臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第397號原 告即反訴被告 楊惠萍訴訟代理人 林金宗律師複代理人 林媗琪律師被 告即反訴原告 偉築建設股份有限公司法定代理人 林志達訴訟代理人 林鳳秋律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，經本院於民國99年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹市○○段二四五○建號權利範圍所有權全部之鋼筋混凝土造四層樓建物及同段二四四六建號建物權利範圍所有權全部之鋼筋混凝土造四層樓建物移轉登記給原告。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟叁佰玖拾伍元由被告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾肆萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰零肆萬壹仟柒佰元預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用肆萬叁仟陸佰陸拾玖元由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第一項前段定有明文。再按當事人兩造以合意定第一審管轄法院者，如具備法定要件，當事人及法院均應受拘束。關於合意管轄之規定，除專屬管轄外，得排斥其他審判權而優先適用。本件被告主事務所地雖在台北縣○○鄉○○路 ○段○號2樓，此有經濟部商業司之被告公司登記資料查詢表附卷可參，惟依被告與原告所簽立之承諾書第八條所載，有關因未能實際執行該承諾書之訴訟，合意以本院為第一審管轄法院，且被告即反訴原告嗣於本院98年 5月21日言詞辯論期日陳明不爭執本件管轄權，揆諸前揭規定，是本院對於本件訴訟有管轄權，合先敘明。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條及第260條分別定有明文。經查，本件被告即反訴原告在本院審理中，於98年12月 3日具狀對原告即反訴被告提起反訴，請求反訴被告應給付反訴原告4,354,
946 元，及自反訴訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，核與提起反訴之要件相符，且無上述不得提起反訴之情況，故亦應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項但書第3款定有明文。本件反訴原告原起訴請求：反訴被告應給付反訴告新臺幣（下同） 4,304,768元，及自起訴狀繕送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於98年12月 4日具狀更正為：反訴被告應給付反訴原告 4,354,946元，及自起訴狀繕送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許，併予敘明。
乙、實體部分:
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張，㈠本件依兩造於民國（下同）97年2月3日所訂之承諾書第八條
約定：甲方如因未能實際執行本承諾書而涉訟時，以台灣台南地方法院為第一審管轄法院，此有承諾書一份可稽，故鈞院有管轄權。
㈡緣新竹市○○段 ○○號土地為原告與其他15位地主（下稱全
部地主）所分別共有，全部地主於94年 5月14日與訴外人明湖新貴建設股份有限公司（下稱明湖公司）簽立「合作興建房屋契約書」，約定由全部地主提供所坐落新竹市○○段 ○○號，實際面積約1480.33坪，由明湖公司出資興建 RC結構三樓半別墅，並由全部地主及明湖公司按約定比率分得房屋土地。
⒈惟明湖公司因故無法完成施工，遂由明湖公司尋得被告偉築
建設股份有限公司（下稱被告公司）接續訴外人明湖公司完成施工，97年2月3日被告偉築公司與原告及明湖公司代表林文昌簽立「承諾書」一份（原證一號），此觀「承諾書」前言開宗明義表示：「立承諾書人林文昌先生及寶佳機構之偉築建設負責人林志達先生（甲方），茲就明湖新貴建設股份有限公司於民國94年 5月14日與楊惠萍女士（乙方）所簽定之合建合約書之合建案，因明湖新貴建設股份有限公司資金不足，中途邀請寶佳機構之偉築建設（負責人林志達先生）共同合作延續興建工程。」自明。
⒉依承諾書第二條約定，原告楊惠萍應分配之土地及建物為新
竹市○○段○○○○號土地及編號B25建物（現已編定為南湖段2450建號），被告依約應將建物所有權移轉登記給原告：依承諾書第二條規定，合建後，應由原告取得新竹市○○段○○○○號土地全部及坐落土地上編號B25建物。查新竹市○○段○○○○號土地，於97年6月26日辦理土地共有物分割時直接登記為原告所有，此有南湖段7-3地號土地謄本一份可稽，依7-3地號土地謄本記載坐落該筆土地上有南湖段2450建號建物一筆，故此南湖段2450建號建物即為承諾書所指編號 B25房屋。經原告調取南湖段2450建號建物謄本，所有權人為被告偉築公司，依承諾書第二條約定：「‧‧該建物於完成保存登記時移轉所有權予乙方（按：即原告）」，被告自應將『新竹市○○段2450建號』建物所有權移轉登記給原告。⒊被告違反承諾書第三條第二款規定，未於97年 9月30日前完
工交屋給被告，依約定應將新竹市○○段2446建號建物所有權移轉登記給原告：依承諾書第三條第一款約定，被告應提供新竹市○○段○○○○號土地及編號B20建物給原告做為擔保品，且依同條第二款約定：「甲方共同承諾人若不能依約按時（民國97年 6月30日）完工交屋給乙方，甲方共同承諾人則放棄第三條第一款擔保物所有權利，乙方自動取得擔保物之所有權利（內含地號7-7面積96.89平方公尺、房屋編號B20及依上述7-7地號面積與7、7-2、7-23地號面積及其他社區住戶土地面積之比例取得該7、7-2、7-23地號土地之權利範圍）。」，嗣被告於97年6月30日無法完工交屋給原告。原告同意被告延至97年9月30日（故在承諾書上將97年6月30日改為97年 9月30日），但被告仍無法完工交屋，原告已於97年10月13日以善化溪美郵局第23號存證信函通知被告，原告已依承諾書第三條規定取得擔保品，此有存證信函一份可稽，故被告自有將新竹市○○段○○○○號土地及編號B20建物移轉給原告之義務。然新竹市○○段○○○○號土地已於97年6月26日辦理土地共有物分割時直接登記為原告所有，此有南湖段7-7地號土地謄本一份可證（原證六號），坐落其上編號B20建物，經保存登記後編定為南湖段2446建號建物、所有權人為被告偉築公司，此有南湖段2446建號建物謄本一份可參（原證七號），執此，被告自應依約將南湖段2446建號建物所有權移轉登記給原告。
㈢被告於98年 5月21日答辯狀第壹二表示同意移轉系爭2450號
建物給原告，應係就此部分認諾，請鈞院為原告勝訴判決：按「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其拾棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」，民事訴訟法第384條定有明文；關於98年5月21日答辯狀第二點表示：「故被告既未拒絕移轉系爭2450建號建物予原告」等語，依法應為認諾，依前揭規定，請鈞院為原告勝訴判決。依承諾書第一條第三款 4約定：「雙方同意上述乙方應付之費用於完工交屋後結清 （依雙方實際應負擔金額做加減處理)」，第二條約定：「甲方（即被告公司）同意土地增值稅由甲方先行支付，待建物完工交屋後再行確認及結清。」，足證系爭2450建號建物，應該先完工交付及過戶給原告，被告答辯狀中主張應先繳清費用才可以交屋過戶並無理由。
⒈原告與訴外人明湖建設公司原已簽定合建契約，原告與訴外
人明湖建設公司之合約中第九、其他約定(五)，約定「雙方對本約權利均不得轉讓、典當或作保」。契約已清楚訂明不得轉讓、典當或作保。但訴外人明湖建設公司與被告偉築建設公司私相受授後，又告知原告必須同意簽定信託相關條款，原告一頭霧水，遂於96年12月28日下午向兆豐國商業銀行之徐驊彬先生詢問時，才知訴外人明湖建設公司與被告偉築設公司間根本是轉讓，且欲將不知情的地主設局成被告融資的保證人，原告才以存證信函提出異議後，訴外明湖建設公司與被告偉築建設公司才以自己代書蕭旭峰所繕打之承諾書，要求原告同意另與被告偉築建設公合建。此從『承諾書』前言開宗明義表示：「立承諾書人林文昌先生及寶佳機構之偉築建設負責人林志達先生 （甲方)，茲就明湖新貴建設股份有限公司於民國94年 5月14日與楊惠萍女士（乙方）所簽定之合建合約書之合建案，因明湖新貴建設股份有限公司資金不足，中途邀請寶佳機構之偉築建設（負責人林志達先生）共同合作延續興建工程。」也已明白說明，故被告公司於書狀中，陳稱原告利用被告急迫情事云云，根本是信口開河，被告公司大可以不要介入原告與訴外人明湖建設公司間之合建契約，被告公司介入這件建築案場，心中自有其如意算盤 !原告不知也不想知道，被告公司拿著自己代書繕打好之承諾書要求原告同意，原告同意後，被告公司事後無法履約，竟然反而謊稱原告利用其急迫，實在好處佔盡，還誣陷他人，被告公司稱原告利用被告急迫情事，係自編自導，子虛烏有。
⒉系爭2450建號房屋，在98年 3月間，亦尚未完工，無法交屋
；被告公司於97年11月16日與其他地主們開會時，尚公開承諾預定交屋時間為98年 3月，此有會議記錄可稽，足證，98年 3月間，亦尚未完工。97年11月27日曾請友人至工地現場照相，並以電子郵件寄給原告，從照片上的屋況，顯示根本不堪使用與居住；98年約2、3月間又曾以電話連繫另一地主李秉昇先生請教其屋況，李先生也回答目前仍無法居住與使用，故被告公司確於98年3月都不能完工交屋。
⒊被告未完工交屋，並無不可抗力情事：
⑴按所謂不可抗拒之因素，一般認為應是指山崩、地震、海嘯
、火山爆發、颱風、豪雨、惡劣天候或洪水所造成之意外災害。工地對外通路遭遇災害、致交通連續中斷者。國際情勢發生重大變故，或受戰事之影響者。國內經濟重大變故、社會發生叛亂，暴動或罷工者。政府政令變更，足以影響業者全面正常營運者。政府機關依法或行政命令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者。核子反射或放射性污染等等不可抗力之事由。
⑵被告公司於答辯狀中指陳，不能完工係因遭鄰地住戶等人不
實檢舉所致，但系爭房屋工程應要合法取得建築執照後才施工，這是被告建設公司之責任不是嗎？若檢舉人不實檢舉，政府機關不可能讓非法之檢舉妨害合法之建築工程進行，因此，被告公司於答辯狀中既陳稱「檢舉不實」，則不實之檢舉又與系爭合法之建築施工何干，執此，可證被告公司所陳不過藉口。反之，若檢舉是「事實」而非「不實」，則被告公司應有「合法」興建建築物之義務，若有「非法」之建築行為，而遭檢舉，致延宕完工時程，自有「可歸責事由」，自不能主張遭檢舉係不可抗力之因素。
⒋被告公司於97年 6月30日無法完工交屋給原告，原告同意被
告延至97年9月30日，為求明確，所以在承諾書上將「6月30日」改為「97年 9月30日」，當被告公司法定代理人林志達先生來台南在承諾書上日期修改處蓋手印時，原告還特別詢問要不要再延日期，是否果能交屋，林志達先生保證一定沒問題，足證，被告公司提出原告係因同意不可抗力事由，純屬子虛。
⒌除原告外尚有地主李秉昇、楊麗華（沒通知交屋）、陳敏雄
（與被告公司在新竹地院訴訟中）、趙應誠（沒通知交屋）、胡薇麗、周進森、謝紫雲（沒通知交屋）均未交屋，尚有97年11月16日地主與被告公司開會討論交屋事宜，此有會議記錄一份可稽（原證9號），足證，被告公司在97年9月30日房屋之施工尚未完成，所以才沒有辦法交屋。
⒍被告公司主張係因遭檢舉，而無法請領房屋使用執照，致逾
完工期限97年 9月30日，而仍無法交屋云云，係遲延完工之藉口，蓋新竹市政府早於97年 8月19日即已回函已告知被告公司，檢舉內容之糾紛應循民事訴訟解決，與申請使用執照無關，被告公司以遭邢峰檢舉作為延誤取得使用執照之藉口，顯然無據：
⑴被告公司法定代理人林志達在完工期限（97年 9月30日）後
，於97年10月 7日寄給原告信函一紙（原證10號），信函中表示係因「日前」遭邢峰等人檢舉，而影響使用執照之核發，導致完工交屋時間無法於原訂協議的97年 9月30日云云，惟查，就邢峰之檢舉事件，新竹市政府早於97年8月19日（兩造承諾書約定完工期限97年9月30日）發函給明湖新貴建設股份有限公司法定代理人邢峰（正本）及被告公司（副本）表示：「說明二、查旨揭建造執照原起造人為「明湖新貴建設股份有限公司負責人林靜嬪，前經本府96年 6月20日府工建字第0960060596號函准予變更起造人為偉築建設股份有限公司在案；再查貴公司於97年 6月10日始經台北市政府變更登記負責人為邢峰，爰此，重述申請變更起造人名義部分，依法尚無不符，先予敘明。三、「按主管機關發給建築物使用執照，應依建築法第70條、71條、72條之規定辦理，其有私法上權利爭執者，應依民事訴訟程序解決，此為內政部68年2月9日台內營字第827366號函所明示；本案因貴公司財產處分糾紛，屬私權行為，應循民事訴訟途徑主張之。」，足證，邢峰之檢舉內容經新竹市政府審核，並無不法，新竹市政府並早於97年 8月19日發函給被告公司審核之結果，因此，使用執照之申請不可能因為邢峰之檢舉而延誤，反之，若房屋興建確有瑕疵而新竹市政府不發給使用執照，或被告公司因未在期限內將房屋完工，所以根本不能申請使用執照，則逾期之後果自應由被告公司負責，總之，新竹市政府早在97年 8月19日發函給被告公司表示邢峰之檢舉內容指摘之事項為民事糾紛，自不會影響到使用執照之核發，執此，被告公司以遭邢峰檢舉而致使用執照延誤取得，自屬違約後之藉口。
⑵被告援引情事變更原則顯然無據：
被告公司表示遭到檢舉才無法完工交屋，實無理由，已如前述。且依被告提出之被證五號存證信函內容也僅提到檢舉妨害被告公司「名譽」，因此，實與被告公司應依約於期限內完工交屋完全無涉。自無援引情事變更原則之可能。
⑶證人蕭旭峰於98年10月 1日證稱：「因為有發生有人檢舉，
造成無法取得使用執照，所以才會要求原告同意延期。印象中是直接修改在承諾書上，就把日期改為 9月30日」，惟查，新竹市政府早在97年 8月19日發函給被告公司表示邢峰之檢舉內容指摘之事項為民事糾紛，自不會影響到使用執照之核發，證人所稱之事已與事實不符，且若原告同意被告公司「有事情可以再商量」，為何於承諾書上更改完工日期為97年 9月30日當日，未一併將得以再延完工期限以「文字」清楚明白的「記載」於承諾書中？被告公司法定代理人大老遠自台北來，還一同帶代書來，建設公司老闆加上專業之代書，竟沒有將「有事情可以再商量」以文字訂明於承諾書中，即可證明原告確實沒有同意「有事情可以再商量」，證人蕭旭峰前係受雇於被告處理房屋土地登記事宜，故其證述難免偏袒被告，其所證述與事實不符，與事實不符自難採信。
⑷系爭房屋工程應要合法取得建築執照後才施工，這是被告建
設公司之責任不是嗎，若檢舉人不實檢舉，政府機關不可能讓非法之檢舉妨害合法之建築工程進行，此觀前揭新竹市政府97年 8月19日函文自明，因此，被告公司於答辯狀中既陳稱『檢舉不實』，則不實之檢舉又與系爭合法之建築施工何干? 執此，可證被告公司所陳因遭檢舉而延遲取得使用執照，不過係藉口而已。
⑸新竹市○○段2450建號建物完工交屋期限是97年 9月30日，
該建物應依建築設計圖施工完成後，向經新竹市政府建築管理機關申請核發使用執照，市府建管人員會履勘查核系爭建物確實依建築設計圖施工完成，才會核發使用執照，被告公司才能履行交屋義務，惟被告公司迄今尚未提出97年 9月30日系爭房屋已依設計圖施工完成之證明，只是一味抗辯因為遭檢舉才無法取得使用執照，被告公司既然無法提出97年 9月30日系爭房屋已依設計圖施工完成之證明，自應為不利於被告公司之認定。
⒎被告無引用違約金酌減之理由：
被告公司為商人，商人交易本有慣例，被告公司在與其他公司交易時，也以「加倍賠償」，做為約定違約方式之慣例，此觀被告公司與訴外人明湖公司間商訂承接本建案時所訂立之「合建合作契約書」第六條五、載明：「‧‧‧如無法改善時，違約之一造應『加倍賠償』其他各造一切損失後，本約方得解除。」 （原告起訴狀原告一號承諾書之附件二「合建合作契約書」第四頁）自明，因此，原告與被告公司簽立由被告公司代書繕打之承諾書，約定被告公司在違約時應另賠償另一間建物，實與「加倍賠償」無異，執此，可見，被告公司定約之模式如此，已在其商業考量之中，自無違約金過高應酌減之問題。況且，本件係另行給付一「特定建物」，係無法分割，足證，被告公司確已衡量其利弊，在簽約之初已考量違約就賠償特定房屋，故實無酌減之理由與可能。
㈣爭點整理⒈不爭執事項：
⑴新竹市○○段 ○○號土地為原告與其他14位地主所分別共有
，原告等16地主於94年 5月14日與訴外人明湖公司簽立「合作興建房屋契約書」，約定由原告等15地主地主提供所坐落新竹市○○段○○號，實際面積約1480.33坪，由明湖公司出資興建RC結構三樓半別墅，並由全部地主及明湖公司按約定比率分得房屋土地。
⑵明湖公司因故無法完成施工，遂由明湖公司與被告公司於96
年4月1日簽訂「合建合作契約書」，約定由明湖公司取得原告等16地主之同意，由被告偉築公司接續訴外人明湖公司完成施工。
⑶原告、被告偉築公司及訴外人明湖公司負責人林文昌於「97
年2月3日」簽訂承諾書一份，由被告偉築公司繼續施工。⑷被告偉築公司於97年 6月30日無法完工交屋給原告，原告同
意被告公司延至97年 9月30日，並由被告偉築公司董事長林志達在原告楊惠萍所持有之承諾書上將完工期限97年 6月30日改為97年9月30日。
⑸依據新竹市政府99年3月8日府工建字第0990020157號函復鈞
院說明二載明：「經查起造人偉築建設股份有限公司、負責人林志達‧‧‧於97年10月17日第三次申請使用執照，本府於於97年10月27日核准發照」等語，被告偉築建設股份有限公司於交屋期限97年 9月30日，仍未能取得使用執照，無法辦理所有權移轉登記給原告，完成契約所定交屋義務。
⑹依據原告收到由新竹市○○路○○○○巷巷口明湖新貴接待中心
所寄出之97年12月14日（日期記錯應為13日）之會議記錄暨97年12月 9日開會通知之會議記錄，明載「‧‧‧兩家公司合作並不愉快，造成工程延岩，交屋時間遲緩，對所有地主造成巨大損失。‧‧‧偉築建設承諾本案預定交屋時間為在98年3月底」，在98年3月底前，被告尚未交屋。
⑺原告曾於97年10月13日以善化溪美郵局第23號存證信函通知被告公司，原告已依承諾書第三條規定取得擔保品。
⑻坐落新竹市○○段○○ ○○號土地上2450建號建物所有權人為
被告偉築公司，該2450建號建物即為承諾書第二條所指編號B25房屋。
⑼坐落新竹市○○段○○ ○○號土地上2446建號建物所有權人為
被告偉築公司，該2446建號建物即為承諾書第三條所指編號B20建物。
⒉爭執事項：
⑴原告主張依「承諾書」第二條約定請求被告偉築公司移轉新
竹市○○段2450建號建物所有權給原告，被告偉築公司主張同時履行抗辯權，是否有理由？⑵原告、被告偉築公司及訴外人明湖公司負責人林文昌於97年
2月3日簽訂承諾書是否有無效或得撤銷？⑶原告主張被告逾期交屋違反承諾書第三條約定，被告偉築建
設股份有限公司應依承諾書第三條約定將編號 B20建物（即新竹市○○段2446建號建物）所有權移轉給原告，是否有理由？⑷被告偉築公司請求違約金酌減是否有理由？⑸原告與訴外人明湖公司原已簽定合建契約，原告與訴外人明
湖公司之合約中第九、其他約定(五)，約定「雙方對本約權利均不得轉讓、典當或作保』，契約已清楚訂明不得轉讓、典當或保。但訴外人明湖建設公司與被告偉築建設公司私相授後，又告知原告必須同意簽定信託相關條款，原告一頭霧水，於96年12月28日下午向兆豐國商業行之徐驊彬先生詢問時，才知訴外人明湖建設公司與被告偉築建設公司間根本是轉讓，且欲將不知情的地主設局成被告融資的保證人，原告方以存證信函提出異議，訴外人明湖建設公司與被告偉築建設公司才以自己代書蕭旭峰所繕打之承諾書，要求原告同意另與被告偉築建設公司合建。被告公司事後無法履約，誣稱原告利用被告急迫情事，係自編自導，子虛烏有。
⑹證人蕭旭峰於98年 9月10日證稱：「（法官：當時的內容是
否已經合意才簽訂的？）是。」、「（法官問：當時簽承諾書時有人恐嚇、脅迫林志達不簽會如何的情形？）沒有。」，足證，系爭承諾書是兩造合意所簽，且簽立當時被告法定代理人林志達係在自由意志下簽立甚為明確。且證人也證稱：在台南星巴克咖啡店簽立承諾書，證人與原告間有透過電子郵件往返，經過一星期修訂承諾書內容後始簽定契約等語，足證，承諾書是兩造協議後之結果，並無任何強迫之情事。被告公司在商言商，在案場興建至一半，強行介入原告與他公司之合建契約，若不是有利可圖，豈會強行介入？被告既然盤算後認為有利可圖，始簽立承諾書，在簽立承諾書後又違約不依期限履行契約，原告依約請求，合理且當然，並無任何不當。此外，證人蕭旭峰前係受僱於被告處理房屋土地登記事宜，故其證述難免偏袒被告，除原告援引之前述證述外，其餘證述與事實不符。
㈤被告於98年12月3日民事答辯二狀提出被證9號 (095)府工建
字第00177號建照執照，欲證明「本件建築執照早已於95年5月18日取得」云云，惟該張 (095)府工建字第 00177號建照執照內容載明「地名7層地下2層」建物（公寓大廈），與本件系爭二建物均為四層建物（透天厝），為完全不同之建物，可見被告提出之被證 9號建照執照與本事件完全無關，被告是故意張冠李戴？還是意圖魚目混珠？不得而知，惟鈞院因遭被告誤導，以被告所提出之建築執照為據，於98年12月3日發函給新竹市政府，函詢：「請查明(95)府工建字第177號建造執照（起造人：偉築建設股份有限公司，負責人：林志達）係何時提出使用執照之申請？何時核發使用執照？惠復。」，故新竹市政府98年12月24日回函說明二載明：「偉築建設股份有限公司於本市○○段○○號等51筆土地上興建8幢38棟地上7層、地下2層建築物‧‧」等語，所回復之事項與本事件中欲查明坐落新竹市○○段○○ ○○號土地上，編號2450建號建物，究係何時申請使用執照？何時核發使用執照？完全無關。究其原由，全因被告提出錯誤之建照執照魚目混珠之故，被告於訴訟中提出錯誤資料意欲誤導鈞院心證並已延滯訴訟，實不可採。
㈥新竹市政府99年3月8日回函證明被告公司97年10月27日始取得使用執照，被告確實違約：
⒈鈞院99年2月24日發函給新竹市政府，函詢：「請查明 (95)
府工使字第 472號使用執照（起照人：偉築建設股份有限公司，負責人：林志達）係何時提出使用執照之申請？何時核發使用執照？」，新竹市政府99年3月8日回函說明二載明：
『‧‧又於97年10月17日第三次申請使用執照，本府於97年10月27日核准發照。」，等語，足證被告逾交屋期限97年 9月30日，而仍無法『完工交屋』，並無不可抗力情事，且被告公司主張係因遭檢舉，而無法請領房屋使用執照，但依前揭新竹市政府函文所示，顯係前二次申請使用執照有不符規定之情況，故不予核發（被告公司主張係遭檢舉而為法申請使用執照，顯非事實），遲至第三次申請才通過使用，故使用執照遲至交屋期限「97年 9月30日」後之「97年10月27日」才核發，被告公司尚須辦理「第一次建物登記即所謂保存登記」（系爭建物保存登記於98年 1月19日始辦理保存登記完竣，反訴原告即本訴被告並不否認，此有起訴狀原證四號建物謄本足稽，亦有本訴原告即反訴被告製作使用執照申請，取得及辦理保存登記登記日期明細表一份即原證10），才能辦理「所有權移轉登記」予原告，且未將房屋整理完畢符合交屋狀態，並將房屋「占有」移轉予原告「占有」（被告對此並不否認），故被告公司未於交屋期限完成交屋已甚明確，故原告請求被告公司負違約責任，並無不當之處。且原告從原交屋期限97年6月30日，讓被告公司寬限至97年9月30日，被告公司仍無法完成交屋，自應負違約責任。
⒉被告公司係建設公司，已對其興建能力有評估，況且，被告
公司係接訴外人明湖公司接續興建系爭建築案場，故被告公司對風險已有相當之評估，既然違約未於期限內交屋，自應依所訂之契約負違約賠償之責。又本件違約賠償之責，係給付特定物即新竹市○○段2446建號建物，此特定房屋為不可分之物，自無法予以切割，固被告公司主張違約金酌減，亦屬無據。
㈦被告主張「早於97年 5月22日完工」，應提出證據證明之：
反訴原告即本訴被告於99年 3月12日反訴準備書一狀貳.二.復辯稱：「‧‧‧本件系爭房屋早於97年 5月22日完工』云云，原告否認之，被告應舉證證明『早於97年 5月22日完工』，蓋鈞院99年 2月24日發函給新竹市政府，函詢：「請查明（95）府工使字第 472號使用執照（起照人：偉築建設股份有限公司，負責人：林志達）係何時提出使用執照之申請？何時核發使用執照？」，新竹市政府99年3月8日回函說明二載明：「‧‧又於97年10月17日第三次申請使用執照，本府於97年10月27日核准發照。」，足證被告前二次申請使用執照時並定是尚未「完工」，房屋有瑕疵，或有不給予使用執照之理由，所以新竹市政府不予發給使用執照，一間無法取得使用執照之房屋，如何可稱之為「完工」？且既於97年10月27日始取得使用執照，在97年10月27日才能辦理第一次所有權登記即建物保存登記，97年10月27日前既未保存登記，被告無法也不能履行完工過戶交屋之義務，足證被告並未依約於97年10月27日前完工，至為明確。
㈧被告已自認在交屋期限97年 9月30日前，未通知本訴原告即反訴被告完工交屋：
被告於99年 3月12日反訴準備書一狀貳. 二. 復辯稱：「‧‧且反訴原告早已於97年12月9日通知反訴被告辦理前揭2450號建物產權移轉等交屋事宜，被證 l會議記錄、原證9資料及被證 4之存證信函可證」云云，本訴原告即反訴被告否認業經通知反訴原告交屋（且97年10月27日始取得使用執照，98年 1月19日始辦理保存登記完畢，在此之前如何交屋？），又原證 9號資料係97年11月16日原告以外之地主與被告公司開會討論交屋事宜，表示尚未交屋，否則怎須開會。被告卻將此資料指鹿為馬、張冠李戴成為交屋之通知，實是無理之至，況且原告並未參加開會，自不可作為被告對原告之交屋通知。且交屋之通知應建立在房屋已可以辦理所有權移轉登記為前提，系爭建物係在98年 1月19日始辦理保存登記完畢，自不可能在此期限前為交屋之通知，至為明顯。惟，被告既已於99年 3月12日反訴準備書一狀貳. 二. 稱：「‧‧且反訴原告早已於97年12月 9日通知反訴被告辦理前揭2450號建物產權移轉等交屋事宜」云云，足堪認定本訴被告即反訴原告自認在交屋期限97年 9月30日前未通知本訴原告即反訴被告完工交屋，被告自應負違約之責任。
㈨並聲明：
⒈被告應將坐落新竹市○○段2450建號及同段2446建號建物所有權移轉登記給原告。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告早已於民國（下同）97年12月9日通知原告辦理系爭245
0 號建物產權移交等交屋事宜，然原告不予配合辦理，亦不繳交相關款項卻直接提起本件訴訟，請求被告移轉系爭2450建物所有權，於法不合，且顯有浪費司法資源之嫌。故被告既未拒絕移轉系爭2450建號建物予原告，而係原告拒不配合辦理，且不繳交相關款項即逕行提起本訴，顯然欠缺訴之利處，於法不合，敬請鈞院依民事訴訟法第 249條規定，駁回原告之訴。
㈡原告起訴請求被告移轉系爭新竹市○○段2446建號（即編號B20）建物，於法亦屬不合：
⒈原告所提之承諾書乃原告乘被告急迫情事下所為之約定，依
當時情形顯失公平，原告依此所為之請求，於法不合，被告應免為給付：
⑴94年 5月14日原告及另外14位地主與明湖公司簽訂合作興建
房屋契約書，嗣明湖公司因故無法繼續興建，遂央請被告參與承接系爭合建案。
⑵依原告與明湖公司簽訂之合作興建房屋契約書第九條第 (一
)項約定：「‧‧甲方須配合乙方代為辦理土地分割事宜，甲方應將所有權狀，戶籍謄本等相關證件，交予乙方指定之代書辦理土地合併分割等手續」，雖14位地主均已配合辦理土地分割等事宜，僅有原告遲不依約配合辦理，影響系爭合建案無法順利進行，亦無法順利取得銀行融資，經多次催請，原告仍不予配合。
⑶詎原告竟利用被告當時向銀行理融資之急迫情事，提出系爭
承諾書，揚稱除非被告同意簽立，否則不會配合辦理土地分割等事宜。被告為免系爭合建案延容無法順利進行，恐有已投入三億元及人力等龐大損失、銀行近二億元融資無法取得影響建案順利進行，及其他地主無法取得建物等損失，只好應允而同意簽立，原告才於同日辦理土地分割同意書之簽立事宜。
⑷前揭事實除有其他地主均已簽章，僅有原告不予配合簽章之
信託契約書可證（被證7）外，並有證人蕭旭峰於鈞院98年9月10日具結證稱：「承諾書第三條林志達2月3日那天也有表示反對的意思。原告有說被告不簽不行，因為要辦理信託、抵押等事情。原告有說不簽就不同意繼理信託、分割」、（問：簽訂承諾書是何人要求的？）原告要求的」、「（問：97年2月3日簽訂承諾書時是否在場？林志達是否非簽不可？）在場，林志達當然非簽不可，因為要取得土地，所以要取得原告的同意」、「（問：如果原告不同意辦理分割及信託事宜，對偉築公司有何影響？）被告土地不能分割，信託、貸款都有影響，整個建築案無法進行」、「（問：林志達簽定承諾書後，原告才配合辦理分割、信託事宜？）是的」可證。
⑸由上可知，系爭原證 1承諾書乃原告仗恃土地分割同意書要
由其簽立，而違反合建契約書第九條第(一)項約定，並趁被告急迫情事下所簽，依當時情形確屬顯失公平之情形，且亦屬無效或得撤銷之契約。被告業已以本件訴訟訴狀之送達原告作為撤銷該承諾書所為約定之意思表示，並於本件聲請鈞院撤銷該承諾書約定，及免為承諾書第三條第二款項約定之給付，誠屬有理由。
⑹原告以原證 9之會議記錄主張被告房屋施工尚未完成所以未
交屋云云，亦非可採；蓋原告提出原證 9會議記錄既亦主張該記錄係屬地主與被告公司開會論交屋事宜之記錄，適足證明被告確有通知交屋，而系爭房屋之所以未能完成過戶等交屋手續，乃因原告迄未繳納相關找補金額及稅捐並拒絕辦理系爭手續。且由原告後來傳真予被告之書面中，係要求被告給付款項（被證10），拒絕以系爭房屋移轉過戶之方式，均足證原告臨訟主張係被告拒絕交屋過戶而提起本訴，不僅與其先前之主張相互矛盾，更屬嚴重違反誠信，實非可探。
⒉系爭建物之完工交屋時間係因遭受迎旭山莊 P棟住戶及邢峰
等人不實檢舉等不可抗力因素影響，故縱設依承諾書之約定，亦係原告違反約定拒絕與被告另行協議，原告所為本件之請求，於法不合：
⑴足見原告亦明知倘有「遭人檢舉而影響完工交屋時間之承諾
書第三條第四款約定不可抗力因素」發生，因而致使被告無法如期完工交屋時，兩造即應依該款規定進行協商另訂完工交屋日期，方有前述由原訂97年 6月30日完工交屋日改訂為
97 年9月30日之協議產生。況原告當時並稱若97年 9月30日仍無法完工交屋亦無妨，屆時亦可再為延長，益證，若有相同或類似之情形發生時，兩造均應另行協議完工交屋日期。⑵系爭建案因受邢峰等人不實檢舉，影響系爭建物使用執照之
核發，導致無法於97年 9月30日期日完工交屋之承諾書第三條第四款約定之不可抗力因素致影響完工交屋日，經被告多次函知原告依前揭承諾書另行約定完工交屋日，未料，原告卻一反先前之約定，拒絕依承諾書第三條第四款約定與被告另行約定完工交屋日期，而究其目而無非係要向被告不當索求鉅額款項及2446號建物，原告故意不依承諾書另與被告另行約定完工交屋日，逕為本件之請求，不僅於法不合，且有違誠信。
⑶承諾書第三條第四款約定之不可抗力因素包含有人為因素或有心人士檢舉、未來無法控制等事項：
①承諾書第三條第四款所載不可抗力之意為何，應探求當事人真意：
按「解釋意思表示，應探求當事人之真意。不得拘泥於所用之詞句」，民法第98條定有明文。證人蕭旭峰及原告與被告等人均非法律專業人士，對於所謂不可抗力於法律上之定義為何，顯無法精確掌握。因此，本件承諾書第三條第四款所載之不可抗力之意為何，依前揭民法第98條規定，當應探求當事人之真意。
②承諾書第三條第四款約定之不可抗力因素，依當事人真意係包含有人為因素或有心人士檢舉、未來無法控制等事項：查系爭建案97年5月間因遭受迎旭山莊P棟住戶檢舉等事宜
，以致被告無法於承諾書所載之97年 6月30日完工交屋，因係屬承諾書第三條第四款約定之不可抗力因素，故兩造遂依承諾書第三條第四款約定「上述完工時間，因自然因素，或不可抗力之因素所造成之完工交屋時間延遲，以承諾人及被承諾人另行約定之完工交屋時間為主」，另行約定完工交屋時間，經商議結果，協議另訂97年 9月30日為完工交屋日期，並於承諾書上載明。
前揭事實有證人蕭旭峰下列證述可證：
A.於鈞院98年10月l日到庭證稱：「（問：當時承諾書有除外條款，是何人提出的？）是我提出的，其中不可抗力是包含有人為因素或有心人士檢舉、未來無法控制的事項。」、「（問：提出的除外條款，有無經過兩造同意？）有經過兩造同意，且兩造沒有爭執」、「（問：當時有無列舉設想會發生的事情，所以有必要增加除外條款？）因為訂約當時有人寫檢舉函到市政府，所以才會寫除外條款」、「（問：是否有想會拖很久？有無另訂書類？）因為有發生有人檢舉，造成無法取得使用執照，所以才會要求原告同意延期。印象中是直接修改在承諾書上，就把日期改為9月30日」、「（問：修改為9月30日是何意思？）應該是 6月30日以前，因為那時已經確定使用執照無法取得，所以就請原告給我們延到 9月30日」、「原告主動提出假如有問題，可以再商量」。
B.於鈞院98年9月10日到庭證稱：「（問：承諾書第三條第三款本來約定97年 6月30日，後來有無改成 9月30日？為何要修改日期？當時原告有說無法取得執照可以商量？）是的，我當時有在場。因為鄰房、有人檢舉干擾，造成使用執照不能在 6月30日前核發，所以才跟原告商量改為9月30日。原告有說真的無法在9月30日前取得使用執照的話，還可以和被告商量改時間」。
③前開證人蕭旭峰之證言，係在具結後，並經鈞院區離訊問
下所為之證詞，所為證言並無不可信之情形，自足作為本件認定之依據。況，本件在當日鈞院隔離訊問下詢問被告法定代理人：「當時修改日期的時候，何人提起如果沒有辦法交屋，說要延期？」被告法定代理人林志達答稱：「原告先說如果 9月30日無法完成，再來協商」，亦與證人之證詞相符。足證本件其中不可抗力是包含有人為因為或有心人士檢舉、未來無法控制的事項，且原告當時確實已與被告約定若無法在 9月30日前取得使用執照的話，兩造可以再商量改時間。
④原告辯稱，若「有事情可以再商量」，何以不載於承書上
，因此質疑證人蕭旭峰之證詞，實非可採。蓋兩造既已言明不可抗力是包含有人為因為或有心人檢舉、未來無法控制的事項，而承諾書亦已載明「有不可抗力之因素所造成之完工交屋時問延遲，以承諾人及被承諾人另行約定之完工交屋時間為主」，則「以另行約定之完工交屋時間為主」之文字，顯然包含「有事情可以再商量」，證人所述與承諾書所載文字完全相符。因此，原告僅以承諾書未載明「有事情可以再商量」即意圖推翻當初兩造之約定，自非可採。
⑤綜上，承諾書第三條第四款約定之不可抗力因素，依當事
人之真意係包含有人為因素或有心人士檢舉、未來無法控制等事項，此為原告所明知，亦即，原告亦明知倘有「遭人檢舉而影響完工交屋時間之承諾書第三條第四款約定不可抗力因素」發生，因而致使被告無法如期完工交屋時，兩造即應依該款規定進行協商另訂完工交屋日期，方有前述由原訂97年6月30日完工交屋日改訂為97年9月30日之協議產生。況原告當時並稱若97年 9月30日仍無法完工交屋亦無妨，屆時亦可再為延長，益證，若有相同或類似之情形發生時，兩造均應另行協議完工交屋日期。
⑷原告稱不可抗力事由係指颱風、豪雨、惡劣天候或洪水所造成之意外災害云云，顯非可採：
蓋如前所述，由證人蕭旭峰之證言，並依民法第98條規定，本件兩造於承諾書第3條第4款約定之除外條款所載之不可抗力係指包含有人為因為或有心人士檢舉、未來無法控制的事項，原告所為主張與當事人真意相違，並與兩造簽立時所陳之事實經過不符，自無足採。
⒊本件確有承諾書第三條第四款不可抗力之事由：
⑴由證人蕭旭峰前揭證言及原告所提之原證11新竹市政府97年
8月19日府工建字第0970082881號函（被證8）可證，系爭建案嗣遭受邢峰等人不實檢舉，而影響系爭建物使用執照之核發，導致無法於97年 9月30日期日完工交屋之承諾書第三條第四款約定之不可抗力因素致影響完工交屋日。且嗣經被告多次函知原告依前揭承諾書另行約定完工交屋日，未料，原告卻一反先前之約定，拒絕依承諾書第三條第四款約定與被告另行約定完工交屋日期。
⑵原告以「被告不能完工係因遭鄰地住戶等人不實檢舉所致，
但係爭房屋工程應要合法取得建築執照後才施工，這是被告建設公司之責任不是嗎」云云，主張本件並無不可抗力事由云云，並非可採；蓋查本件建築執照早已於95年 5月18日取得，原告以系爭房屋工程應要合法取得建築執照後才施工，依此主張，被告遭人不實檢舉係被告公司之責任云云，顯然故意錯指，實非可採。
⑶原告另以「若檢舉人不實檢舉，政府機關不可能讓非法之檢
舉妨害合法之建築工程進行，反之，若檢舉是「事實」，致延宕完工時程，自有「可歸責事由」，自不能主張遭檢舉係不可抗力之因素」及「新竹市政府並早於97年 8月19日發函給被告公司審核之結果，因此，使用執照之申請不可能因為邢峰之檢舉而延誤」云云，亦非可採：
①本件確為遭他人不實檢舉，而政府機關只會做相關了解，因而影響使用執照之核發，非如原告所稱「若檢舉人不實檢舉，政府機關不可能讓非法之檢舉妨害合法之建築工程進行」，此由原告所檢附之原證11新竹市政府97年 8月19日府工建字第0970082881號函說明欄四，就明湖新貴公司邢峰之檢舉函載：「至於貴公司申請暫緩核發使用執照乙節，本府將依規審慎辦理」可證。且正因檢舉人檢舉不實，故新竹市政府經了解後，仍核發使用執照予被告，但因其間受到檢舉人之不實檢舉，已生實際上影響使用執照核發之時間。
②且由上開新竹市政府函可知，該函中並無原告所稱已經發函告知最後之審核結果，此由該函前揭說明欄四所載內容係載「至於貴公司申請暫緩核發使用執照乙節，本府將依規審慎辦理」可證。
⑷原告復主張「被告未提出系爭房屋已依設計圖施工完成之證
明，只是一味抗辯因為遭檢舉才無法取得使用執照」云云，亦非可採：
查由新竹市政府使用執照 (097)府工使字第 00472號函，其上所載竣工日期為「97年 5月22日」，可知，被告公司早已於97年 5月22日即已依建築設計圖施工完成後，向新竹市政府建築管理機關申請核發使用執照。而聲請使用執照核發期間，因有第三人邢峰之不實檢舉，才會導致使用執照於97年10月27日核發，此由前揭原告所檢附之新竹市政府府工建字第0970082881號函，發函時間為97年 8月19日，係在被告97年 5月22日聲請核發使用執照後及97年10月27日核發使用執照核發之期間，且說明欄四並載：「至於貴公司（註：受文者為明湖新貴公司、邢峰）申請暫緩核發使用執照乙節，本府將依規審慎辦理」，可證確因該不實檢舉才會導致使用執照未能於97年9月30日核發。
⒋本件係原告違約拒絕與被告另行協議，阻止承諾書第三條第
四款所訂除外責任條件之成就，則原告逕為起訴請求被告移轉系爭建物，於法亦屬不合，更屬無理由：
⑴如前所述，系爭建物之完工交屋時間係因遭受迎旭山莊 P棟
住戶及邢峰等人不實檢舉等不可抗力之因素影響，故縱設若依承諾書約定，亦係原告違約拒絕與被告另行協議完工交屋日。
⑵按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其
條件之成就者，視為條件已成就。」民法第 101條定有明文。查系爭使用執照核發時間雖因第三人不實檢舉而與原預定之97年 9月30日延後27日，但僅短短27日且係受他人不實檢舉之因素，原告竟一再拒絕與被告另行約定完工交屋時間，顯係阻止承諾書第三條第四款所定「（除外責任）上述完工時間，因自然因素，或不可抗力之因素所造成之完工交屋時間延遲，以承諾人及被承諾人另行約定之完工交屋時間為主」之成就，依前揭法條規定，視為條件已成就，本件有承諾書第三條第四款除外責任之情事，則原告依承諾書第三條第二款所為請求，自屬無理由。
⒌況原告違約拒絕與被告另行協議，逕為本件之請求，更屬權利之濫用，於法不合：
⑴按「行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條定有明文。
⑵查被告承接系爭建案後即投入三億元之龐大資金與人力，協
助系爭建案進行，使地主建案完成之希望亦能達成。未料卻遭有心人士如迎旭山莊 P棟住戶及邢峰等人不實檢舉等惡意阻撓，凡此實非被告所能預料與掌握，因此等不可抗力因素因而影響系爭建物使用執照之核發與建物之完工，被告實係最大之受害者，原告對此亦知之甚詳。
⑶尤其，原告明知系爭建案係別墅型態，若土地無法分割，不
僅會發生地主間之產權不清，將來地主及被告銷售系爭建物均會產生困難與產權爭議，原告更明知其自始即已承諾會配合辦理土地分割事宜（合建契約第九條第 (一)項參見），然在所有地主均已同意並配合辦理土地分割之情況下，卻只有原告拒絕依約配合辦理，藉詞刁難，以此要索被告簽立不公平之承諾書條款，此有信託契約及證人蕭旭峰之證言可證；且原告更於被告排除萬難，使系爭房屋得以順利其他地主中已同意支付應付之保證金與增值稅稅款等情形下，又執意刁難，不僅不願繳付應付之保證金與應付稅款，總計尚有近
5 百餘萬元之款項未支付，卻向鈞院提起本件起訴，不僅於法不合，更屬嚴重違反誠實信用原則。
⑷且查，不論是否有原告所稱之逾期完工情事，然縱若有之，
原告既曾向被告表示若嗣仍未能於97年 9月30日完工交屋，仍可再協議完工交屋時間，由其使用執照比原預定之97年 9月30日僅延後27日，如此不到 1個月之時間，尤其兩造先前已約定若無法在97年 9月30日前交屋，亦可再討論另外協議交屋時間，則原告當本誠實信用原則履行承諾，然原告卻無視於其對被告之承諾，拒絕與被告協議完工交屋時間，即逕行起訴要求被告移轉與其分配到之系爭建物相等價值（約1080萬元）之建物所有權，更屬嚴重違反誠實信用原則。
⒍退萬步言之，縱設若本件有原告主張承諾書第三條第二款之情事，本件亦有情事變更原則及準違約金酌減之適用：
⑴本件有民法第227條之2變更原有之效果及減少給付規定之適用：
①查明湖公司因無法繼續系爭合建案之進行，乃央請被告參與承接，被告並已取得新竹市政府 (95)府工建字第177號建築物起造人之變更，然明湖公司之董事邢峰竟先後向新竹市政府政風處，新竹市政府工務處建管科和調查局等機關，不實散佈指述本件變更過程涉有偽造文書或其他不法等情事，造成使用執照無法核發，使用執照既無法核發，被告公司即無法進行系爭房屋完工交屋事宜。
②因此，系爭建物未能於97年 9月30日完工交屋，係因邢峰等人不實檢舉等惡意阻撓，顯屬不可歸責於被告，故縱設本件有承諾書所定逾97年 9月30日完工交屋之情事，取得使用執照時間比原來預定之97年 9月30日延後27日，然若依當時承諾書第三條第二款約定，僅因第三人不實檢舉且僅遲延27日取得使用執照，被告即應將系爭新竹市○○段2446建號（即編號B20）建物移轉予原告，原告等於可取得2棟建物所有權，如此顯然有失公平且不合理，本件有民法227條之2「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」規定之適用，敬請鈞院變更原有效果、減少給付，被告之請求於法係屬有據。
⒎本件有民法第253條準用第252條違約金酌減之適用：
⑴按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」、「
前三條之規定，於約定違約時應為金錢以外之給付者準用之」，民法第252條及253條分別定有明文。
⑵本件原告請求之違約給付顯屬過高：
①如前所述，系爭建物未能於97年 9月30日完工交屋，係因邢峰等人不實檢舉等惡意阻撓，顯屬不可歸責於被告。
②且系爭建物於97年10月27日取得使用執照完工，距承諾書所定之97年 9月30日完工日僅27日，原告依承諾書第三條第二款約定，請求被告應將系爭新竹市○○段2446建號（即編號B20）建物移轉予原告之之違約給付，則以該建物市價約1080萬元計算，相當於原告請求每逾日1日給付40萬元之違約款項，明顯過高且不合理。
⑶又參酌地主與明湖公司簽訂之合作興建房屋契約書第五條約
定，逾期完工交屋係以每逾一日按法定工程造價萬分之一賠償，即每日 148元，因此，本件縱設有原告所稱之逾期情事，承諾書所定之違約條款顯屬過高（註：比原合作興建屋契約書之約定高達2700倍），應予酌減為每逾1日依148元計算。
㈢爭點整理：
⒈不爭執事項：
⑴94年 5月14日原告及另外14位地主與明湖公司簽訂合作興建
房屋契約書（以下稱合建契約書），嗣明湖公司因故無法繼續興建，由被告參與承接系爭合建案。
⑵依合建契約書第九條第(一)項約定，原告須配合被告辦理土
地分割事宜，原告應將所有權狀、戶籍謄本等相關證件，交予被告指定之代書辦理土地合併分割等手續。96年12月間14位地主均已依被告之通知配合辦理土地分割等事宜，僅有原告未依約配合辦理。原告係於被告同意簽立原證 l承諾書後，始配合土地分割事宜。
⑶被告曾於97年12月 9日通知原告辦理2450號建物產權移轉及
繳交應付之保證金與應付稅款等交屋事宜，原告迄今尚未交付過戶登記資料及保證金與應負稅款予被告。
⑷依承諾書第3條第4款約定，因不可抗力因素發生，因而致使
完工交屋時間延遲，兩造即應進行協商另訂完工交屋時間。兩造曾因此將原訂97年6月30日完工交屋日改訂為97年9月30日。
⒉爭執事項：
⑴原告未交付過戶登記資料及保證金與應負稅款予被告，即直
接訴請移轉系爭2450建號建物，所為起訴是否合法？被告主張同時履行抗辯是否有理由？⑵原證 1承諾書之約定是否係原告乘被告急迫所簽立而顯失公
平者？得否依民法第74條規定撤銷承諾書之約定？⑶本件是否有第3條第4款除外責任之情事？原告是否有故意阻
止第3條第 4款除外責任之適用，而依民法第101條規定視為條件已成就？⑷原告提起本件訴訟是否有民法第148條權利濫用之情事？⑸若原告得依原證 l承諾書請求被告給付違約金，原告之請求
是否有理由？本件是否有民法第227條之2變更原有效果及減少給付之適用？本件是否有民法第253條準用第252條違約金酌減之適用？是否得依民法第74條規定減輕或免為給付？㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊如受不利判決，被告願供擔保，免為假執行之宣告。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即本訴被告起訴主張，㈠如本訴部分答辯狀所陳，本件係反訴被告違反誠信及約定提起本訴，所為本訴之請求顯無理由。
㈡反訴被告提起之本訴起訴請求反訴原告移轉系爭新竹市○○
段2450建號（即編號 B25）建物，於法亦屬不合，蓋反訴原告早已於97年12月 9日通知反訴被告辦理前揭2450號建物產權移轉等交屋事宜，然反訴被告不予配合辨理，亦不繳交相關款項，卻直接起訴，請求反訴原告移轉系爭2450建號建物所有權，於法不合。
㈢且反訴原告既早已於97年12月9日通知反訴被告辦理前揭245
0 建號建物產權移轉等交屋事宜，則本件反訴被告依合作興建房屋契約書第（九）款約定及第十二款約定，應支付找補金額、保證金與相關稅捐等款項共計4,354,946元㈣本件反訴之聲明與本訴所主張之同時履行抗辯權內容完全相
同，且證據共通，而反訴原告早於98年 6月30日爭點整理狀即提出此項抗辯，反訴原告僅就就答辯之內容，再補充為反訴之方式提起，則依訴訟經濟及紛爭一次解決之原則，本件反訴之提起於法並無不合，亦無不當。
㈤且查有關本件反訴原告所為同時履行之抗辯，事涉反訴原告
完工日期為何？使用執照申請時間為何？及反訴被告是否有拒絕配合辦理交屋等事宜，於反訴原告98年12月 2日提起時，反訴被告方才申請鈞院向新竹市政府函調使用執照核事宜約一個月，且直至反訴原告提起本件反訴，新竹市政府尚未函覆鈞院，因此，與反訴部分攸關本訴爭議部分之相關證據調查既剛開始，更何況，直至前次開庭時，反訴被告就此本訴部分亦尚有要聲請調查之事項，顯然，本件反訴之提起並無反訴被告所稱滯延訴訟之問題。
㈥依合建契約書第12條約定，反訴被告本應於通知交屋後 7日
內辦理交屋事宜，並負有繳納相關款項之義務，且合建契約為雙務契約，雙方互負給付義務，反訴被告負有支付相關款項之義務後，始得請求反訴原告負移轉之義務。則在反訴被告尚未支付相關款項前，本件自有民法第 264條同時履行抗辯之適用，反訴原告得拒絕給付。
⒈況本件系爭房屋早於97年 5月22日完工，並於97年10月27日
取得使用執照之核發，此有被證 6之使用執照可資為證。且反訴原告早已於97年12月 9日通知反訴被告辦理前揭2450號建物產權移轉等交屋事宜，亦有被證l會議記錄、原證9資料及被證 4之存證信函可證，本件顯係反訴被告不予配合辦理，亦不繳交相關款項，拒絕辦理交屋事宜，反訴原告行使民法第 264條同時履行抗辯權，並依合約書第九條及第12條等相關約定，請求反訴被告支付系爭款項，於法有據。
⒉綜上，反訴被告依合作興建房屋契約書第九條(九)款約定及
第十二條約定，應支付找補金額、保證金及相關稅捐等款項合計435萬4946元（詳如附表1計算表所示），反訴原告辯稱並無稅款之支付云云，顯非可採，就此，敬請向新竹市國稅局函查已繳稅款即明。
㈦爭點整理：
⒈不爭執事項：同本訴部分之不爭執事項⒉爭執事項：
除同本訴部分外，尚有:「反訴被告附表1所列各項請求款項是否有理由？」㈧本件系爭房屋早於97年 5月22日完工，並於97年10月27日取得使用執照之核發；反訴被告空言否認，誠屬無稽：
⒈本件系爭房屋早於97年 5月22日完工，並於97年10月27日取
得使用執照之核發；反訴被告無非係以「‧‧‧新竹市政府99年3月8日回函‧‧‧於97年10月17日第三次申請使用執照‧‧‧」以為否認。
⒉惟查，新竹市政府使用執照 (097)府工使字第00472號函（
被證6），其上所載竣工日期為「97年5月22日」，可知，反訴原告早已於97年 5月22日即已依建築設計圖施工完成後，向新竹市政府建築管理機關申請核發使用執照，若反訴被告一味否認，請鈞院檢附被證 6使用執照，函詢新竹市政府該使用執照「是否為新竹市政府核發？」即明。
⒊至於反訴被告所謂「‧‧‧顯係前二次申請使用執照有不符
規定之情況，故不予核發‧‧‧，」、「‧‧‧反訴原告前二次申請使用執照時必定是尚未『完工』，房屋有瑕疵，或有不給予使用執照之理由，所以新竹市政府不予發給使用執照」云云，誠屬反訴被告臆測之詞，反訴被告亦未舉證證明其推論，自無足採。
⒋且由原證11之97年8月19日新竹市政府府工建字第097008288
1號函，發函時間為反訴原告97年5月22日聲請核發使用執照後及97年10月27日核發使用執照核發之期間，當時即於說明欄四載：「至於貴公司（註：受文者為明湖新貴公司、邢峰）申請暫緩核發使用執照乙節，本府將依規審慎辦理」，可證確因該不實檢舉才會導致使用執照未能於97年 9月30日核發。
㈨反訴原告早已於97年12月 9日通知原告辦理2450號建物產權
移轉等交屋事宜，係反訴被告不予配合辦理，亦不繳交相關款項：
⒈反訴原告早已於97年12月 9日通知原告辦理2450號建物產權
移轉等交屋事宜，係反訴被告不予配合辦理，亦不繳交相關款項，此由被證11之開會通知及郵局掛號回執等實已清楚證明反訴被告確有收受反訴原告所為之通知。
⒉反訴被告於99年3月16日、99年4月 6日開庭時、99年4月6日
辯論意旨狀(六)等，均一再陳稱未受通知云云顯屬不實。⒊反訴被告所謂「98年 1月19日始辦理建物保存登記完畢，在
此之前如何交屋？」，更無足採；按「是否辦理保存登記？」與「是否可交屋？」顯無必然關連性；蓋因交屋本即不以先辦理保存登記為必要，況實務上亦多有於辦理交屋時一併辦理保存登記者，在在足見反訴被告所述顯係刻意模糊焦點，誠屬無稽。
㈩反訴被告所謂「反訴原告於完工交屋前，並無請求反訴被告付任何費用之權利」更無足採：
⒈反訴被告無非係援引原證 1第一、二條所謂「雙方同意上述
乙方應付之費用於完工交屋後結清」、「甲方同意土地增值稅由甲方先行支付持建物完工交屋豫再行確認及結清」以主張所謂「反訴原告於完工交屋前，並無請求反訴被告付任何費用之權利」云云。
⒉惟查，反訴原告早已於97年12月 9日通知反訴被告辦理2450
號建物產權移轉等交屋事宜，係反訴被告不予配合辦理，因此，縱若依反訴被告之理（註：反訴原告否認）之反面推論，反訴被告自應立即支付結清相關款項：
⑴原證 2合作興建房屋契約書第十二條明文規定「甲方須應於
接獲乙方通知交屋日起 7天內，完成交屋手續，不得藉故拖延，逾期乙方不負保管責任‧‧‧」、民法第 241條「有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有」，另民法第 101條規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」⑵故反訴原告早已於97年12月 9日通知反訴被告辦理2450建號
建物產權移轉等交屋事宜，此有被證11之開會通知及郵局掛號回執等明證，然反訴被告既未於 7日內配合辦理，亦不繳交相關款項，依前揭規定，視為條件已或就，本件反訴原告依法業已交付系爭房屋，反訴原告不負保管責任；則縱若依反訴被告之理（註：反訴原告否認）之反面推論，反訴被告自應立即支付結清相關款項。
僅陳明反訴請求依據如后：
⒈找補差額345萬4550元：
此有合作興建房屋契約書第三條第(二)款「雙方面積不足或多餘部分以銷售底價找補」（原證 2），及找補明細表（被證3）可證，且縱依反訴被告所主張之原證1承承諾書第一條第三款「2」所載之找補金額亦記載為345萬4450元，足證反訴原告請求之據補金額係屬有據。
⒉二工20萬元：
此乃兩造所同意，反訴被告事後否認，顯非可採。且縱依反訴被告所主張之原證l承諾書第一條第三款「3」及原證 1所附之附件9，亦記載二工之金額為二十萬元。
⒊保證金37萬400元：
此有合作興建房屋契約書第九條第九款及附加條款（原證 2）可證。且縱依反訴被告所主張之原證 1承諾書第一條第三款「l」之第l項亦載明應退之保證金為37萬零364元。
⒋綜上，本件系爭房地於早已完工，反訴原告並已於97年12月
9 日通知反訴被告辦理建物產權移轉等交屋事宜，本件係反訴被告惡意不予辦理交屋事宜等語。
㈧並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告4,354,946元，及自本訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由反訴被告負擔。
⒊反訴原告願供擔保請准假執行之宣告。
二、反訴被告即本訴原告則以：㈠按「當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者。法院得駁回之。」
民事訴訟法第260條第3項定有明文，本件反訴被告即本訴原告係於98年 2月份起訴，已進行言詞辯論長達10個月，訴訟己近言詞辯論終結，反訴原告卻遲至98年12月始提起反訴，執此，可知反訴原告確實是意圖延滯訴訟始提起反訴者。
㈡反訴原告於反訴中所請求之費用，應於完工交屋後，始能向
反訴被告即本訴原告請求，無同時履行抗辯權之適用餘地：反訴原告即本訴被告於99年3月12日反訴準備書一狀貳. 一.辯稱：「依合建契約書第12條約定，反訴被告本應於通知交屋後7日內辦理交屋事宜，並負有繳納相關款項之義務‧‧‧本件自有民法第 264條同時履行抗辯之適用」云云，惟查依兩造所簽立之承諾書第一條第三款 4約定：「雙方同意上述乙方應付之費用於完工交屋後結清（依雙方實際應負擔金額做加減處理）」，第二條約定：「甲方（即被告公司）同意土地增增值由甲方先行支付，待建物完工交屋後再行確認及結清。」，足證，反訴原告此項無據之答辯，顯然指鹿為馬，毫無可採，另反訴原告於完工交屋前，並無請求反訴被告付任何費用之權利；本件尚未交屋並移轉登記給反訴被告為反訴原告在本訴言詞辯論中所自認之事實，故反訴原告明知其請求反訴被告付款之要件尚未成就，反訴原告請求付款自無理由，此外，反訴原告執意提起反訴，益證，反訴原告之目的在延滯本訴之訴訟程序，顯見反訴原告顯為意圖延滯訴訟始提起反訴，為此，謹請鈞院依民事訴訟法第260條第3項規定駁回反訴。
㈢反訴原告請求付款，其依據為何？係如何計算，憑證為何？毫無根據，此為反訴原告應盡之舉證責任。
㈣依兩造所簽立之承諾書第一條第三款記載如下，已清楚約定
實付金額僅為 257,059元，反訴原告請求之款項，違反契約約定。
㈤又系爭土地仍在反訴被告即本訴原告名下，沒有移轉所有權
，又何來土地增值稅、營業稅？且承諾書有關於土地增值稅、營業稅應依原合約第九條(一)規定：「‧‧‧土地合併分割手續，其所需費用由乙方（建商即反訴原告）負責」，故土地增值稅、營業稅應由反訴原告負責，與反訴被告無關。㈥因反訴原告短少給付反訴被告建物面積，縱認為反訴被告有
付款之義務，反訴被告主張在短少之建物面積範圍內應依約予以扣除價金：
反訴原告興建之房屋面積短少，說明如下：
⒈反訴原告偉築建設公司向新竹市政府工務單位申請資料為：
⑴建蔽率：
申請數量為2742坪，全部之地主依契約約定應得4成為1096.8坪。建商現僅分給地主總共為987.34坪，共短少109.46坪（1096.8坪－987.34＝109.46坪）。
⑵容積率：反訴原告偉築建設公司超出容積部份（以申請時為
準），超出容積率之建物部分也應該分配4成給全部地主，共397.74坪40％＝159.1坪（地主依約有權分得坪數）。
⑶綜上，反訴原告短少給全部地主之面積高達268.56坪（109.
46坪＋159.1坪＝268.56坪）。反訴被告所持有土地占全部地主土地之比率為70坪／1455.699坪＝0.048087，依此計算，反訴原告偉築公司短少之面積為：0.048087268.56坪＝
12.91坪。⒉反訴原告短少給付反訴被告建物面積，縱認為反訴被告有付
款之義務，反訴被告主張在短少之建物面積範圍內應依約予以扣除價金。
㈧爭點整理⒈不爭執事項：如本訴不爭執事項部分。
⒉爭執事項：
⑴依據兩造所簽立之承諾書第一條第三款 4約定：「雙方同意
上述乙方應付之費用於完工交屋後結清（依雙方實際應負擔金額做加減處理）」，第二條約定：「甲方（即被告公司）同意土地增值稅由甲方先行支付待建物『完工交屋後』再行確認及結清。」，反訴原告應於建物完工交屋後再請求費用，本件反訴原告在完工交屋前，請求反訴被告給付費用，是否有理由？⑵反訴原告所列各項請求之款項？㈨並聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠新竹市○○段 ○○號土地為原告與其他14位地主所分別共有
，原告等16地主於94年 5月14日與訴外人明湖公司簽立「合作興建房屋契約書」，約定由原告等15地主地主提供所坐落新竹市○○段○○號，實際面積約1480.33坪，由明湖公司出資興建RC結構三樓半別墅，並由全部地主及明湖公司按約定比率分得房屋土地。
㈡嗣明湖公司因故無法繼續興建，原告、被告偉築建設股份有
限公司及訴外人明湖公司負責人林文昌於「97年2月3日」簽訂承諾書（下稱系爭承諾書）一份，由被告偉築公司繼續施工。
㈢被告偉築公司於97年 6月30日無法完工交屋給原告，原告同
意被告公司延至97年 9月30日，並由被告偉築公司董事長林志達在原告楊惠萍所持有之系爭承諾書上將完工期限97年 6月30日改為97年9月30日。
㈣依據新竹市政府99年3月8日府工建字第0990020157號函復鈞
院說明二載明：「經查起造人偉築建設股份有限公司、負責人林志達‧‧‧於97年10月17日第三次申請使用執照，本府於於97年10月27日核准發照」等語，被告偉築建設股份有限公司於交屋期限97年 9月30日，仍未能取得使用執照，無法辦理所有權移轉登記給原告。
四、得心證之理由：
壹、本訴部分：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文；原告及系爭土地地主於94年5月14日就其共有之新竹市○○段○○號土地與訴外人明湖公司簽立「合作興建房屋契約書」，約定由原告等地主提供該土地，由明湖公司出資興建RC結構三樓半別墅，並由全部地主及明湖公司按約定比率分得房屋土地。嗣明湖公司因故無法繼續興建，原告、被告偉築建設股份有限公司及訴外人明湖公司負責人林文昌於97年2月3日另簽訂承諾書一份，由被告偉築公司繼續施工，足見被告公司因與訴外人明湖公司之契約移轉及與原告訂立合建契約之法律關係，就本件兩造間由原告提供土地、被告公司繼續施工完成RC結構三樓半別墅興建之約定，業已達成共識並成立契約，當無庸疑，因而，關於合建契約及承諾書約定之內容包括交屋期限、按約定比率分得房屋土地、違約金等，除非兩造同意變更，否則兩造應受拘束。又建設公司屬於高風險高利潤之產業，依社會通念，只要眼光獨到，建設公司業主於短期內即可累積巨大財富，此可由報端常見之建商財大氣粗的表現可見一班，當然，高利潤就必須擔負高風險，此則係經濟學上的風險理論，俗稱；「馬不吃險草不肥」，但吃險草則可能有失足之險，因此，在高利潤的誘因下，建商自應擔負較大風險，合先敘明。
㈡原告主張新竹市○○段2450建號建物完工交屋期限是97年 9
月30日，然被告違反承諾書第三條第二款規定，未於97年 9月30日前完工交屋給被告等語，被告則辯稱被告曾於97年12月 9日通知原告辦理2450號建物產權移轉及繳交應付之保證金與應付稅款等交屋事宜，原告迄今尚未交付過戶登記資料及保證金與應負稅款予被告云云。經查：
⒈兩造原約定被告公司須於97年 6月30日交屋予原告，然被告
公司於97年 6月30日因無法完工交屋給原告，原告同意被告公司延至97年 9月30日等情，為兩造所不爭執；依系爭承諾書第一條第三款，乙方（即原告）應負擔費用如下：⑴退回已收之合建保證金新台幣257,059元⑵保留B25（即2450號建物）之差價00000000.48＝344.52萬。計新台幣叁佰肆拾肆萬伍仟貳佰元整。但實際賣價若不如預估，差價則由林文昌先生負責補足如附件八、林文昌切結書所寫。⑶二次施工之工程款新台幣20萬元整（如附件九）。⑷雙方同意上述乙方應付之費用於完工交屋後結清（依雙方實際應負擔金額做加減處理) 。又第二條：乙方保留之土地、建物、公設及稅捐：「預售房屋之編號B 25‧‧，該建物於完成保存登記時移轉所有權予乙方，若有因此產生契稅、地政規費應由甲方（即被告公司）負擔，且甲方（即被告公司）同意土地增值稅由甲方先行支付，待建物完工交屋後再行確認及結清。」，則原告主張系爭2450建號建物，應由被告公司先完工交付及過戶給原告，為有理由，至被告辯稱原告主張應先繳清稅款費用才可以交屋過戶，尚非可採。
⒉原告並主張被告違反承諾書第三條第二款規定，未於97年 9
月30日前完工交屋給被告，依約定應將新竹市○○段2446建號建物所有權移轉登記給原告等語；被告則抗辯系爭承諾書乃原告乘被告急迫情事下所為之約定，依當時情形顯失公平，原告依此所為之請求，於法不合，被告應免為給付云云；惟查：
⑴系爭承諾書載明「立承諾書人林文昌先生及寶佳機構之偉築
建設負責人林志達先生（甲方)， 茲就明湖新貴建設股份有限公司於民國94年 5月14日與楊惠萍女士（乙方）所簽定之合建合約書之合建案，因明湖新貴建設股份有限公司資金不足，中途邀請寶佳機構之偉築建設（負責人林志達先生）共同合作延續興建工程。」，足徵被告公司係應訴外人明湖公司之請而加入合作延續興建工程。
⑵證人蕭旭峰則證稱：「（問：是何人請你承辦這件？）是建
商找我的。」、「承諾書是原告先打了一份草稿給我處理的，該份內容是經過一個星期的協商後簽定的。」、「（問：當時的內容是否已經合一才簽訂的？）是，但是承諾書第三條林志達2月3日那天也有表示反對的意思，原告有說被告不簽不行，因為要辦理信託、分割。」、「（問：原告是否有在承諾書定稿之前與證人有電子郵件商討承諾書之內容？）有。」、「（問：當時簽承諾書時有人恐嚇、脅迫林志達不簽會如何的情形？）沒有。但是原告說不簽就不同意辦理信託、分割。」（詳見本院98年 9月10日言詞辯論筆錄）；足見原告雖曾表示被告不簽就不同意辦理信託、分割等情，然堪認此係兩造訂立契約之條件磋商，被告公司並非毫無協商之空間、時間，何況，本件被告公司原非系爭合建契約當事人，原大可置身事外，且被告公司為一專業建商機構，其仍可評估是否參與系爭建案之後續興建工程，參與系爭建案之後續興建工程是否有利可圖，並非全無拒絕之餘地，然其卻自行決定參與，顯見其已評估參與系爭建案之後續興建工程有利，甚且是有暴利可圖，否則何必自蹈渾水。
⑶綜參上情，系爭承諾書之簽定，堪認並無被告公司所稱原告
利用被告急迫而脅迫情事等情，從而，兩造就系爭承諾書達成之契約內容業已成立生效，依系爭承諾書「第三條第二款擔保物之返還：甲方共同承諾人若不能依約按時（民國97年
9 月30日）完工交屋給乙方，甲方共同承諾人放棄第三條第一款擔保物所有權利，乙方自動取得擔保物之所有權利〈內含地號7-7面積96.89平方公尺、房屋編號 B20（即2446建號建物）及依上述7-7地號面積與 7、7-2、7-23地號面積及其他社區住戶土地面積之比例取得該7、7-2、7-23地號土地之權利範圍。〉，‧‧‧」，原告並於97年10月13日以善化溪美郵局第23號存證信函催告被告公司履約，然被告公司迄未依系爭承諾書履約，則原告主張被告未於97年 9月30日前完工交屋給被告，依約應將新竹市○○段2446建號建物所有權移轉登記給原告，洵屬有據。
⒊被告雖主張系爭房屋早於97年 5月22日完工云云，然原告否
認之；經本院向新竹市政府函查，經其於99年3月8日以府工建字第0990020157號函復「‧‧係於97年8月27日第1次向本府提出申請使用執照，本府於97年9月22日退件，又於97年10月1日第二次申請使用執照，本府於97年10月 8日發會勘函；又於97年10月17日第三次申請使用執照，本府於97年10月27日核准發照。」等語，足證被告公司至97年10月27日始取得使用執照，已逾兩造約定之交屋期限97年 9月30日至明，被告確實違約。被告公司雖辯稱係因遭檢舉，而無法請領房屋使用執照云云，惟依前揭新竹市政府函文所示，顯係前二次申請使用執照有不符規定之情況，故不予核發執照。況查，所謂被檢舉一節，應屬參與系爭建案之後續興建工程前以預料之中，被告被告公司未於交屋期限完成交屋已甚明確，因而原告主張被告公司應負違約責任，為有理由。
⒋被告抗辯系爭建物未能於97年 9月30日完工交屋，係因邢峰
等人不實檢舉等惡意阻撓，顯屬不可歸責於被告，故縱設本件有承諾書所定逾97年 9月30日完工交屋之情事，取得使用執照時間比原來預定之97年 9月30日延後27日，然若依當時承諾書第三條第二款約定，僅因第三人不實檢舉且僅遲延27日取得使用執照，被告即應將系爭新竹市○○段2446建號（即編號20）建物移轉予原告，原告等於可取得二棟建物所有權，如此顯然有失公平且不合理，被告主張依民法227條之2「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」規定，請求變更原有效果、減少給付云云；惟查被告公司係專業之建設公司，對其中途參與承接訴外人明湖公司系爭建案之後續興建能力應有所評估，此外，對於承接系爭建案之風險亦應有相當評估，依上開所述，被告既然投身高利潤高風險之行業，自須自負高風險。查被告所稱第三人不實檢舉等情事並非不可抗力事由，嗣被告公司既然違約未能於期限內交屋，自應依所訂之契約內容負違約賠償之責；又本件違約賠償之責，係給付特定物即新竹市○○段2446建號建物，此特定房屋為不可分之物，無法予以切割，從而，被告公司辯稱應酌減違約金，亦屬無據，不應允許。
㈢綜上所述，原告請求被告應將坐落新竹市○○段2450建號權
利範圍所有權全部之鋼筋混凝土造四層樓建物及同段2446建號建物權利範圍所有權全部之鋼筋混凝土造四層樓建物移轉登記給原告，為有理由，應予准許。
㈣按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費
用，由敗訴之當事人負擔，分別為民事訴訟法第87條第 1項、第78條所明定。經核本件本訴訴訟費用為裁判費11,395元，由敗訴之被告負擔爰依前揭規定，確定如主文第 2項所示。
㈤兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原
告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
㈥又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
㈦據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
貳、反訴部分：㈠按民事訴訟法第 277條前段規定，當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院17年上字第917號判例足資參照），合先敘明。
㈡反訴原告主張系爭房屋早於97年 5月22日完工，並於97年10
月27日取得使用執照之核發，且反訴原告早已於97年12月 9日通知反訴被告辦理前揭2450號建物產權移轉等交屋事宜，本件係反訴被告不予配合辦理，亦不繳交相關款項，拒絕辦理交屋事宜，反訴原告行使民法第 264條同時履行抗辯權，並依合約書第九條及第12條等相關約定，請求反訴被告支付系爭款項云云。反訴被告則辯稱反訴原告於反訴中所請求之費用，應於完工交屋後，始能向反訴被告即本訴原告請求，反訴原告未交屋前，無同時履行抗辯權之適用餘地等語。經查：
⒈反訴原告雖主張系爭房屋早於97年 5月22日完工云云，然其
並無法提出具體證據證明，何況，如前所述，依新竹市政府於99年3月8日以府工建字第0990020157號函復「‧‧；又於97年10月17日第三次申請使用執照，本府於97年10月27日核准發照。」等語，足證被告公司至97年10月27日始取得使用執照，已逾兩造約定之交屋期限97年 9月30日，則反訴原告空言主張系爭房屋早於97年 5月22日完工，係反訴被告不予配合辦理，亦不繳交相關款項，拒絕辦理交屋事宜云云，尚非可採。
⒉反訴原告主張依合作興建房屋契約書約定之「雙方面積不足
或多餘部分以銷售底價找補」等，請求反訴被告給付找補差額345萬4,550元、二工20萬元、保證金37萬400元等共計435萬4,946元，反訴原告並主張其已於97年12月9日通知反訴被告辦理建物產權移轉等交屋事宜，然反訴被告惡意不予辦理交屋事宜等語。反訴被告則辯稱反訴原告於反訴中所請求之費用，應於完工交屋後，始能向反訴被告即本訴原告請求，無同時履行抗辯權之適用餘地等語；經查，依兩造所簽立之系爭承諾書第一條第三款，乙方（即原告）應負擔費用如下：⑴退回已收之合建保證金新台幣257,059元⑵保留B25（即2450號建物）之差價00000000.48＝344.52萬。計新台幣叁佰肆拾肆萬伍仟貳佰元整。但實際賣價若不如預估，差價則由林文昌先生負責補足如附件八、林文昌切結書所寫。⑶二次施工之工程款新台幣20萬元整（如附件九）。⑷雙方同意上述乙方應付之費用於完工交屋後結清（依雙方實際應負擔金額做加減處理) 。又第二條：乙方保留之土地、建物、公設及稅捐：「預售房屋之編號 B25‧‧，該建物於完成保存登記時移轉所有權予乙方，若有因此產生契稅、地政規費應由甲方（即被告公司）負擔，且甲方（即被告公司）同意土地增值稅由甲方先行支付，待建物完工交屋後再行確認及結清。」，足徵反訴原告於完工交屋前，並無請求反訴被告付任何費用之權利，何況，本件尚未交屋並移轉登記給反訴被告為兩造所不爭執之事實，則反訴原告其請求反訴被告付款之要件尚未成就，從而，反訴原告之主張洵非有據，反訴被告之抗辯，為有理由。
㈢綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付系爭新竹市○○段24
50建號建物包括找補差額345萬4,550元、二次施工工程費用20萬元、保證金37萬400元等共計435萬4,946元，為無理由，因而，反訴原告之反訴部分，自應駁回。
㈣按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費
用，由敗訴之當事人負擔，分別為民事訴訟法第87條第 1項、第78條所明定。經核本件反訴訴訟費用為裁判費43,669元，由敗訴之反訴原告負擔，爰依前揭規定，確定如主文第5項所示。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋
庸再予審酌，附此敘明。又反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
㈥據上論結，本件反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
民事第三庭 法 官 何清池以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
書記官 謝明達