臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第368號原 告 乙○○訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師曾靖雯律師被 告 丙○○訴訟代理人 林怡靖律師
李宗貴律師郭宗塘律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國99年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落臺南市○區○○段○○○○號土地，由臺南市臺南地政事務所以臺南土字第一九三八五Ｏ號收件，於民國九十五年十月二十五日登記，設定權利範圍全部，存續期間自民國九十五年十月二十四日至民國一百年十月二十四日，最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參萬零柒佰元由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張其無向被告借款，且無積欠被告任何款項，亦未同意他人將原告所有臺南市○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）設定抵押權予被告，並擔任義務人兼債務人，系爭抵押權及其所擔保被告對原告之債權不存在等情，為被告所否認，而被告已聲請本院以97年度司拍字第955號民事裁定許可拍賣系爭土地一情，經本院調取本院97年度司拍字第955號民事卷宗核閱屬實，則原告所有系爭土地所設定之系爭抵押權及其所擔保被告對原告之債權是否存在並不明確，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠被告於民國97年8月5日具狀向鈞院聲請拍賣原告所有系爭土
地時，係稱原告於95年10月24日向其借款新臺幣（下同）300萬元，約定於96年1月24日還款，利息按1分計算，並提出金錢借貸契約書（下稱系爭契約書）為憑，然事實上，原告與被告間並無借貸關係，原告也未積欠被告任何款項，被告提出之系爭契約書純屬捏造，此觀系爭契約書上之筆跡均相同，並非原告之筆跡，原告亦未在系爭契約書上簽名等情可知，被告如主張原告與之有此借貸關係存在，被告自應就兩造有消費借貸意思表示合致及金錢之交付等事實負舉證責任。
㈡被告於聲請拍賣系爭土地時，係主張原告於95年10月24日向
其借款300萬元，但於原告提起本件訴訟並主張與被告間並無任何借貸關係後，被告提出98年4月29日民事答辯㈠狀改稱原告係為擔保訴外人即原告之兄長甲○○積欠被告之960萬元借款而提供系爭土地設定抵押權；嗣被告於98年6月3日民事答辯㈡狀又改稱原告係與其兄長甲○○於95年間向被告共同借款960萬元，而由甲○○於95年10月24日提供原告所有系爭土地及其母親陳麗美名下不動產之所有權狀、印鑑證明、印鑑等資料供被告設定抵押權，作為債務之擔保，則被告對於兩造間有無借貸關係、借貸金額等事項，一再變更說詞，前後主張顯然不一，已不可採信。又對於被告如何交付借貸金錢一事，初於98年10月1日之民事答辯㈣狀主張於95年10月24日當場交付300萬元現金給甲○○，於1週後再交付200萬元現金給甲○○，之後陸續又借出400多萬元，亦皆以現金交付甲○○或是甲○○指定前來取款之人；但於98年11月18日本院準備程序中，被告本人當庭又改稱原告及甲○○向其借貸500或600萬元，在借款當日即95年10月24日並沒有交付金錢給甲○○，過不久陸續給付80萬元、60萬元不等的金額，總共給付甲○○共300萬元現金，之後以匯款方式，總共匯了約300萬元云云（見本院98年11月18日準備程序筆錄，本院卷第119背面），可見被告對於借貸金錢如何交付，前後陳述矛盾，自難憑採。況且，不論被告起初所主張原告曾於95年10月24日向其借款300萬元；抑或之後主張原告曾於95年間與甲○○向其借款960萬元或600萬元，原告均予否認，被告自應就兩造有借貸意思表示互相一致及金錢之交付負舉證之責，但被告迄未能舉證以實其說，其主張不足採信。
㈢系爭契約書上之原告印文雖係原告所有而為真正，然原告確
實未曾在系爭契約書上親自蓋印，也未曾與訴外人甲○○向被告借款960萬元或600萬元，甲○○也未曾自被告處取得系爭契約書轉交原告蓋印。原告於95年間曾因甲○○急需資金欲以系爭土地為擔保向大成當舖借錢，而將系爭土地所有權狀、印鑑及印鑑證明等資料交給甲○○，但大成當舖在取得系爭土地及原告母親陳麗美名下之不動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明並用以設定抵押權後，卻反悔不願借款，且事後經原告與甲○○請求塗銷抵押權，亦遲不為塗銷，原告因不敢得罪當舖，並認為大成當舖未給付借款，應無法聲請拍賣系爭土地，故未訴請塗銷抵押權，直至被告聲請拍賣系爭土地，原告始知大成當舖及被告竟持原告之印鑑章偽造系爭契約書，此情並經證人甲○○於98年10月6日到庭證述明確。
又被告提出之甲○○及亞屴電訊科技有限公司簽發之2張支票（票據號碼CC0000000、票面金額330萬元，發票人甲○○；票據號碼0000000、票面金額630萬元，發票人亞屴電訊科技有限公司），係甲○○積欠大成當舖借款而交付給大成當舖，被告應是自大成當舖取得，被告持有該等支票，至多僅能證明對於甲○○及亞屴電訊科技有限公司具有票據債權，並無法證明與甲○○有金錢借貸關係。
㈣又倘被告主張原告與甲○○曾向其借款960萬元或600萬元屬
實，何以被告在系爭契約書上僅填載借款金額300萬元，而不填載960萬元或600萬元，又被告陳稱甲○○曾交付上開2張支票作為清償本件借款之用，如被告此部分主張屬實，以該2張支票之發票日分別為97年4月28日及98年2月10日，顯見被告應是同意分別於97年4月28日及98年2月10日各清償330萬元及630萬元借款，則原告或甲○○豈可能同意本件借款之清償期提早如系爭契約書所載之96年1月24日，此均足證被告所述不實。而以臺南市臺南地政事務所提供系爭土地之抵押權設定相關資料，抵押權設定契約書上蓋印有兩造之印文，又證人甲○○於本院審理中證述當初有交付原告之印鑑章給大成當舖一情，足見大成當舖及被告應係利用取得原告印鑑章之機會，偽造系爭契約書，故不得僅以被告持有蓋有原告印文之系爭契約書即認定兩造有金錢借貸關係。
㈤而被告雖提出原告存款至新力通訊有限公司（下稱新力通訊
公司）之存款憑條作為兩造有借款之依據，然此實係因甲○○積欠大成當舖借款，甲○○為清償借款而委請原告至銀行代其以無摺存款之方式，匯款至大成當舖指定之帳戶即新力通訊公司在合作金庫設立帳戶，甲○○也曾依大成當舖要求以無摺存款之方式匯款至訴外人李之鶴在新光銀行、慶豐商業銀行之帳戶，且交付現金給大成當舖之員工以清償借款，有存款憑條及大成當舖支出證明單可稽。又被告雖主張原告於95年間向其借款，且在借款當時，雙方即約明原告應將借款及利息存入約定之帳戶即新力通訊公司設立在合作金庫銀行帳號0000000000000帳戶中，但依新力通訊公司之設立資料可知，新力通訊公司係於96年6月13日才設立，兩造焉有可能於95年間就約定借款及利息存入未成立之新力通訊公司之帳戶中，足證被告主張原告是於95年間向其借款，並約定以上開帳戶繳付利息並清償借款云云，均不實在。被告顯然是因為對其提出之系爭契約書無法解釋，又無法證明有金錢交付之事實，而故意以張冠李戴之方式，將甲○○向大成當舖借款之事情，混淆主張為原告與甲○○一起向被告借款。再依證人甲○○證述被告係大成當舖之員工，且原告98年7月14日民事準備書㈡狀所檢附之證物五支出證明單上記載之「阿峰」就是被告等情，被告並不爭執，佐以上開支出證明單上之科目載明「支給大成當舖」一情，可證被告係幫大成當舖向甲○○收取借款，亦即甲○○之借款債權人係大成當舖，而非被告。
㈥又原告母親陳麗美所有坐落臺南縣永康市○○段○○○○號土
地暨其上同段121建號建物，係遭訴外人中租迪和股份有限公司聲請鈞院以97年度執字第36523號強制執行，且陳麗美係在接獲鈞院97年11月14日南院龍97執東字第36523號函文（即在被告聲請拍賣原告所有系爭土地之後），始知分配表中亦有將抵押權人即被告列入，惟因被告於該強制執行程序中未受分文分配，被告並未因此取得鈞院核發之債權憑證，故陳麗美才未對分配表聲明異議，被告以此主張原告承認與其有本件金錢借貸關係存在，要不足採。又被告復主張甲○○於95年10月24日即將原告之印鑑章交給被告辦理本件抵押權設定登記，並請甲○○將系爭契約書交給原告蓋章確認云云，然而當時之印鑑章既然已在被告手上，原告如何有印鑑章蓋印於系爭契約書上。另被告復主張係因怕原告反悔才叫原告簽系爭契約書云云，則依常理被告應該要讓原告自己親自簽名，較有保障，而不應該由被告先填寫系爭契約書內容並幫原告簽名，被告所述顯不合理。是以，被告無法舉證證明原告有向其借款，亦即無法舉證證明系爭土地所設定之上開抵押權有其擔保債權存在，原告基於系爭土地所有權人之地位，提起本件訴訟等語。
㈦並聲明：
⒈確認被告就原告所有坐落臺南市○區○○段○○○○號土地，
由臺南市臺南地政事務所以臺南土字第193850號收件，於95年10月25日登記，設定權利範圍全部，存續期間自95年10月24日至100年10月24日，最高限額300萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠原告與訴外人甲○○於95年間因急需資金欲向大成當舖借款
，大成當舖遂介紹原告與甲○○向被告借款，並簽發上開2紙支票作為清償借款之用。被告陸陸續續借出金額高達960萬元之款項，甲○○於95年10月24日持原告與其母親陳麗美各自所有土地之所有權狀、印鑑證明、印鑑等資料給被告以設定抵押權，作為原告與訴外人甲○○共同積欠被告債務之擔保。設定本件抵押權時，原告並未到場，僅由甲○○出面，被告因擔心原告事後反悔，為避免日後原告有爭執，遂要求甲○○打電話確認原告確實同意將名下系爭土地設定抵押權予被告，甲○○亦立即以電話聯絡原告，並在通話結束後，告知被告因原告工作繁忙無法趕來，設定抵押權乙事確實係基於其同意，而委由甲○○全權辦理，而被告與大成當舖介紹人鍾政憲及會計小姐當時皆在現場，親見甲○○打電話給原告確認，被告方允諾借出現金，被告遂請在旁之會計小姐填寫系爭契約書，再交由甲○○帶回讓原告蓋印，甲○○並在數日後將已蓋有原告印文之系爭契約書交還被告留存。系爭契約書上之印文既為真正，自能證明原告和被告間確實存在金錢借貸關係。而系爭契約書由被告填寫之理由，是因甲○○說他不會寫契約書，請被告先填好系爭契約書之內容，包括幫原告簽好姓名，然後再拿去給原告蓋章。系爭土地所有權狀及原告之印章係甲○○於95年10月24日拿給被告，被告當天處理好抵押權設定登記，將原告印章交還甲○○，並請甲○○把系爭契約書拿給原告蓋章。
㈡系爭契約書上之印文為真正一情既為原告不爭執，則原告對
其主張系爭契約書上之印文並非其所蓋一事應負舉證責任。又被告既為系爭土地之登記抵押權人，則可證明兩造間確有金錢借貸關係，原告方會將系爭土地設定抵押權予被告，可見被告對原告至少有本件抵押權所擔保之300萬元債權。又會將土地所有權狀及印鑑證明、印鑑章交付給債權人設定抵押權，依常理判斷應係已自債權人處取得借款，才會將上開物件交由債權人設定抵押權，且系爭抵押權之設定自95年10月25日設定完成迄今已2年有餘，期間原告皆未曾爭執系爭抵押權設定之真正，亦未要求被告塗銷系爭抵押權，甚且，就擔保本件債權之另一抵押擔保土地即其母親陳麗美名下土地遭法院強制執行時，有將被告列入分配表，雖被告為後次序之抵押權人而未獲得分配，但訴外人陳麗美對被告列入分配表一事亦未聲明異議，可見確實有本件借貸關係存在。
㈢再者，甲○○於95年10月24日持原告及陳麗美之印鑑證明及
土地所有權狀交付給被告以設定抵押權登記時，被告確實當場交付甲○○現金300萬元借款，並於一個禮拜後再度交付現金200萬元給甲○○，之後又陸續借出400多萬元，亦皆以現金交付給甲○○或甲○○指定前來取款之人。因前兩筆金額較龐大，故被告記憶猶深，之後陸續借出之款項金額數目較小，且因時日甚遠，被告如今已不復記憶每筆借款借出之金額及時間，惟被告確實有交付現金給甲○○及原告，否則原告及陳麗美如何願意將名下土地設定抵押權予被告。況原告有多次返還借款及繳付利息並存入兩造於借款時約明之帳戶即新力通訊公司於合作金庫銀行帳號0000000000000之帳戶，該公司確為被告所有，該公司設立時即以被告為名義負責人，嗣因故變更名義負責人為訴外人李之鶴，惟公司實際負責人仍為被告，被告至今亦皆以該帳戶作為經營生意和資金往來之用，是可證明兩造間確實存在本件金錢借貸關係，被告亦確實有交付借款給原告，否則原告豈會匯款至上開銀行帳戶內等語，資為抗辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈系爭土地之所有權人為原告，而被告就系爭土地於95年10月25日設定最高限額300萬元之抵押權。
⒉兩造對於臺南市臺南地政事務所98年6月4日臺南地所登字第
0980008724號函及所附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明及兩造之身分證影本等資料（見本院卷第50至55頁）不爭執。
⒊原告曾將系爭土地之所有權狀、印鑑證明、印鑑等交與訴外人甲○○，以辦理借款事宜。
⒋原告對於系爭契約書上債務人欄「乙○○」之印文真正不爭執。
⒌臺南市臺南地政事務所98年6月4日臺南地所登字第09800087
24號函檢附之印鑑證明上「乙○○」印文與系爭契約書上債務人欄「乙○○」之印文相符。
㈡兩造之爭執事項：
⒈原告是否有與訴外人甲○○共同向被告借款960萬元？⒉倘原告有與訴外人甲○○向被告借款960萬元，原告是否有
提供系爭土地設定最高限額抵押權300萬元為被告供擔保？⒊被告是否確有交付系爭借貸款項金額960萬元給原告及訴外
人甲○○，以成立系爭消費借貸關係？
四、茲就兩造之上開爭點，分述本院得心證之理由如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年臺上字第170號判例意旨可資參照。且按抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，訟爭抵押權係為擔保借款債權而設定，亦為兩造所不爭執，則本件抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定，最高法院72年度臺上字第3475號判決意旨可參。又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。再按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，最高法院81年度臺上字第2372號判決意旨參照。本件原告起訴主張其未向被告借款，且無積欠被告債務，亦未同意將系爭土地設定抵押權予被告，兩造間無設定系爭抵押權物權行為之合意，該設定抵押權之契約不成立，系爭抵押權自不存在，且系爭抵押權所擔保被告對原告之債權亦不存在，本件為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告對其主張兩造間有金錢借貸關係存在並以系爭抵押權為擔保一事，自應就兩造間有借貸意思表示互相一致及被告有金錢之交付等事實負舉證之責任。
㈡被告對其主張原告有向其借貸金錢一情，固提出系爭契約書
為憑，且原告對於系爭契約書上「乙○○」之印文真正不爭執，然原告否認有向被告借貸金錢並以前開情詞說明其所有印鑑遭蓋用於系爭契約書之理由，是被告仍應就兩造間消費借貸關係成立之前開要件舉證之。而被告雖主張系爭抵押權之設定係為擔保兩造間之消費借貸債務，然其對於系爭抵押權之設定原因、兩造間之金錢借貸過程、借貸金額、貸與金額之交付方式等消費借貸關係成立等重要事項，於本院審理中先提出98年4月29日民事答辯㈠狀陳述係因訴外人甲○○向被告借貸金錢共計960萬元，甲○○多次承諾清償均未能履行，被告遂要求甲○○提供擔保，甲○○即經原告同意後提供系爭土地設定抵押權予被告等語（見本院卷第16至18頁）；嗣又提出98年6月3日民事答辯㈡狀及於本院98年5月25日準備程序中改稱：於95年間，原告與訴外人甲○○因急需資金欲向大成當舖借款，大成當舖遂介紹原告與甲○○向被告借款，被告陸續借出金額共計960萬元，甲○○於95 年10月24日持原告所有系爭土地之所有權權狀、印鑑證明、印鑑等資料交由被告設定系爭抵押權，作為原告與甲○○共同積欠被告債務之擔保等語（見本院卷第30、31頁、第33頁），可知被告就系爭抵押權所擔保之債權究為訴外人甲○○個人之借款債權，抑或訴外人甲○○與原告共同借款之債權，所為前後陳述已迥然相異，實屬可議。
㈢而本院於98年7月15日準備程序中針對被告前後主張系爭抵
押權所擔保債權之債務人不同一事向被告訴訟代理人確認後，被告訴訟代理人當庭明確表示係主張原告與訴外人甲○○共同向被告借款，借款金額為960萬元，系爭抵押權係作為擔保該債務等情（見本院卷第88頁背面），其後被告並提出98年10月1日民事答辯㈣狀針對貸與金額960萬元如何交付一節具體表示係於95年10月24日訴外人甲○○持原告所有系爭土地之所有權狀、印鑑證明、印鑑等資料交付被告設定系爭抵押權時，被告即當場交付甲○○現金300萬元之借款，且於一週後另交付現金200萬元之借款給前來取款之甲○○，之後陸續再借出400多萬元，亦皆以現金交付給甲○○或甲○○指定前來取款之人等語（見本院卷第100頁）。然本院因認被告對於系爭抵押權所擔保債權之相關陳述有前述疑義，而於98年11月18日準備程序中依民事訴訟法第367條之1第1項、第2項規定依職權訊問被告本人關於本件金錢借貸之過程，經被告當庭陳稱：原告及訴外人甲○○於95年10月24日本來要向大成當舖借錢，但因大成當舖不借他們，所以就轉向我借錢，我當天就答應借他們5、600萬元，答應借款當天我沒有給他們錢，過了不久，我就陸續給甲○○80萬元、60萬元不等的現金，總共給了甲○○300萬元現金，之後就以匯款方式交付金錢，有時匯90萬元、70萬元或30萬元不等之金額，總共匯了約300萬元，我都是以郭建良的戶頭匯錢給甲○○，自95年10月24日向我借款後迄至96年過年前總共借了600萬元左右，除此600萬元之外，原告及訴外人甲○○沒有欠我其他借款等語（見本院卷第119、120頁），而核其所言之借款金額及金錢交付方式，實與其提出之前開歷次書狀及先前準備程序中所為借款金額為960萬元且均以現金交付借款款項等陳述出入甚鉅且矛盾不一，可見被告對於系爭抵押權所擔保者究為何人之債務、原告有無向被告借款、借款金額、借款金額交付方式等節之陳述，數度翻異其詞，則被告主張系爭抵押權所擔保之債權存在而為之上開前後相左陳述，實難以採信。
㈣又被告雖於前開98年11月18日準備程序中經本院依職權訊問
後，復提出98年12月14日民事陳報狀及於本院99年1月14日審理時陳稱：伊主張借貸之本金是5、600萬元，但因甲○○無法還款，而叫甲○○簽上開支票2張，所以960萬元是本金加上利息及違約金，又借款之匯款資料因時日過久，被告已無法清楚掌握，但被告有於96年1月15日指示訴外人李之鶴自臺灣新光商業銀行帳戶匯出一筆665,000元至甲○○之銀行帳戶等語，並提出臺灣新光商業銀行匯出明細表影本1紙為憑。惟觀之被告此等所稱960萬元係包括本金5、600萬元及利息、違約金云云，已與其先前陳述總共借出960萬元，借款當天即交付現金300萬元，其後1週交付現金200萬元，之後再陸續借出現金400萬元等情完全迴異，而無可採。再核被告所提出用以證明有交付借貸款項之前開臺灣新光商業銀行匯出明細表，乃係訴外人李之鶴匯款665,000元給訴外人甲○○之紀錄，但被告於前開98年11月18日本院準備程序中已清楚陳述其借給訴外人甲○○及原告之款項除部分以現金交付外，其餘匯款都是以訴外人郭建良的戶頭匯錢給甲○○等語（見本院卷第120頁），姑不論其此等所稱借款交付方式與原先陳述均以現金交付一情已有出入，在被告已稱均係以訴外人郭建良之帳戶匯款給甲○○及原告之情形下，被告所提出訴外人李之鶴之前開匯款資料，實難遽為被告有交付借款給甲○○及原告之有利認定，且被告此之舉證方式亦顯與其主張不符，難以採信。
㈤又被告固提出訴外人甲○○及亞屴電訊科技有限公司簽發之
上開2張支票作為原告及訴外人甲○○有向其借款960萬元之依據，然原告謂上開支票係訴外人甲○○向大成當舖借款而開立交給大成當舖之票據，而非基於被告所稱之本件借款而為，被告應係自大成當舖取得上開支票等語。觀之上開支票2張分別為票據號碼CC0000000、發票日97年4月28日、票面金額330萬元，發票人甲○○及票據號碼0000000、發票日98年2月10日、票面金額630萬元，發票人亞屴電訊科技有限公司（公司負責人甲○○）等情，有被告提出之上開支票及退票理由單影本在卷可佐（見本院卷第19、20頁），可知上開支票係訴外人甲○○及亞屴電訊科技有限公司（公司負責人甲○○）分別開立，並非原告所簽發之支票，且支票為無因之流通證券，被告持有上開支票之事實僅徵其對訴外人甲○○及及亞屴電訊科技有限公司有票據債權可主張，尚不可以此遽論訴外人甲○○及非上開支票發票人之原告與被告間有金錢借貸關係。參以證人甲○○於98年10月6日本院準備程序中證稱：我於92、93年間開始陸續向大成當舖借錢，我於95年底或96年初認識被告，被告是大成當舖之員工，如果我的公司需要錢周轉，我就會自己向大成當舖借錢，我向大成當舖借款，初期92、93年間是整筆借整筆以匯款方式還，後來我經濟能力無法整筆還，大成當舖就有要求我開票還款，目前我自己積欠大成當舖的借款債務尚有960萬元左右；我從來沒有向被告個人借過錢，我都是向大成當舖借錢等語明確（見本院卷第105至108頁），互核上開支票為訴外人甲○○及其經營之亞屴電訊科技有限公司所簽發，票據金額共計960萬元，而與證人甲○○所為其積欠大成當舖之金額為960萬元之證述相符，且被告於本院98年11月18日準備程序時亦自承其任職於大成當舖一情（見本院卷第120、121頁），堪認上開支票應係被告自大成當舖所取得之訴外人甲○○為擔保其向大成當舖之借款而簽發之票據，是被告執上開支票為證明原告及訴外人甲○○有向其借款之證據，亦非可採。
㈥又被告雖主張原告有將借款利息匯款至兩造於借款時即約明
之還款帳戶即新力通訊公司於合作金庫銀行帳號0000000000000之帳戶，該公司設立時即以被告為名義負責人，嗣因故變更名義負責人為訴外人李之鶴，惟公司實際負責人仍為被告，可證明兩造間確實存在本件金錢借貸關係云云，然為原告所否認，並稱此係因訴外人甲○○積欠大成當舖借款，甲○○為清償借款而委請原告匯款至大成當舖指定之帳戶即新力通訊公司於合作金庫設立帳戶等語。而參以新力通訊公司之設立資料可知，新力通訊公司係於96年6月13日始經核准設立，有本院依職權查詢之公司基本資料查詢明細1紙在卷可稽（見本院卷第113頁），則兩造豈有可能於被告所稱95年10月24日借款當日就約定原告應將借款及利息以匯入當時尚未成立之新力通訊公司之前開帳戶內之方式還款，由此可證被告此之主張並非事實，不足採信。復酌以證人甲○○於本院98年10月6日準備程序中證稱：大成當舖有要求我將還款匯款至新力通訊公司，而被告於98年6月3日民事答辯㈡狀後所附存摺往來明細及存款憑條（見本院卷第43至48頁）所示之原告匯款至新力通訊公司紀錄，都是我委請原告幫我匯款給大成當舖，以清償我積欠大成當舖的債務等語清楚（見本院卷第109頁），益徵原告前開所言其係代訴外人甲○○匯款給新力通訊公司以清償甲○○對大成當舖之借款債務等情，確屬事實，而可憑採。
㈦綜上所述，被告雖主張系爭抵押權所擔保之債權確實存在，
且原告同意提供系爭土地設定抵押權以為擔保，然其就該債權之債權人為何人、借貸金額、借貸金錢之交付方式等節乃數次更異矛盾相左之前揭說詞，而無法為清楚一致之陳述，且被告復無法提出有利之證據證明其有交付借貸金錢給原告之事實，則被告主張兩造間有金錢借貸關係存在且原告提供系爭土地設定抵押權供擔保等情，均不足採信。
五、綜上所述，被告對原告並無系爭抵押權所擔保之債權存在，且原告亦未提供系爭土地設定抵押權予被告，是該設定系爭抵押權之契約不成立，系爭抵押權自不存在，原告本於系爭土地所有權人之地位，自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告提起本件訴訟，請求確認被告就原告所有系爭土地，由臺南市臺南地政事務所以臺南土字第193850號收件，於95年10月25日登記，設定權利範圍全部，存續期間自95年10月24日至100年10月24日，最高限額300萬元之抵押權所擔保之債權不存在，及被告應將前項抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為第一審裁判費30,700元，本院爰依職權確定上開訴訟費用由敗訴之被告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 蔡孟珊法 官 黃聖涵以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 2 月 4 日
書記官 朱小萍