臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第386號原 告 乙○○訴訟代理人 洪梅芬律師
呂蘭蓉律師涂欣成律師被 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，經本院於民國九十八年六月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號土地所有權應有部分十八分之一，臺南市臺南地政事務所以九十四年臺南土第一八四五六○號收件，於民國九十四年九月二十六日登記，登記次序七，擔保債權最高限額新臺幣壹億捌仟柒佰貳拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣伍仟玖佰伍拾元由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告之法定代理人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠訴外人即原告之配偶曾吉禎於民國九十五年十一月二日向訴
外人乾元開發建設有限公司（下稱乾元公司）購買臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號土地及同段00000－000建號建物所有權全部、同段0000－0000地號土地所有權應有部分十八分之一（上開三筆不動產，下稱系爭房地），總價新臺幣（下同）六百十萬元，指定登記於原告名下，於九十五年十二月五日辦理所有權移轉登記完畢。㈡原告因乾元公司刻意隱瞞，並不知悉系爭房地已為被告設定
抵押權，擔保被告對乾元公司等人最高限額一億八千七百二十萬元之債權。嗣原告於辦理過戶登記時發現，即要求乾元公司塗銷抵押權，而由乾元公司開發營業主任吳慧貞代理原告與被告臺南分行之襄理王素美協商，王素美於九十五年十一月二十日於被告臺南分行承諾於原告繳納系爭房地擔保之債權額四百萬元後，被告即願塗銷系爭房地上開抵押權。
㈢原告遂於九十五年十一月二十日交付三百萬元之支票予吳慧
貞存入乾元公司在被告帳戶，於同年月二十三日轉帳至被告放款帳戶；加上原告於九十五年十一月二日將二百九十五萬元之支票存入乾元公司帳戶，乾元公司則於同日轉帳三百萬元入被告放款帳戶。則原告已清償乾元公司債務五百九十五萬元，遠超過被告要求原告清償之金額，被告自應依其承諾塗銷系爭房地之抵押權。
㈣系爭房地其中臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號土
地及同段00000－000建號建物部分，前經鈞院以九十六年度重訴字第四八號判決被告應塗銷上開抵押權，復經臺灣高等法院臺南分院九十六年度重訴字第五二號及最高法院九十七年度台上字第二四六九號駁回被告上訴，於九十七年十一月二十一日確定（下稱前訴）。惟因原告於前訴漏未聲明塗銷臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號土地所有權應有部分十八分之一之抵押權，被告亦不願塗銷此部分抵押權登記。為此提起本訴。
㈤爰聲明：
1.被告應將原告所有臺南市○區○○段0000－0000地號土地所有權應有部分十八分之一，臺南市臺南地政事務所以九十四年臺南土第一八四五六○號收件，於九十四年九月二十六日登記，登記次序七，擔保債權最高限額一億八千七百二十萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保請准宣告假執行。
三、本件原告主張之事實，業據其提出預定房屋買賣契約書、系爭房地之所有權狀、臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號土地登記謄本、前訴歷審裁判書及確定證明書（均影本）為證，且經本院調取前訴卷宗核閱無訛。被告之法定代理人分別於九十八年四月十日及九十八年五月二十七日分別收受本院九十八年五月十二日準備程序及九十八年六月十六日言詞辯論程序通知書，均未於準備及言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀就原告之主張作何聲明或陳述，以供本院審酌，依民事訴訟法第二百八十條第三項本文準用同條第一項之規定，應視為自認原告主張之事實。綜合上開證據資料，堪信原告主張為真實。從而，原告本於兩造前揭約定，訴請被告塗銷臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號土地所有權應有部分十八分之一，臺南市臺南地政事務所以九十四年臺南土第一八四五六○號收件，於九十四年九月二十六日登記，登記次序七，擔保債權最高限額一億八千七百二十萬元之抵押權設定登記，於法有據，應予准許。
四、法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第八十七條第一項定有明文。本件原告起訴訴訟標的金額為五十四萬三千一百七十六元，其應徵裁判費五千九百五十元，此外，無其他訴訟費用支出，故本件之訴訟費用額確定為五千九百五十元，應由敗訴之被告負擔。
五、原告就其請求被告塗銷上開抵押權登記部分固亦聲明願供擔保請准宣告假執行，惟係屬命為一定意思表示，依強制執行法第一百三十條第一項「命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自確定或成立時，債務人已為意思表示」之規定，其性質並不適於為假執行之宣告。從而，原告此部分聲明，應予駁回。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十七條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 林念祖
法 官 王國忠法 官 陳賢德以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
書記官 張晶瑩