記官 盧昱蓁