臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第387號原 告 丙○○訴訟代理人 蔡東泉律師被 告 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 臺南市私立霍格華茲文理短期補習班（合夥）兼 法 定代 理 人 丁○○上列當事人間請求給付欠款等事件，經本院於民國99年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○、丁○○應給付原告新臺幣壹佰肆拾萬元，及分別按附表所示金額、利息起算日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告臺南市私立霍格華茲文理短期補習班應給付原告新臺幣參萬元，及自民國九十八年四月十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、丁○○負擔十七分之十四，由被告臺南市私立霍格華茲文理短期補習班負擔六十八分之一，餘由原告負擔。
本判決主文第一項及第四項，於原告以新臺幣肆拾柒萬元為被告乙○○、丁○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○、丁○○以新臺幣壹佰肆拾萬元預供擔保，得免為假執行。本判決主文第二項及第四項，於原告以新臺幣壹萬元為被告臺南市私立霍格華茲文理短期補習班供擔保後，得假執行。但被告臺南市私立霍格華茲文理短期補習班以新臺幣參萬元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1項第3款定有明文。經查：①本件原告起訴時，原聲明：被告乙○○、丁○○應連帶給付原告新臺幣（下同）145萬元，及自民國98年3月1日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；被告臺南市私立霍格華茲文理短期補習班應給付原告薪資4 萬元，及自98年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②嗣於98年5月5日言詞辯論期日變更為：被告乙○○、丁○○應連帶給付原告145 萬元，及自起訴狀繕本送達「最後被告」之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告臺南市私立霍格華茲文理短期補習班應給付原告 4萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本審卷第22頁）。③後於98年5 月26日具狀變更為：被告乙○○、丁○○應連帶給付原告 1,715,860元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告臺南市私立霍格華茲文理短期補習班應給付原告薪資4 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本審卷第42頁）。④再於98年12月7 日言詞辯論期日變更為：被告乙○○、丁○○應給付原告1,693,860元，及自98年5月26日爭點整理狀送達最後被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告臺南市私立霍格華茲文理短期補習班應給付原告薪資4 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本審卷第161 頁）。⑤末於99年1 月13日言詞辯論期日變更為：被告乙○○、丁○○應給付原告1,704,860元，及自98年5月26日爭點整理狀繕本送達最後被告乙○○、丁○○之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告臺南市私立霍格華茲文理短期補習班應給付原告薪資4 萬元，及自起訴狀繕本送達被告臺南市私立霍格華資文理短期補習班之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本審卷第173 頁）。揆之原告前揭訴之變更，核係擴張或減縮訴之聲明，參諸首揭規定，自為適法，合先敘明。
二、原告起訴主張，㈠緣原告與被告乙○○、丁○○三人共同出資合夥經營補習
班，補習班名稱為「全球教育機構海東分班」，地址設於臺南市○○區○○路○○號，原告出資140 萬元，被告乙○○、丁○○二人分別出資70萬元，資金共280 萬元，由原告擔任班主任乙職。嗣補習班名稱改為「臺南市私立霍格華茲文理短期補習班」（以下簡稱霍格華茲補習班），雙方並因經營理念不合，於98年1 月15日達成協議並簽訂協議書（以下簡稱系爭協議書），約定由原告退出霍格華茲補習班之經營，並將於霍格華茲補習班1/2之權利，以146萬元讓與被告乙○○、丁○○二人，付款方式依協議書第
2 條約定「乙、丙兩方（即被告乙○○、丁○○二人）以現金100萬元及票據46萬元分九期攤還」；第5條約定「在銜接期間甲方（即原告）應負責原班主任之工作內容，除行政之外教學工作持續至二月底」。依上開協議書約定，原告教學工作至98年2 月底已全部履行完畢，行政事務則於98年3月6日交接完畢，雙方立有證明書及於98年3月6日訂立「霍格華茲交接相關事宜」。
㈡被告乙○○、丁○○自98年1 月15日訂定協議後，僅給付
原告1萬元，雙方曾數次就給付餘款145萬元之事宜商討，惟被告乙○○、丁○○不願承諾。依協議書第2 條約定，被告乙○○、丁○○應於98年3月1日前，給付原告現金100萬元，並同時簽發9紙，合計46萬元之支票予原告。然被告乙○○、丁○○僅給付1 萬元，其餘未依約履行，原告自可一次請求被告乙○○、丁○○給付原告餘款145 萬元。
㈢又如前述原告兼班主任並同時負責教學工作，每月領有薪
資4 萬元，依約定每月薪資之發放係於翌月10日。原告數次請求給付98年2 月份之薪資，惟被告乙○○、丁○○以尚未結算為由，迄今仍未給付。故被告霍格華茲補習班應給付原告之薪資為4萬元。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
1.95年4 月25日兩造所訂立之合夥契約書，被告抗辯可依此約於資金不足時，每期給付5萬元。惟兩造嗣於95年11月6日又另訂新契約，足證兩造有以新約取代舊約之意思。而新約並無約定合夥人退股時，其他合夥人可於資金不足分期付款之約定。是關於原告退夥之金額及被告二人如何付款，均已於98年1 月15日兩造所訂立之退夥協議書中訂定清楚，自無適用95年4 月25日所訂立之舊契約。至於被告得分期付款，乃係適用系爭協議書分期付款之前提，惟被告均不願依約履行，故原告可以一次請求被告給付餘款。
2.效果書局自97年9月11日至97年12月31日書款、自98年1月11日至98年2 月28日書款，藏林書局自97年11月19日至98年2月26日書款，此3筆書款，係由霍格華茲補習班先行支出予書商後，再從學生收回。換言之，霍格華茲補習班僅係代墊。故向出版公司購買書籍的款項，雖係列為霍格華茲補習班之支出，但事後仍可收回，等同未有書款之支出。是以，雙方於98年3月6日簽訂之「霍格華茲交接相關事宜」才約定應收、應付款項不含效果、藏林書局之貨款。而被告將上開可收回墊款之書款，列入支出，要求原告分擔1/2 ，自與事實不符，應予剔除。
3.被告抗辯用於購置霍格華茲補習班的電腦主機、螢幕及維修電腦之費用，共44,370元，需原告負擔全額，原告認為不合理，分述如下：
⑴電腦係消耗品，使用電腦自會造成損耗。而霍格華茲
補習班的電腦均用於霍格華茲補習班之事務，今有維修卻要原告負責，顯不合理。況電腦出現問題時，原告曾數次向被告乙○○說明，乙○○亦表明找人維修，不應由原告負責。
⑵98年1 月份，因霍格華茲補習班辦理冬令營課程，而
霍格華茲補習班現有電腦因長期中毒損壞嚴重，導致可使用之電腦數量不足，才全面重整電腦且作部份添購，此為基於營業上之需要。
⑶依95年11月6日所簽訂之合夥契約書第7條約定，「凡
需臨時添購物品總費用在5,000 元以下時，由甲方（即原告）決定支付；如超出上述金額時，需召集臨時合夥人會議決定之」。惟添購電腦非臨時性，況原告於98年3月1日退夥後，所添購之電腦仍留在霍格華茲補習班，原告並未取走任何添購電腦之相關物品。而此貨款於98年1月13日已全額支出，形同原告已負擔1/2之金額22,185元。現被告又要原告負擔全額44,370元，如同要原告負擔66,555元。
4.被告辯稱因原告曾自行加薪，自被告處溢領薪資15,000元，故被告僅需再支付原告薪資25,000元等語。惟原告擔任班主任之職務，97年10月份薪資，本為4萬元。因9
7 年11月、12月份霍格華茲補習班有一小四安親老師離職，該小四安親老師每月薪資為22,000元。原告為節省霍格華茲補習班之開支，故該小四安親老師之課程，全由原告負責，並無增加人員遞補。原告除原有課程及主任職務外，另外承接安親工作，而原告僅多領取 5,000元之酬勞，相對的也為霍格華茲補習班每月省下17,000元之人事支出。另98年1月份和2月份各有半個月，屬冬令營課程，原告因未全月份教授小四安親課程，而無支領原課程5,000元之酬勞，故薪資又下降為4萬元。是以，原告97年11月份、97年12月份薪資變為45,000元，復於98年1、2月下降為4 萬元。因霍格華茲補習班之年終獎金為一個月，原告97年11月、12月份薪資均領45,000元，故年終獎金亦領45,000元。被告辯稱原告溢領15,000元，顯然與事實不符。
㈤被告主張霍格華茲補習班於原告退夥前所負之債務，原告
應依合夥出資比例負擔1/2。 然依兩造98年3月6日所訂立「霍格華茲交接相關事宜」第4 條約定，「原霍格華茲於
98 年2月28日（含）以前所發生之應收款項及應付款項（不含國小教材費─效果書局、藏林書局之貨款）為原股東（丙○○，丁○○、乙○○）按比例分攤，…」。換言之，霍格華茲補習班於98年2 月28日（含）前所發生之應收款項及應付款項均應列入計算，如有負債按比例分擔，相同的，如有剩餘自應退還於合夥股東。但被告僅就應付款項列入計算，對於應收款項，則有遺漏，包括：
1.霍格華茲補習班於成立開始營業時，因需購買學生的兒童美語書籍，故與書商「學習工場數位科技股份有限公司」（下稱學習公司）簽約，由霍格華茲補習班先提出一筆金額，作為擔保，存放在學習公司之帳戶內。霍格華茲補習班可隨時向學習公司購買不定數額之兒童美語書籍，並從帳戶中扣除應收取之帳款。霍格華茲補習班於97年7 月25日存放在學習公司之金額為36萬元，至98年2月28日止，霍格華茲補習班尚有剩餘書款355,720元存放在學習公司帳戶內。該筆款項既係霍格華茲補習班存放於書商帳戶內，仍屬霍格華茲補習班所有，為霍格華茲補習班可收款項。
2.霍格華茲補習班除上述金額外，尚需向學習公司繳納 8萬元保證金。而該8 萬元，日後學習公司亦需退還，故屬霍格華茲補習班應收款項。
3.霍格華茲補習班加盟私立全球文理短期補習班，需繳納保證金3 萬元。而私立全球文理短期補習班之負責人為被告乙○○，故由其收受保證金3 萬元。上開保證金於日後亦可請求退還，故屬霍格華茲補習班應收款項。
4.霍格華茲補習班租房需繳納押租金共44,000元，日後亦可請求返還，故屬霍格華茲補習班應收款項。
5.以上總計509,720元，原告有1/2之權利，故原告可依民法第697條第2項、第699條之規定自得請求254,860元。
爰追加請求被告乙○○、丁○○應予給付。故渠等應給付者為1,704,860元（1,450,000元＋254,860元）。
㈥綜上，原告爰依系爭協議書第2 條約定，請求被告乙○○
、丁○○給付145萬元；依民法第697條第2項、第699條規定擴張請求被告丁○○、乙○○給付254,860 元；依僱傭關係請求被告霍格華茲補習班給付4萬元。
㈦並聲明：求為判決，被告乙○○、丁○○應給付原告1,70
4,860元，及自98年5月26日爭點整理狀繕本送達最後被告乙○○、丁○○之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告霍格華茲補習班應給付原告薪資4 萬元，及自起訴狀繕本送達被告霍格華茲補習班之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以，㈠依系爭協議書約定事項，兩造僅確定以146 萬元購買原告
所有之股份，並未就清償期有一次給付之協議。兩造早於95年4 月25日即簽立合夥契約書，原告所提之合夥契約書係後來增資時再簽立。故有關退股之辦理，被告仍應依95年4月25日所簽立合夥契約書附件所示退股契約書第3條約定辦理，亦即退股當時班內資金不足，雙方同意每月攤還5萬元。至於98年3月6日交接時，原告交付班內資金為75,906元，此金額尚不足支付2月份之支出及薪資。依退股契約書第3條約定，被告僅需每月攤還5萬元。被告確實已於98年4月6日匯款5 萬元與原告，原告起訴請求一次給付，並無依據。況原告並未於98年2 月28日完成交接，原告迄今未就以其名義所開立合夥期間供霍格華茲補習班之第一銀行存摺、簽約繳費記錄原本、應收及應付帳款交接等資料，依協議交付給被告。是原告更無由請求被告支付退股之股款。
㈡原告既已退夥，對於退夥前所負之債務，仍應依其合夥出
資比例即1/2負責。霍格華茲補習班於98年2月份之收支及薪資，詳列如下：
1.原告應負擔1/2收支部分：①總餘額：75,772元。
②2月28日學費：21,200元。
③3月之後學費：負76,830元。
④2月28日前收之學費：50,402元。
⑤活息：134元。
⑥2月份薪資：負177,690元。
⑦效果書款9月11日至12月31日：負14,639元。
⑧印花稅1、2月：負3,210元。
⑨電話費2月1日至2月28日：負1,431元。
⑩電費2月5日至4月2日（其中24日）：負3,837元。
⑪水費12月1日至2月1日：負653元。
⑫藏林11月19日至2月26日：負37,548元⑬效果書款1月11日至2月28日：負468元⑭2月影印費：負803元。
以上為負169,601元，原告應負擔1/2，故為84,801元（元以下四捨五入）。
2.原告應全額負擔部分：①購置新電腦主機＋螢幕＋維修：負44,370元。
②4月6日已匯出給原告款項：負50,000元。
依兩造簽立之合夥契約書第7 條約定，原告只有在添購物品5,000 元以下可決定支付。然原告竟購置電腦主機螢幕等花費44,370元，自合夥財產支出，故超出此授權範圍，顯然對合夥構成侵權行為，原告復將股份轉讓與被告乙○○及丁○○，則被告自得主張抵銷。
3.以上被告應負擔者為179,171元（計算式：84,801元＋44,370元＋50,000元＝179,171元）。扣除被告所負擔145萬元，故被告僅負欠原告1,270,829元而已（計算式：
1,450,000元－179,171元＝1,270,829元）。
㈢被告霍格華茲補習班，不否認尚積欠原告2月份薪資4萬元
。然因原告曾自行加薪，自被告處溢領薪資15,000元，另構成侵權行為，故被告霍格華茲補習班自得主張抵銷15,000元，僅需再支付渠薪資25,000元。
㈣原告主張應收款項應記入應收帳款，並無依據，分述如下：
1.霍格華茲補習班應收帳款應係指學費，包括安親班費用及才藝課程費用，此外並無其他收入來源。
2.98年2 月28日被告霍格華茲補習班確實可以向學習公司購買355,720 元之書籍，而該書籍之費用已經存放在學習公司帳戶內，供其預扣。惟學習公司帳戶內之款項係以合夥名義作為經營霍格華茲補習班取得教材所需之必要費用投資。而原告已將股份以146 萬元轉讓被告二人，自無權利主張，原告主張此部分為應收帳款顯有誤會。況事後合約期滿，被告霍格華茲補習班退出學習公司之加盟，始可請領該5 萬元保證金。原告據此請求，並無依據。
3.加盟私立全球文理短期補習班之保證金3 萬元部分，亦是以合夥名義，作為經營霍格華茲補習班取得加盟分校之必要費用投資。而原告已將股份以146 萬元轉讓被告二人，自無權利主張，原告主張此部分為應收帳款顯有誤會。況事後合約期滿，被告霍格華茲補習班退出私立全球文理短期補習班者，始可請領該3 萬元保證金。原告據此請求，亦無依據。
4.當初霍格華茲補習班向房東承租房屋時，確有自合夥之出資給付44,000元押租金。至於簽約時是以原告名義與房東訂定。嗣於98年3 月12日原告與房東解除契約，房東並未返還44,000元押租全，而是將該押租金充作事後被告霍格華茲補習班與該房東所訂立租約之押租金。上開押租金，是以合夥名義，作為經營霍格華茲補習班取得營業場所之必要費用投資。原告已同意變更承租人為被告丁○○，現霍格華茲補習班仍設於該址，原告已將股份以146 萬元轉讓被告二人，自無權利主張。原告主張此部分為應收帳款，顯有誤會。
5.原告主張學習公司有8 萬元保證金；私立全球文理短期補習班有3 萬元保證金、房屋押租金及學習工廠的貨款，均為98年3月1日以後才可以請求之債權，原告自不得主張其權利。
㈤並聲明：求為判決，駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、㈠下列事項經兩造協議後，列為不爭執事實，爰作為本件判決之基礎：
1.被告抵銷抗辯即本審卷第28頁所示部分，已為兩造所不爭執：
①總餘款75,772元（本審卷第150頁背面）。
②2月28日學費21,200元（本審卷第150頁背面）。
③3月後之學費負76,830元（本審卷第150頁背面）。
④有關被告抗辯抵銷2月28日前未收之學費，兩造願以6萬元折計（本審卷第161頁背面）。
⑤活息134元（本審卷第150頁背面）。
⑥2月份薪資：負177,690元（本審卷第155頁背面）。
⑦效果書款9月11日至12月31日，同意以負8,000元計列（本審卷第156頁）。
⑧印花稅負3,210元（本審卷第150頁背面）。
⑨電話費負1,431元（本審卷第150頁背面）。
⑩電費負3,837元（本審卷第150頁背面）。
⑪水費負653元（本審卷第150頁背面）。
⑫藏林負37,548元，同意予以刪除（本審卷第151頁）。
⑬效果書款負468元，同意予以刪除（本審卷第151頁）。
⑭2月影印費負803元（本審卷第151頁）。
⑮匯出負5萬元（本審卷第151頁）。
2.有關被告抗辯抵銷溢領薪資部分，兩造願以1萬元折計（本審卷第162頁）。
㈡依兩造前揭爭執要旨，本件所應審酌者為：
1.原告依系爭協議書第2條約定，請求被告乙○○、丁○○給付145萬元是否有理？
2.原告依民法第697條第2項、第699條規定，請求被告乙○○、丁○○給付254,860元是否有據？
3.被告依本審卷第28頁所示為抵銷抗辯，是否有據？
4.原告依僱傭關係，請求被告霍格華茲補習班給付4萬元是否有據？
五、本院得心證之理由：㈠1.按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股份
轉讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限，民法第683 條定有明文。復按合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689 條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。且其請求返還出資之對象應為合夥，而非他合夥人（最高法院92年度台上字第1234號裁判意旨參照）。依上說明，在合夥股份轉讓之情形，出讓股份之合夥人自得依所簽訂讓與契約，向受讓人請求價金。若是合夥人退夥之情形，則該退夥之合夥人僅能以合夥為對象，請求返還出資，而非以他合夥人為請求返還出資之對象至明。
2.依兩造所不爭執真正之系爭協議書，係約定：「茲就臺南市私立霍格華茲文理短期補習班（以下簡稱本補習班）經營權移轉一事，甲乙丙三方簽訂以下協定事項：一、甲方退出本補習班之經營團隊，並喪失股東身分。二、乙、丙兩方以現金新臺幣壹佰萬元整及票據新臺幣肆拾陸萬元整分九期攤還。三、甲方應協助乙丙雙方班務之銜接至乙方生產及坐完月子。四、甲方在一年內不得在本補習班所屬學區（海東學區）工作及成立同性質之教學單位。五、在銜接期間甲方應負責原班主任之工作內容，除行政之外教學工作持續至二月底。六、若甲乙丙三方有任一方違反本契約則需賠償另一方新臺幣參佰萬元整。甲：丙○○。乙：丁○○。丙：乙○○。中華民國九十八年一月十五日」等語。則依前揭約定，顯然是合夥人即被告丁○○、乙○○以146萬元之代價給付給原告，使原告退出被告霍格華茲補習班之經營團隊。參諸首揭說明，此乃合夥人之原告，出讓股份給他合夥人即被告丁○○、乙○○甚明。否則，若該協議書屬於退夥之性質者，依首揭說明，殊無由他合夥人給付價金給原告之理。是系爭協議書，乃合夥股份轉讓契約，而非原告退夥契約，自無疑義。原告主張系爭協議書為退夥契約等語（本審卷第173頁背面倒數第3行），尚無可採。被告抗辯系爭協議書為股份讓與契約等語（本審卷第173頁背面倒數第1行），依上開說明，信而有徵，堪可採信。
3.原告及被告丁○○、乙○○三人固於95年4 月25日簽訂合夥契約書並於該契約書第11條約定，如有合夥者退出合夥關係，請參照附件㈡之辦理方法，而該附件㈡則為退股契約書之事實，業據被告提出該合夥契約書為證（本審卷第26、27頁）。然渠等於95年4 月25日簽訂前揭合夥契約書後，已於95年11月6 日再行簽訂合夥契約書，此有原告所提出之該合夥契約書附卷可憑（本審卷第6頁）。比較兩造所分別提出之合夥契約書，95年4月25日所簽訂者，其補習班定名為「私立全球文理短期補習班─海東分班；資本額為150 萬元；被告丁○○擔任數學部教學組長，並有退夥之辦理方法。至於95年11月 6日所簽訂者，其補習班定名為「全球教育機構─海東分班；資本額為280 萬元；被告丁○○則擔任副班長，並無退夥辦理方法之約定等情，此觀該等合夥契約書自明。至於95年11月6 日所簽訂之合夥契約書，並未就原告及被告丁○○、乙○○三人於95年4 月25日所簽訂之合夥契約書為任何提及或予以援用之事實，亦有該合夥契約書附卷足憑。是前揭二份合夥契約書，顯然為不同合夥契約書，渠等應有廢止95年4 月25日所簽訂之合夥契約書，另以95年11月6 日所簽訂之合夥契約書代替之，自屬當然。被告抗辯95年11月6 日所簽訂之合夥契約書，乃嗣後增資時所簽訂，有關退夥之約定，仍應依照95年4 月25日所簽訂合夥契約書辦理等語，不唯為原告所否認，被告亦未能舉證以實其說，是被告此部分所辯，自嫌乏據，不可採信。準此，被告抗辯依系爭協議第 2條約定，被告丁○○、乙○○所應給付給原告之146 萬元，仍應受95年4 月25日所簽立合夥契約書附件所示退股契約書第3 條約定限制，亦即退股當時班內資金不足，雙方同意每月攤還5 萬元等語，即無可採。況系爭協議書之性質為合夥股份轉讓契約，此核與退夥之性質並不相同，有如前述。被告猶執前揭合夥契約書有關退夥之規定予以辯解，亦屬無據甚明。
4.依系爭協議書第2 條約定：「乙（指丁○○）、丙（指乙○○）兩方以現金新臺幣100 萬元整及票據新臺幣46萬元整分九期攤還。」，此有該協議書附卷可按（本審卷第7 頁）。至前揭所謂分九期，其每期則為每月之事實，亦據兩造陳明在卷（本審卷第155 頁背面）。是依前揭所述，被告乙○○、丁○○於98年1 月15日簽訂系爭協議書之當月起即98年1月起，至98年9月止，應有每月平均攤還上開146 萬元給原告之義務，要無疑義。被告以雙方有同意每月攤還5 萬元等語置辯，核與系爭協議書第2 條約定有違，殊無可採，已無庸疑。據此，原告依系爭協議書自得向被告丁○○、乙○○請求給付146萬元，自屬當然。
5.再者，系爭協議書第2 條僅約定被告丁○○、乙○○應分九期給付原告146 萬元而已，並未約定如被告丁○○、乙○○一期未依約給付，視為全部到期，此揆之系爭協議書自明。原告主張被告乙○○、丁○○未依約履行上開給付，原告自可一次請求被告丁○○、乙○○全部給付，尚屬乏據，委無可採。被告就此抗辯，堪可採信。其次，依系爭協議書第2 條約定，被告乙○○、丁○○自98年1月起，至98年9月止，有每月平均攤還上開14
6 萬元給原告之義務，已如上述。惟被告丁○○、乙○○究竟於當月何日提出給付，渠等則未予以約定，參酌民法第124條第2項後段法理，自應推定為當月15日（最高法院70年度台上字第634號裁判意旨參照）。
6.另被告抗辯就上開款項，業已償還6 萬元之事實，已為原告自認屬實（本審卷第23頁）。是原告依系爭協議書所載僅能請求被告丁○○、乙○○給付140萬元而已。
原告逾此範圍請求，依上開說明，核屬乏據。被告依此所為辯解，足以採信。
7.按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充，民法第321條、第322條分別定有明文。本件被告丁○○、乙○○所負欠原告146 萬元債務，迄至本件言詞辯論終結時，依上開說明，均已屆清償期。而被告丁○○、乙○○前揭所提出之6 萬元，復無證據可資證明渠等有指定抵充之債務及就該等債務有何擔保情形存在，是參諸被告丁○○、乙○○因清償所獲益最多者，自為儘先抵充先到期之分期債務，以減少法定遲延利息之給付自明。換言之，被告自98年1月起自同年9月止，每月15日應給付原告為162,222元（ 146萬元÷9個月，元以下四捨五入，最後一期為162,224元），被告所提出之6萬元給付，應先抵充98年1月15日所應給付之162,222元，抵充後核為102, 222元。
㈡按合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，
或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第 697第1、2項、第699 條固分別定有明文。惟按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的，此就民法第682條，第694條以下有關條文，對照觀之自明（最高法院69年度台上字第2491號裁判意旨參照）。是民法第697 條第2項、第699條之規定，乃合夥解散後，所生之權利義務關係。本件依系爭協議書所載，僅為合夥人之原告將其股份轉讓給他合夥人之被告丁○○、乙○○，並非原告退夥之協議之事實，有如前述，是前揭合夥並未解散甚明。至於原告擴張請求被告丁○○、乙○○給付之254,860元，乃依民法第697條第2項、第699條之規定而為請求之事實，此據本院對原告闡明此部分訴訟標的法律關係後，由原告陳明在卷（本審卷第158 頁背面第3、4行）。上開合夥既尚未解散，原告竟以合夥解散後所適用之民法第697 條第2條、第699條為請求權基礎，請求被告丁○○、乙○○給付254,860 元，已屬無據甚明。況原告已依系爭協議書將合夥股份讓與被告丁○○、乙○○，而退出該合夥，亦如前述。可見嗣後合夥若有解散時，原告亦無由依上開法文規定，主張權利至明。由此足見，原告依上開法文對被告丁○○、乙○○請求給付，殊屬無據灼然。
㈢1.被告固曾以本審卷第28頁所示之明細表為抵銷之抗辯（
本審卷第24頁背面），惟嗣於98年7月21日具狀撤回本審卷第28頁明細表所示其中84,800元（即該明細表有關總計負84800.5元，小數點以下捨棄）之抵銷抗辯（本審卷第94頁）。被告後於98年8 月19日再行具狀表示，因合夥未曾分析，故撤回上開84,800元抵銷之答辯，惟若本院認原告前揭254,860 元擴張之聲明為有理由時，則再予以補充說明等語（本審卷第107 頁）。為此，本院乃於最後言詞辯論期日就此部分對被告闡明前揭陳述真意後，被告則陳明，若本院認原告前揭254,860 元擴張之聲明為有理由時，則有前述84,800元之抵銷抗辯等語（本審卷第174 頁）。是依被告前揭所述，若本院認原告上開254,860 元給付請求無理由時，則被告即不為本審卷第28頁明細表所示其中84,800元之抵銷抗辯；若認為有理由時，始為前揭抵銷抗辯，自無疑義。而本件原告就上開254,860 元給付請求，核屬無據，已見前述。是依上說明，被告就本審卷第28頁明細表所示其中84,800元部分既已撤回抵銷抗辯，本院爰不就該部分為贅述。
2.至於被告另以本審卷第28頁所示明細表其餘部分即購買電腦主機、螢幕及其維修44,370 元與4月6日已匯出5萬元給原告之抵銷辯解。其中5 萬元部分，係償還被告丁○○、乙○○依系爭協議書第2 條所應給付之款項，此據渠等陳明在卷（本審卷第24頁背面第2 行以下）。而該5 萬元償還金額，業已抵充被告丁○○、乙○○依系爭協議書第2 條所應給付原告之款項內，已如前述。是被告此部分已無所謂抵銷問題甚明。其次，上開購買電腦主機、螢幕及其維修44,370元，被告係抗辯依合夥契約約定，原告只有在採購5,000 元以下物品之權限，然其竟花費44,370元，因此對合夥構成侵權行為，故被告丁○○、乙○○自得為抵銷抗辯等語（本審卷第94頁倒數第4 行以下）。原告則不否認確有該等費用之支出，並辯稱該等花費係用於合夥補習班所使用，而該等花費並非臨時性添購非屬95年11月6 日所簽訂之合夥契約書第7 條所約定範圍，且所添購之電腦仍留在合夥補習班內等前詞置辯。經查：被告就原告前揭所添購之之電腦主機、螢幕仍留在合夥補習班內，並不爭執，而該等花費確共計為44,370元之事實，亦據被告自認為真（本審卷第162頁第3行）。縱認該等採購屬臨時性，原告確有逾越95年11月6日所簽訂合夥契約書第7條約定之權限。
惟該等花費既用於合夥補習班內，被告復未能舉證證明該等花費，究竟造成合夥有何損害，是被告主張原告就此應負侵權行為責任，已核非有據。況侵權行為須以侵害他人權利或利益為要件，此觀民法第184 條規定自明。而被告亦未舉證證明原告前揭添購行為究竟侵害何人？何類型之權利或利益，是被告主張依侵權行為法則，為此部分之抵銷抗辯，亦屬無據，應無疑義。
㈣被告霍格華茲補習班固不否認尚積欠原告薪資4 萬元，惟
以原告前曾溢領薪資15,000元等語置辯（本審卷第46頁）。嗣經兩造協議後，被告抗辯原告溢領薪資部分，兩造則願以1 萬元折計，此有如兩造前揭不爭執事項所示。則依兩造協議後，原告自得向被告霍格華茲補習班請求給付 3萬元薪資，要屬當然。原告逾此範圍之請求，已核非有據，堪認被告就此部分辯解，尚屬可採。
㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第22
9 條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。
1.原告得向被告丁○○、乙○○請求給付140 萬元部分，乃係定有給付期限，亦即98年1月15日應償還102,222元（6 萬元業己抵充）；同年2月起至8月止每月15日各應償還162,222元；同年9月15日應償還162,224 元。是被告丁○○、乙○○就上開應給付款項，依上開法文說明乃分別自當月15日屆滿時起即當月16日起負遲延責任而應給付按週年利率5%計算之法定遲延利息甚明。而此部分原告係請求自其98年5 月26日所具爭點整理狀送達最後被告丁○○、乙○○翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，至於原告所具98年5 月26日爭點整理狀，兩造業已合意係於98年5 月31日送達給被告丁○○、乙○○等情，此據渠等陳明在卷（本審卷第173 頁背面）。
是原告此部分利息之請求為自應以751,110元（1月份102,222元＋2月至5月共648,888元＝751,110元） 部分自98年6月1日起；另162,222元自98年6月16日起；另162,222元自98年7月16日起；另162,222元自98年8月16日起；另162,224元自98年9月16日起，均至清償日止，按年息5%計算利息之範內（詳如附表所示），核屬有據，逾此利息之請求，尚嫌乏據。
2.原告得向被告霍格華茲補習班請求給付3萬元，係98年2月份原告薪資，而該等薪資原告主張係翌月10日發放，此為被告所不爭執。至於本件起訴狀繕本於98年4月9日送達被告霍格華茲補習班，有送達證書附卷足憑，則原告請求被告霍格華茲補習班應自起訴狀繕本送達翌日即98年4月10日起，至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，應無不合。
六、從而，原告以前揭事實，依系爭協議書第2 條約定，於請求被告乙○○、丁○○給付140 萬元及分別自如附表所示之金額、利息起算日起，至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；依僱傭關係薪資報酬請求權，於請求被告霍格華茲補習班給付3萬元及自98年4月10日起，至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息之範圍內，核屬有據，為有理由，應予准許。至於逾此範圍內之請求，則核非有據，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
民事第一庭 法 官 王漢章附表┌──┬───────┬───────────┬──────┐│編號│利息計算金額 │利息起算日 │備 考 ││ │（新臺幣） │ │ │├──┼───────┼───────────┼──────┤│1 │751,110元 │98年6月1日 │ │├──┼───────┼───────────┼──────┤│2 │162,222元 │98年6月16日 │ │├──┼───────┼───────────┼──────┤│3 │同上 │98年7月16日 │ │├──┼───────┼───────────┼──────┤│4 │同上 │98年8月16日 │ │├──┼───────┼───────────┼──────┤│5 │162,224元 │98年9月16日 │ │└──┴───────┴───────────┴──────┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
書記官 林木村