臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第487號原 告 臺南縣官田鄉農會法定代理人 乙○○訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師粘怡華律師複 代理人 蘇文斌律師被 告 戊○○
丙○○甲○○上 三 人訴訟代理人 趙哲宏律師上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，經本院於民國98年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、訴外人郭營於民國88年2月3日邀被告戊○○為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）360萬元（下稱系爭借款），約定借款期限自88年2月3日起至91年2月3日止，雙方並約定按月給付利息。嗣系爭借款到期訴外人郭營無力清償，屢經原告催討均置之不理，而被告戊○○為系爭借款之連帶保證人，應負連帶清償責任。原告因系爭借款未獲清償而以鈞院96年執良字第46036號債權憑證據以執行被告戊○○所有坐落台南縣○○鄉○○○段○○○號、73-12地號土地（下稱系爭土地），惟系爭土地設有抵押權予被告丙○○、甲○○（下稱系爭抵押權），經鈞院98年3月5日南院龍97執良字第96113號函知原告如未證明賣得價金有賸餘可能並願負擔費用而聲明拍賣，將以拍賣無實益核發債權憑證結案。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民法第247條第l項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上地位有不安狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。查本件原告以被告戊○○有360萬元之連帶保證債權未獲清償聲請執行，並經鈞院97年度執字第96113號強制執行事件查封拍賣被告戊○○所有系爭土地，惟系爭土地設定系爭抵押權予被告丙○○、甲○○以擔保系爭借款債權，致原告執行拍賣系爭土地無實益，僅能獲核發債權憑證，無法換價取償，妨害原告債權之行使。此等妨礙原告債權行使無法獲償之不安狀態，可藉確認債權不存在判決除去，是原告提起本件確認之訴，有確認利益。
三、被告丙○○、甲○○對被告戊○○之系爭抵押債權不存在：
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。易言之，消費借貸為要物契約，須有金錢之交付，契約始得成立。
（二）次按，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年度台上字第170號判例意旨可資參照。換言之，本件應由被告證明其間有借貸關係及借款交付之事實。
（三）經查，被告丙○○、甲○○聲明參與分配狀所提系爭借款債權之金錢借用證，並未約定利息、其他違約金，甚至未約定清償期限，不僅與一般金錢借貸不同，更造成該有抵押權擔保之債權永續存在，且隨時可因抵押權存在而優先行使，效力強大，除有妨礙原告行使權利之功能外，對貸與人並無利益可言，此金錢借貸契約有違常情。
（四）次查，被告丙○○、甲○○對被告戊○○之金錢借貸因未約定清償期限，導致系爭抵押權存續期限、清償期限均為無限期，且遲至今日亦未要求被告戊○○償還，嚴重侵害原告債權之行使。又被告丙○○為被告戊○○之長女，被告甲○○為被告另一女黃美英之夫婿，渠等關係至為親密，對被告戊○○負擔連帶保證債務之事必知之甚詳，竟通謀虛偽意思表示簽訂金錢借貸契約，顯然無效。
（五）觀諸被告戊○○設於台南縣官田鄉農會（帳號00000000000000號）、隆田郵局（帳號00000000000000）存款帳戶明細，其中僅有被告甲○○於89年9月26日匯款100萬元、被告丙○○於89年10月19日匯款80萬元及89年10月23日匯款50萬元之紀錄，至多僅能證明被告甲○○有借款100萬元、被告丙○○有借款130萬元予被告戊○○之事實，核與被告等人主張之被告甲○○、丙○○對被告戊○○各有225萬元之債權有間。綜上所陳，被告丙○○、甲○○對被告戊○○各225萬元之借款債權不存在。
四、被告戊○○以設於台南縣官田鄉農會、隆田郵局存款帳戶作為金錢借貸交付證明，並以證人丁○○（被告戊○○之女）證稱上開金額係由被告丙○○及甲○○所匯。惟證人丁○○所言並不可信：
（一）證人丁○○於98年7月22日言詞辯論期日詳述各筆匯款情形，惟證人丁○○亦證稱：「並未親眼看到被告丙○○、甲○○匯款」、「上開匯款事實係由被告丙○○及甲○○所告知，再由我去刷簿」等語，可知證人對於金錢交付之事實並未親眼見聞，僅係聽他人轉述而來，根本無證人適格。即便鈞院認丁○○有證人適格，惟證人係被告戊○○之女、丙○○胞妹、甲○○妻妹，與被告等均為至親，且被告戊○○債務是否存在對於繼承有利害關係，證言證明力顯有疑問。
（二）再者，證人丁○○既稱於官田鄉農會服務，倘被告丙○○、甲○○真有匯款，自應匯款至官田鄉農會帳戶方便證人處理，被告遽指郵局4筆未記明來源之匯款為渠等匯入，不僅有違常理亦無實據：
（１）首先，被告甲○○及丙○○先前數筆匯款均係匯入官田鄉農會帳戶，何以其後改匯郵局？雖證人表示係被告丙○○及甲○○之存款寄存於郵局，然被告等存款寄存於郵局之情況自始至終均未改變，先前既匯至官田鄉農會，何以其後須改匯郵局（且正巧郵局匯款紀錄無法記明來源)。
（２）其次，證人丁○○在官田鄉農會服務，被告甲○○及丙○○如匯至被告戊○○官田鄉農會帳戶，證人丁○○便可馬上刷簿整理款項是否進帳。再者，89年郵局刷簿整理必須親至郵局現場，當時並無自動補摺機，證人須於上班時間方能辦理相關業務，則證人如何於上班時間接獲通知，立即前往補摺整理（郵局與農會距離並不近）？證人丁○○於官田鄉農會服務為被告等所知悉，被告丙○○及甲○○先前均匯至被告戊○○官田鄉農會帳戶方便證人丁○○整理，何以其後竟捨近求遠匯至郵局帳戶（且亦不方便老父戊○○領用），行止反常令人費解？
（３）被告戊○○官田鄉農會帳戶有顯示匯款明細及來源，郵局則否。倘真如證人丁○○所稱被告丙○○及甲○○係出於不捨老父之孝心而借予鉅款，何以被告間之借貸不僅簽訂金錢借用證，更設定抵押權擔保債權？又被告對該金錢借貸小心翼翼簽訂書面契約並設定擔保，怎會捨棄可留下證據顯示匯款來源之官田鄉農會帳戶不用而改用郵局帳戶。簡言之，被告丙○○及甲○○付款前行止縝密，不僅要求簽訂書面，其後又設定抵押權擔保系爭借款債權。實難想像被告等卻突然於交付借款時，竟願放棄留存證據，前後行止差異甚鉅，顯違常情？實則該筆款項是否為其他人所匯尚有疑問，被告稱已有金錢交付，顯非事實。
（４）最後，比對被告戊○○所提供之郵局帳戶及官田鄉農會帳戶存匯記錄可知，被告戊○○甚少使用郵局帳戶。因於89年10月18日匯款前，被告戊○○已長達4個月未使用郵局帳戶，顯見郵局對被告戊○○並不方便。被告丙○○及甲○○如有孝心為父償債，何以不選譯有匯款來源紀錄及被告戊○○常使用且其女丁○○工作之官田鄉農會帳戶。從而，被告及證人所指，令人懷疑真實性。
（５）綜上所述，證人丁○○不僅未對待證事實親眼見聞，與被告間更為二等親以內之親屬，且被告戊○○是否負擔債務與證人之繼承有利害關係。此外，證人之陳述與常理不符，實不可採。
（三）承上，被告丙○○及甲○○根本未曾交付與上開借款有關之款項，該金錢借貸契約無效。因證人丁○○並未對於上開匯款親眼見聞，故官田鄉農會3筆匯款是否真係為交付借款而來，容有疑問。而隆田郵局之4筆匯款未載明匯款來源，更係由未現場見聞之證人丁○○所證述，根本無證明力可言。
五、被告丙○○、甲○○一再陳稱系爭借貸契約款項均有到位（惟原告否認），然此僅係被告空言主張，並無證據加以證明：
（一）經查，被告丙○○、甲○○無法提出金錢交付之證明，往來帳戶款項無法證明來源及使用目的。且被告丙○○、甲○○陳稱係為幫助被告戊○○償還積欠陳景通、王舞宮之借款，又或指隆田郵局89年10月26日120萬元為被告甲○○所匯，但其中50萬元係代丙○○墊付，資金往來情況複雜，卻無任何憑證，實乃推拖之詞。
（二）被告並無證據證明確有系爭借款之交付，又以未親眼見聞之證人丁○○作為金錢交付唯一之證據方法，倘被告等欲證明其陳述為真，自應提出其他證明以實其說。故被告等應提出還款給陳景通、王舞宮之憑據，及被告丙○○償還50萬元予甲○○之證據，否則，上開匯款並無來源資料，被告主張係被告等為系爭借款之交付所匯，實屬空言。
六、即便被告丙○○、甲○○真有借款之交付，該金錢借貸契約亦因通謀虛偽意思表示而無效：
（一）經查，被告丙○○及甲○○自稱於89年9月26日、89年10月19日、89年10月23日各匯款100萬元、80萬元、50萬元至被告戊○○官田鄉農會帳戶。然而，被告戊○○於接獲89年9月26日100萬元匯款後，旋即於89年9月30日匯出至另一官田鄉農會帳戶（帳號00000000000000）20萬元，並於同日提領80萬元，合計89年9月26日存入之100萬元，一日內全遭領空。隨後被告丙○○所電匯兩筆款項，被告戊○○於89年10月21日、89年10月25日、89年11月15日各提領40萬元、60萬元、30萬元，全數提領。上開金額是否還給被告甲○○及丙○○，實非無疑，被告實應提出甲○○及丙○○相關期日之帳戶資料以證其說。
（二）次查，證人丁○○表示：「89年10月18日、89年10月20日、89年10月26日所匯之40萬元、20萬元、120萬元係由被告甲○○所匯，89年10月26日40萬元係由被告丙○○所匯。」等語。然而上開匯款並無記錄來源，且證人丁○○亦未親眼看見被告匯款，非對待證事實有所見聞，證言實不可採。此外，該帳戶於89年10月27日、89年11月2日、89年11月18日、89年11月29日各被提領50萬元、70萬元、50萬元、50萬元，已將上開存入之匯款220萬元全部提領一空，究竟流向何處並非無疑。又證人丁○○表示：「被告甲○○手頭較寬裕，因此幫被告丙○○先行墊付50萬元。
」等語，均無任何憑證。因此，被告實應提出甲○○及丙○○相關期日之帳戶資料，以證是否確有該筆匯款。被告丙○○亦應提出是否有歸還被告甲○○50萬元之依據，以證所言非假。
（三）實則，被告戊○○郵局帳戶未有匯款來源記錄，該筆匯款究否為被告甲○○、丙○○所匯，本非無疑。如被告欲證明確有上開匯款，自應提出被告甲○○、丙○○於上開日期之帳戶資料，以供核對是否真有其事，更可證明被告戊○○後續提、匯款並非匯還被告丙○○、甲○○而確有金錢借貸之事實。
（四）被告丙○○及甲○○表示係為代償被告戊○○與王舞宮、陳景通間之債務而生系爭借貸契約。雖被告戊○○是否確有與王舞宮、陳景通借款與本件並無關連，然如王舞宮、陳景通於是日真有相關款項進帳，或可證明上開借款確為真實，被告自應提示王舞宮、陳景通之存款帳戶以證其實。再者，由被告戊○○官田鄉農會帳戶所示，不僅有筆定額存款定期受息，被告戊○○經濟狀況似非如渠等所陳如此不堪。且被告戊○○於獲得上開款項後數度匯款給官田鄉農會帳號：00000000000000及00000000000000兩帳戶，時間敏感，是否為王舞宮及陳景通帳戶？若是，顯然被告與上開兩人似無如渠所稱之龐大欠款，則被告等之金錢借貸契約是否為真，即生疑問。
七、消費借貸為要物契約，特定物之交付為成立要件，故於借貸款項未交付前，契約不成立，更遑論借貸契約不存在。從而，因系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，系爭抵押權自失所附麗，應予塗銷：
（一）按稱普通抵押權者，為債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。換言之，抵押權之發生、移轉或消滅，均應從屬債權，此即學理上所稱抵押權之從屬性。
（二）設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力，最高法院70年度台上字第1488號判決意旨可資參照。又按，系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘被上訴人交付上訴人之借款金額未達3,000萬元，則上訴人請求確認逾實際借款金額部分之債權不存在，並請求塗銷該部分抵押權，是否不應准許，亦非無疑，最高法院84年度台上字第2924號判決意旨可資參照。
（三）抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致，最高法院94年度台上字第112號判決意旨可資參照。
（四）簡言之，抵押權為從物權，必以其擔保債權存在為發生之要件，一般抵押權從屬性格更為明顯，如所擔保之債權尚未發生或未成立，除非約定以債權之發生為抵押權發生之停止條件，或約定就將來應發生之債權為設定外，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認為抵押權業已成立。
（五）系爭抵押權所擔保之債權為金錢消費借貸契約，性質為要物契約，須金錢之交付始得成立，異於一般諾成契約，如買賣價金、租金等債權。從而，依上開判決意旨，金錢借貸契約如未將金錢交付他方，則消費借貸契約根本不成立，既無債權存在，又如何設定抵押權。故系爭金錢借貸契約雖於89年9月23日簽訂書面，惟當日並未有任何款項交付亦為被告所自認，換言之，該金錢消費借貸契約根本未成立，抵押權無可供擔保之債權存在，抵押權無所附麗，應予塗銷。
（六）按對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使權利，民法第767條中段、第242條分別定有明文。易言之，如被告丙○○、甲○○對被告戊○○之系爭抵押債權不存在，則系爭抵押權亦失所附麗。系爭抵押權既不存在，當已對被告戊○○對系爭土地所有權之圓滿狀態有所妨害，而原告係被告戊○○之債權人，自得依前揭規定代位債務人即被告戊○○本於所有權人物上請求權之作用，訴請被告丙○○、甲○○應將系爭抵押權登記予以塗銷。
八、並聲明：
（一）確認被告丙○○、甲○○對系爭抵押債權不存在。
（二）被告戊○○應將系爭抵押權登記予以塗銷。
貳、被告則以：
一、原告起訴主張，除被告戊○○對原告所負之連帶保證債務，及系爭抵押權於地政機關現有設定之事實，其餘皆予否認。
二、被告丙○○、甲○○對於被告戊○○之系爭抵押債權係屬真正：
（一）查被告戊○○前於82年間，因與訴外人吳三德、連財良共同投資房地產，嗣因投資失利虧損連連，而於84至88年間陸續向親友即訴外人王舞宮、陳景通等人借錢周轉。嗣因親友催討債務，被告丙○○（為被告戊○○之長女）、甲○○（為被告戊○○之二女婿）不忍見被告戊○○因不時遭親友催討債務而鬱鬱終日，即共同協商欲先借錢給被告戊○○先行償還親友之債款，當時被告丙○○、甲○○即與被告戊○○達成協議，將積欠親友之債務約450萬元，由被告丙○○、甲○○負責各籌出一半，借給被告戊○○去還債，再由被告戊○○將系爭土地設定同一順位抵押權（總債權金額450萬元，債權權利範圍各2分之1）予被告丙○○、甲○○，以資保障被告丙○○、甲○○之債權。
（二）嗣被告丙○○、甲○○即於89年9月間起，陸續匯款至被告戊○○設於台南縣官田鄉農會（帳號00000000000000號）、隆田郵局（帳號00000000000000號）存款帳戶，二人總計先後已匯入被告戊○○之該二帳戶計450萬元。此當中，因被告丙○○之現金不夠，還曾向其配偶郭友駿之父郭文初調借40萬元。
（三）綜上可知，被告丙○○、甲○○二人確有交付系爭借款450萬元予被告戊○○之事實，足證系爭抵押債權確實存在，至為顯然。
三、原告主張被告丙○○、甲○○與被告戊○○間之金錢借貸契約為通謀虛偽意思表示，應負舉證責任：
（一）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判例意旨可資參照。本件原告既主張被告丙○○、甲○○分別與被告戊○○間之系爭抵押債權係屬通謀虛偽意思表示所為，依上開判例意旨，自應由原告負舉證之責。
（二）今查，系爭抵押權所擔保者係被告丙○○、甲○○對被告戊○○之系爭450萬元借款債權，已如前述。倘原告仍欲爭執被告間之借貸係屬通謀虛偽意思表示，自應提出具體證據以實其說。惟觀原告起訴狀所主張，皆僅對被告間之親屬關係、系爭抵押權設定細節問題空口質疑，並無法就其主張被告間為通謀虛偽意思表示具體舉證以實其說，則原告主張系爭抵押權為虛偽設定，自無足採。
四、系爭抵押權係有效設立及登記：
（一）系爭金錢借用證及抵押權設定契約簽訂時，被告丙○○、甲○○固尚未交付系爭借款予被告戊○○，然嗣後被告丙○○、甲○○確已分別陸續於89年9月、10月間，將系爭450萬元匯至被告戊○○之帳戶，至遲於89年10月26日，系爭450萬元借款已全數交付被告戊○○，其時系爭借貸契約即已因款項之交付而有效成立。而系爭抵押權係於89年10月23日正式登記完成，當時被告間亦已完成大部分借款之交付，系爭抵押權確已存在，自無抵押權設立無效之問題。
（二）且按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院91年度台上字第1955號判決意旨參照）。準此，縱認系爭抵押權於89年10月23日設立登記完成當時，系爭借款尚有小部分未交付完畢，然依上揭最高法院判決意旨所示，仍無礙於系爭抵押權有效設立登記之效力等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
參、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告戊○○以其所有系爭土地設定予被告丙○○、甲○○之系爭抵押權及其所擔保之債權，應屬無效乙情，既為被告所爭執，而系爭抵押權及其所擔保之債權存在與否，關係被告丙○○、甲○○於原告聲請拍賣被告戊○○所有之系爭土地時，得否優先受償系爭借款債權，進而影響原告受償之數額，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
肆、兩造不爭執之事實：
一、訴外人郭營於88年2月3日邀被告戊○○為連帶保證人，向原告借款360萬元，約定借款期限自88年2月3日起至91年2月3日止，雙方並約定每期一個月按期付息。嗣原告因上開債權未獲清償而以本院96年執字第46036號債權憑證為執行名義，聲請本院以97年度執字第96113號強制執行事件執行被告戊○○所有之系爭土地。
二、被告戊○○於89年10月23日將系爭土地設定同一順位之系爭抵押權予被告丙○○、甲○○，系爭抵押權登記被告丙○○、甲○○之債權額比例各2分之1，擔保債權總金額450萬元，存續期間：無限期，清期日期：無限期，利息及違約金：
無。
三、被告丙○○係被告戊○○之女，被告甲○○係被告戊○○之女婿。
四、被告甲○○於89年9月26日匯款100萬元予被告戊○○，被告丙○○於89年10月19日、同年月23日各匯款80萬元、50萬元予被告戊○○。
伍、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：系爭借款是否係通謀虛偽意思表示？如系爭借款並非通謀虛偽意思表示，系爭抵押權是否因設立登記時，被告丙○○、甲○○未將系爭借款全部交予被告戊○○而無效？經查，
一、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。本件原告主張被告戊○○與被告丙○○、甲○○間之系爭借貸契約係通謀虛偽意思表示所為，既為被告所否認，依上開判例意旨，自應由原告負舉證之責。
二、原告主張被告丙○○、甲○○並未將系爭450萬元借款交予被告戊○○，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，被告主張被告丙○○、甲○○確有將系爭450萬元借款交予被告戊○○，業據提出被告戊○○於台南縣官田鄉農會（帳號00000000000000號）、隆田郵局（帳號00000000000000號）之存摺影本各1份為證，其中台南縣官田鄉農會之存摺顯示被告甲○○於89年9月26日匯款100萬元予被告戊○○，被告丙○○於89年10月19日、同年月23日各匯款80萬元、50萬元予被告戊○○，至隆田郵局之存摺則顯示有人以現金分別於89年10月18日匯款40萬元，89年10月20日匯款20萬元，89年10月26日匯款120萬元及40萬元予被告戊○○，此亦為原告所不爭執，上開匯款日期與系爭抵押權設定日期（89年10月23日）接近，總金額與系爭借款數額相符，再參以證人丁○○即被告戊○○之女於本院審理時證稱：大約是89年端午節左右，我們姊妹因為知道我爸爸戊○○有債務的問題，我們姊妹就利用端午節之前的假日討論如何解決我父親的債務問題，後來討論的結果，因為我姊姊丙○○、黃美英經濟能力比較許可，所以由他們二人來解決我父親的債務問題，後來丙○○、甲○○（我姊夫）就借錢給我父親解決他的債務問題，本來是要把系爭土地賣給他們二人，因為當時系爭土地有租給他人，而且並不是作為農用，如果要過戶的話，要繳土地增值稅，又怕我父親喪失農保的資格，所以才決定以設定抵押權的方式來處理，他們二人就以匯款的方式將借款匯入我父親的帳戶。（提示戊○○郵局及官田鄉農會的存摺予證人閱覽，是否匯入該帳戶？）是，是匯入該帳戶，官田鄉農會89年9月26日100萬元匯款是被告甲○○匯的，89年10月19日80萬元、89年10月23日50萬元匯款是丙○○匯的，郵局89年10月18日40萬元、89年10月20日20萬元、89年10月26日120萬元的匯款是甲○○匯的，89年10月26日40萬元的匯款是丙○○匯的。有部分的錢是甲○○先匯給我父親，之後再由丙○○匯給甲○○，他們二人實際上都是借給我父親各225萬元，因為我父親的存摺都是我在處理，所以我知道上開款項就是他們二人要匯給我父親的借款。丙○○、甲○○匯款後，有請我去郵局及農會確認等語（98年7月22日言詞辯論筆錄），足見被告主張被告丙○○、甲○○確有將系爭450萬元借款交予被告戊○○乙節，並非不可採信。被告丙○○、甲○○既已將系爭450萬元借款交予被告戊○○，原告就被告戊○○與被告丙○○、甲○○間之系爭借貸契約係通謀虛偽意思表示乙節，復未舉證以實其說，則原告主張：
被告戊○○與被告丙○○、甲○○間之系爭借貸契約係通謀虛偽意思表示云云，自難採信。
三、原告另主張系爭金錢借用證書立時，被告丙○○、甲○○尚未交付系爭借款予被告戊○○，系爭借貸契約根本未成立云云，惟查，系爭金錢借用證書立時，被告丙○○、甲○○雖尚未交付系爭借款予被告戊○○，然嗣後被告丙○○、甲○○既已依約將系爭450萬元借款全數交予被告戊○○，系爭借貸契約即因借用款項之交付而有效成立，原告上開主張，尚不足採。
四、按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院91年度台上字第1955號判決意旨參照）。原告主張系爭抵押權設立登記時，被告丙○○、甲○○未將系爭借款450萬元交予被告戊○○，系爭借貸契約根本未成立，系爭抵押權無可供擔保之債權存在，已違反抵押權從屬性，應屬無效云云，惟查，被告甲○○於89年9月26日匯款100萬元，被告丙○○於89年10月19日、同年月23日各匯款80萬元、50萬元入被告戊○○於台南縣官田鄉農會存摺帳戶；被告甲○○於89年10月18日匯40萬元、89年10月20日匯20萬元、89年10月26日匯120萬元，被告丙○○於89年10月26日匯40萬元入被告戊○○於隆田郵局存摺帳戶，上開450萬元匯款即是被告丙○○、甲○○交予被告戊○○之系爭450萬元借款，業如前述，可見在系爭抵押權設立登記時（89年10月23日），系爭借款已交付290萬元予被告戊○○，且被告丙○○、甲○○、戊○○於設定系爭抵押權時，確約定系爭450萬元借款（即上開450萬元匯款）為系爭抵押權所擔保之債權，揆諸上開說明，依被告丙○○、甲○○、戊○○合意之內容及系爭抵押權登記上之記載既可特定系爭450萬元借款係系爭抵押權所擔保之債權，系爭抵押權自未違反抵押權設定之從屬性。原告主張系爭抵押權設立登記時，被告丙○○、甲○○未將系爭借款450萬元交予被告戊○○，系爭抵押權無可供擔保之債權存在，已違反抵押權從屬性，應屬無效云云，自不足採。
陸、綜上所述，被告丙○○、甲○○確有將系爭450萬元交予被告戊○○，而原告又無法舉證證明被告戊○○與被告丙○○、甲○○間之系爭借貸契約係通謀虛偽意思表示，原告主張被告戊○○與被告丙○○、甲○○間之系爭借貸契約係通謀虛偽意思表示，不足採信。另依被告丙○○、甲○○、戊○○合意之內容及系爭抵押權登記上之記載既可特定系爭450萬元借款為系爭抵押權所擔保之債權，系爭抵押權自未違反抵押權設定之從屬性。從而，原告以被告戊○○與被告丙○○、甲○○間之系爭借貸契約係通謀虛偽意思表示；被告丙○○、甲○○未將系爭借款450萬元交予被告戊○○，系爭抵押權違反抵押權從屬性，應屬無效為由，訴請確認被告丙○○、甲○○對被告戊○○所有系爭土地之系爭抵押債權不存在；被告戊○○應塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
柒、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審認後認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
民事第三庭 法 官 蘇正賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
書記官 陳美萍