臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第490號原 告 甲○○被 告 癸○○訴訟代理人 蘇明道 律師被 告 子○○
壬○○上列當事人間請求返還土地事件，經本院於民國99年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告癸○○應將坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○號土地上如臺南縣佳里地政事務所複丈日期民國98年3月5日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積190平方公尺建物、如臺南縣佳里地政事務所複丈日期民國98年10月16日土地複丈成果圖所示大門、圍牆拆除，並將如臺南縣佳里地政事務所複丈日期民國98年12月28日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積758平方公尺土地交還全體共有人。
被告壬○○應自臺南縣佳里地政事務所複丈日期民國98年3月5日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積190平方公尺即門牌號碼臺南縣七股鄉城內村8鄰城內66號建物坐落之臺南縣○○鄉○○○段○○○○號土地上遷離。
被告子○○應將坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○號如附圖臺南縣佳里地政事務所複丈日期民國98年3月5日土地複丈成果圖編號E部分、面積281平方公尺之地上建物拆除，並將土地交還全體共有人。
訴訟費用由被告癸○○、壬○○負擔4分之3，餘由被告子○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項固有明文規定。惟若該先決問題之法律關係是否成立，在本件訴訟本可自為調查裁判，若因裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯訴訟之不利益時，自無庸裁定停止訴訟程序。是以有同條項所定情形時，應否命其中止，法院本有自由裁量之權，並非一經當事人聲請，即應命其中止。準此，本件被告子○○雖稱：其已向本院提起容忍為地上權登記之訴，並經本院受理審理中，而此項法律關係為本件訴訟之前提要件，爰依前揭規定，聲請停止本件訴訟程序等語；惟查，被告子○○主張之時效取得地上權登記請求權之先決問題之法律關係是否成立，於本件訴訟既可由本院為調查裁判，為免原告將受延滯訴訟之不利益，本院認無裁定停止本件訴訟程序之必要，合先敘明。
二、被告子○○、壬○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○號、地目建、面積2,769平方公尺土地（下稱系爭土地），為原告與其餘共有人所共有。系爭土地曾於本院97年度訴字第1649號分割共有物事件，經臺南縣佳里地政事務所勘測如民國（下同）98年3月5日複丈成果圖編號A所示地上建物面積190平方公尺，為被告癸○○出資興建所有，其門牌號碼為臺南縣七股鄉城內村城內66號，並設定稅籍：00000000000號，又被告癸○○於系爭土地上另築有圍牆等地上物。再者，門牌臺南縣七股鄉城內村城內64號，稅籍編號00000000000號房屋，為被告子○○所有。依民法第767條第1項前段規定，及大法官會議釋字第107號解釋，被告等無權占有系爭土地，侵害原告等所有權之作用，爰起訴請求返還。
㈡、被告癸○○辯稱：伊占有使用系爭土地，係以其所有同段124地號持分24分之一之土地與128地號土地交換使用，屬於租賃性質（租地建屋）；蘇氏歷代祖先及所有權人都有同意，只要是五房的後代誰蓋房子都可以；祖先買的土地只要子嗣使用特定範圍，該特定範圍以後該特定子嗣就可以永久使用；並舉證人即蘇氏後代子孫己○及庚○○為證。惟其所辯，均非實在，不足採信。其理由如下：
⒈依系爭土地繼承經過及管理而言：
⑴繼承經過：系爭土地原始所有人為蘇南（即證人庚○○之曾
祖父），蘇南於日治時代大正元年（即民國前1年）8月7日登記為所有權人；蘇南於18年9月18日死亡，其子蘇𨨀於日治時代昭和4年（即民國18年）11月28日辦理繼承登記；蘇𨨀於58年10月19日死亡，蘇𨨀育有2子，長男蘇春（配偶蘇陳幼尚存）、次男戊○○均未拋棄繼承或分割繼承，依民法第1138條規定，蘇𨨀所遺之系爭土地，於65年9月11日由其子戊○○及長孫庚○○（即蘇春之子）繼承，應有部分各四分之一。庚○○所有上開土地，經原告聲請本院以96年度執字第79085號強制執行，並由原告於97年7月14日拍定買受，同年月30日辦理所有權移轉登記。庚○○對於原告執行買受其所有之系爭土地，懷恨於心，現如仇敵。
⑵系爭土地之管理：依民法第818條規定，及最高法院55年臺
上字第1949號判例、57年臺上字第2387號判例、62年臺上字第1803號判例、55年臺上字第2053號判例意旨，系爭土地迄未訂定分管契約，共有土地之出租，既屬共有物管理行為，則應適用民法第820條第1項之規定，除契約另有訂定外，由共有人共同為之（最高法院79年5月29日79年度第2次民事庭會議決議㈢參照）。
⒉證人所為之陳述不實在，被告所辯無理由：
⑴證人己○部分：
①證人己○於98年12月8日言詞辯論時，自認是被告蘇氏五
房之一，其陳述顯然偏頗。按被告癸○○之父辛○○所建房屋（稅籍號碼：00000000000號，已滅失），係分別於27年、29年、41年、50年建造、翻修完成，己○陳述：當時土地登記名義人蘇邱涼、蘇𨨀都有同意，顯然不實。按證人己000年0月00日出生，辛○○建造房屋當時，己○為7歲、9歲、21歲、30歲，童小對於70餘年前辛○○建屋及翻修之諸多年代，至今記憶猶新，顯然違反經驗法則與論理法則。證人己○在法律專業人士指導下，早就依卷附房屋稅籍資料版本勤記猛背，否則不能倒背如流。至關於被告癸○○之土地交換使用問題，則泛稱：癸○○登記124地號土地持分24分之1與被告癸○○占用128地號土地交換使用。然交換使用之重要事項，如時間、面積、使用方法、租金之給付、稅賦之負擔等，僅泛稱代繳地價稅。②證人己○又稱：「五房的子嗣如果有登記到128地號土地
，就不再登記124號土地，未登記128地號土地的就會登記124地號土地的所有人，124地號土地辛○○有登記一部分，他登記的持分是十二分之一，124及128土地的交換使用，土地所有人（即蘇邱涼、蘇𨨀）都有同意。」顯非實在。按辛○○於日治時代昭和l8年（即民國32年）2月16日登記為所有權人，民國27年建造上開房屋時，尚無土地所有權，如何以124地號登記的十二分之一，即270.75平方公尺（計算方式：總面積3,249平方公尺÷12＝270.75平方公尺）與蘇邱涼128地號登記的二分之一，即l,384.50平方公尺交換使用？二者相較，蘇邱涼多出1,113.75平方公尺，甚不合理，怎會同意？按上開二筆土地相毗鄰，地形、地價及使用條件等均相同，交換使用面積，極其懸殊，蘇邱涼絕不同意。至被告癸○○除使用系爭128地號土地外，尚使用其本人持分之124地號之部分土地。所謂「交換使用」，究係全部或一部，或其比例？迄未約定，亦未測量，「租金」如何計算？證人己○均無法具體詳述，而以籠統模糊的「所有人都有同意」一語帶過。這種證述，任誰皆能。臺灣早期土地買賣、租賃、借貸等，皆委任土地代書辦理，尤其被告居住之鄉村，教育程度甚低，文盲居多，更是全部交由代書包辦。交換土地使用，利害攸關，極其重大，當事人雙方竟未委由代書訂定任何書證，顯然有悖於時代背景及常理。己○唯恐被告敗訴，將來波及其餘族親，而以傳聞、想像、或被誘導、或出自憐憫所為之陳述，不足採信。蓋系爭128地號土地，無權占有人數11人，面積共1,384平方公尺，占總面積之半，妨害所有之權益甚鉅。
③又蘇𨨀於58年10月19日死亡，按民法第1151條規定，蘇𨨀
之配偶蘇大目較早死亡（44年4月26日），其遺產全部為其長男蘇春（即庚○○之父）、次男戊○○及四個女子公同共有（均未拋棄繼承或分割繼承）。庚○○直至65年9月11日始逕自其祖父蘇𨨀之遺產辦理繼承登記，取得所有權。職是，60年被告癸○○建屋時，證人庚○○不僅非所有權人，更非繼承人。被告癸○○未徵得有繼承權之人全體同意，不生法律效力。被告癸○○所辯，非有理由。
⑵證人庚○○部分：
①證人庚○○為蘇𨨀之長孫，系爭土地應有部分四分之一，經原告聲請本院強制執行，庚○○恨之入骨，不能見諒。
被告與庚○○間有如直接利害關係人，其陳述顯然偏頗、不實。
②被告癸○○辯稱：60年重蓋之房屋，亦經庚○○同意。惟
當時庚○○不僅無所有權，亦無繼承權（65年始登記為所有權人，已如前述），庚○○之同意無效。
③本件共同被告子○○於本院98年度簡上字第157號請求於
時效內取得地上權登記事件中，於98年11月5日準備程序筆錄中自認系爭土地是無權占有，更足以證明己○及庚○○所為之陳述不實在，應予駁回。
⒊證人己○於98年12月8日言詞辯論時之證述，及98年12月28
日勘驗時，證人己○陳報之地價稅繳納人、金額、地號，與地政機關98年3月5日施測之現況不符，既不知何人使用，如何計算、收取？證人己○僅能證明蘇氏宗族五筆土地地價稅，由伊代為收、繳，不足以證明被告癸○○之父親辛○○、蘇邱涼交換土地使用，並而以地價稅抵繳租金之證據。
⑴證人己○代為收、繳之地價稅確為蘇氏宗族所有五筆土地（
128、124、126、127、125）合併計算之總稅額，按每人每筆持分面積分攤地價稅，並非依實際使用系爭土地面積計算稅額，每人所繳之地價稅為其應有部分之稅額。
⑵原告未使用上開五筆土地之任何部分，仍需繳納系爭128地
號土地持分面積之地價稅。證人己○迄未向原告代收，所謂系爭土地使用人才需繳納地價稅亦不實在。
⑶臺南縣稅務局佳里分局99年1月11日函送本院之歷年地價稅
繳款書，僅能證明被告等如期完納，己○不負所託，不能證明係使用系爭土地之對價。
⑷系爭土地使用人高達11人，證人己○及被告癸○○稱：「祖
先買的土地只要子嗣使用特定範圍，該特定範圍以後該特定子嗣就可以永久使用」。然所謂「特定範圍」、「特定子嗣」何在？迄未舉證，有違舉證責任。退而言之，縱然屬實，不僅違法且是權利的濫用。
⒋就被告癸○○於98年11月18日答辯狀援引最高法院75年3月1
1日75年度第5次民事庭會議決議㈠之陳述，衡酌本件被告癸○○（或其父辛○○）與蘇邱涼間使用系爭土地情形，顯非互易、互為租賃，更非租地建屋，而係無權占有。上開最高法院之決議，被告自無適用之餘地。又被告癸○○99年2月24日答辯（續）狀辯稱：「祖先買的土地只要子嗣要使用特定範圍，該特定範圍以後該特定子嗣就可以永久使用」，縱然屬實，亦係違法及不當，構成侵權行為（最高法院55年度臺上字第2053號判例參照）。系爭土地未經分管，參照最高法院74年2月5日74年度第2次民事庭會議決議，及最高法院62年度臺上字第1803號判例意旨。被告癸○○辯稱：「該特定範圍，以後該特定子孫就可以永久使用」，妨害所有人之權益甚鉅，違反民法第148條規定之權利濫用與誠信原則及公共利益。
⒌綜上所述，辛○○占用系爭土地建造房屋時，就124地號土
地尚未登記所有權（房屋已滅失）。無法與蘇邱涼交換使用，嗣後登記之面積又相差懸殊不符比例原則。另共同被告子○○於另案不否認無權占有。證人己○、庚○○之陳述，籠統、模糊，顯有瑕疵。至被告壬○○居住於被告癸○○建造之房屋，自應遷出。
㈢、被告癸○○以伊坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○號持分之土地與蘇邱涼所有系爭同段128地號持分土地交換使用置辯，並舉證人己○、庚○○為證。惟證人之陳述係臨摹之作，瑕疵百出，俱如原告99年3月26日準備書狀所述，不足採信。茲再證人不實之陳述反駁如下：
⒈證人己○部分：
⑴參照本院98年12月8日言詞辯論筆錄第4頁第13行，及第2頁
末2行及第3頁第1行，被告癸○○既「把舊的全部拆掉」，為何還有「其父辛○○翻修後尚可使用的房子而遺留下來的部分」？前後所述迥異，顯係不實，不足採信。
⑵被告癸○○訴訟代理人又問證人己○：「癸○○使用的範圍
與辛○○翻修時使用的範圍是否一樣？」答：「不一樣」。按本院98年12月28日勘驗測量筆錄所載：「臺南縣稅局佳里分局98年10月7日函覆房屋稅籍登記辛○○之房屋（稅籍編號00000000000）已不存在。」。被告癸○○重蓋的房子（稅籍編號00000000000）面積77.10平方公尺，其父辛○○搭蓋房子面積68.70平方公尺，相差8.40平方公尺，二者範圍「不一樣」。惟己○作證時卻稱：「辛○○四、五十年前使用的範圍與現在癸○○在使用的範圍都一樣」（見同上日言詞辯論筆錄第2頁第13行）前後所述歧異，足證係臨摹之作。又己○於同日證述：「祖先買的土地只要子嗣使用特定範圍，該特定範圍以後該特定子嗣就可以永久使用。」（見同上日言詞辯論筆錄第3頁第2行）。被告癸○○使用的範圍與其父辛○○使用的範圍既然不一樣，即非所謂「特定範圍」。若係「特定範圍」，未徵得全體共有人同意，他共有人得本於所有權請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年2月5日74年度第2次民事庭會議決定參照）。
⑶再者，證人己○於同上日言詞辯論時陳述：「系爭土地無法
分割是因為找不到其他的後代可以出來處理」，亦係不實。系爭128地號土地，共有人僅6人，並無住居所不明之情形，且均尚存；又無因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限，極易分割。原告於97年7月14日拍定買受證人庚○○之系爭土地應有部分後，即訴請本院分割共有物（案號：97年度訴字第1649號），證人己○所述：「系爭土地無法分割是因為找不到其他的後代可以出來處理」，顯非真正。
⑷證人己○代收、繳地價稅一事時陳述：「我收這些錢是去繳
128、124、126、127、125地號的地價稅，我們五房總共是購買五筆土地，我是將五筆土地一起計算來收地價稅額，所以128地號土地的地價稅也有包括在裡面。」（同上日言詞辯論筆錄第3頁中段），並於98年12月28日勘驗現場時提出蘇氏宗族土地分配地價稅金額明細表一紙記載姓名、金額、地號等，證明係坐落同段128、124、126、127、125地號土地五筆之地價稅。證人己○是「將五筆土地一起計算來收地價稅額」，再按每人每筆之應有部分分攤地價稅，並非依據占用128地號土地之使用人計算其使用面積收、繳地價稅，被告癸○○辯稱以地價稅抵繳租金，顯非實在。又依卷附臺南縣稅務局佳里分局99年1月11南縣稅佳分一字第0980155331號函之內容，其中甲○○、蘇崇禧、蘇威彰都是自行繳納地價稅，至戊○○自76年起停徵田賦免繳地價稅，證人己○作證時陳述代為收、繳戊○○150元，亦係不實。
⑸系爭128地號土地，依卷附臺南縣佳里地政事務所98年3月5
日複丈成果圖所載，使用人共11人，占總面積之半，僅訴外人戊○○、蘇信憲擁有所有權，其中9人就128地號及124地號均無所有權，如何交換使用土地？昔時臺灣鄉村，法律常識貧乏，不知所有權之權能，常誤為祖先遺下之土地，族親均得使用，甚至連他人之土地，亦常被占用。證人己○以「整個土地的使用方式全部所有人都有同意，並沒有人表示不同意」為證，既籠統又模糊，任誰皆可作證。當時農業社會，鄉村土地低賤，又礙於情面致所有權人均不願出面阻止或請求返還系爭土地。被告等迄未提出具體證明或積極證據，所辯顯無理由。
⒉證人庚○○部分：
⑴證人庚○○原所有系爭土地應有部分四分之一經原告聲請執
行並拍定買受，氣憤難平，其於98年12月8日言詞辯論時所為之陳述，偏頗不實，不足採信。
⑵又見98年12月8日言詞辯論筆錄第5頁末行及第6頁第2行及第
7頁第12行之內容，民國60年證人庚○○尚未繼承系爭土地，其父蘇春尚存（65年1月12日歿），庚○○亦無繼承權，被告癸○○未徵得有繼承權之蘇春、戊○○及3個女子全體之同意，卻向無繼承權又無所有權之證人庚○○徵求同意，顯不生法律效力。
⑶證人庚○○於上開言詞辯論時陳述：「癸○○現在居住的圍
牆及房子有部分是之前他父親蓋的，但是後來有的部分及圍牆是癸○○蓋的，他父親蓋的部分我不清楚。」按被告癸○○之父辛○○所蓋之房屋依貴院98年12月28日勘驗現場及地政機關施測結果：「辛○○之房屋已不存在」，證人庚○○陳述：「癸○○現在居住的圍牆及房子有部分是之前他父親蓋的」，顯然不實，不得採為裁判之基礎。
㈣、土地未經共有人協議分管，依民法第820條第1項規定，由共有人共同管理。參照最高法院79年5月29日79年度第2次民事庭會議決議意旨，被告癸○○使用系爭土地辯稱：「四十年及五十年的時候房子都有翻修，當時的土地登記名義人蘇邱涼、蘇𨨀都有同意辛○○翻修，四十年及五十年二次翻修他們都有同意。」又辯稱：「六十年間被告癸○○翻修或重蓋時，均經系爭土地所有人同意。」（見98年12月8日言詞辯論筆錄第2頁中段及證人己○、庚○○陳述與被告癸○○99年2月24日答辯續狀四），顯然不實。
⒈蘇邱涼、蘇𨨀分別於68年1月6日及58年10月19日作古，死無
對證，被告癸○○主張有利於之事實，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277條），不能空泛、籠統的「大家都有同意」置辯。尤有甚者，被告癸○○辯稱：「六十年間被告癸○○翻修或重蓋時，均經系爭土地所有人同意」，更不足採信。按蘇𨨀於58年10月19日死亡，如何於60年間同意被告癸○○建造房屋？當時系爭土地所有人為蘇邱涼與蘇𨨀之繼承人。蘇𨨀之配偶蘇邱大目早於44年4月26日歿，按民法第1151條規定，蘇𨨀之繼承人有長男蘇春、次男戊○○及3個女子，被告癸○○未徵得全體繼承人之同意，亦不生法律效力。
⒉證人庚○○於98年12月8日言詞辯論時陳述：「六十年癸○
○蓋房子及圍牆的時候，我有同意，但之前他父親的時候我不清楚。」亦係不實。證人庚○○係於65年9月11日始逕自其祖父蘇𨨀之系爭土地繼承取得所有權，60年癸○○蓋房子及圍牆時，庚○○既無所有權，亦無繼承權，其同意亦不具法律效力。
⒊被告癸○○於98年11月26日具狀聲請通知證人戊○○、庚○
○到場作證時稱：「被告癸○○於民國60年7月間建築系爭建物時，系爭土地之所有人蘇邱涼、戊○○、庚○○均同意癸○○使用現占有部分之土地建造房屋、圍牆。」惟未提出具體之證據，並且庚○○、戊○○均非所有權人（65年9月11日同時辦理繼承登記），縱為同意亦無法律效力。綜上所述，被告所辯非有理由等情。
㈤、並聲明：求為判決：⒈被告癸○○應將坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○號土地上
如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年3月5日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積190平方公尺建物、如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年10月16日土地複丈成果圖所示大門、圍牆拆除，並將如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年12月28日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積758平方公尺土地交還全體共有人。
⒉被告壬○○應自臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年3月5日
土地複丈成果圖所示編號A部分、面積190平方公尺即門牌號碼臺南縣七股鄉城內村8鄰城內66號建物坐落之臺南縣○○鄉○○○段○○○○號土地上遷離。
⒊被告子○○應將坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○號如附圖
臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年3月5日土地複丈成果圖編號E部分、面積281平方公尺之地上建物拆除，並將土地交還全體共有人。
⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告癸○○則以：
㈠、土地所有人同意或默許其上房屋所有人使用土地，或建造房屋，且客觀上已給付相當代價者，應認其使用土地之法律關係屬於租賃性質（租地建屋）。而系爭建物（稅籍編號：00000000000號）係被告癸○○之父辛○○分別於27、29、41、50年間建築完成，當時系爭土地所有人蘇邱涼、蘇𨨀均同意辛○○使用土地及建築房屋。另系爭建物（稅籍編號：00000000000號）係被告癸○○於60年7月間建築完成，當時系爭土地之所有人蘇邱涼、戊○○、庚○○均同意癸○○使用現占用部分之土地及建造房屋、圍牆。
㈡、又系爭土地原係臺南縣七股鄉城子內蘇氏五房祖先之發跡地，由蘇氏五房子嗣所購買，當時以五房九世子孫蘇南、蘇岸之名義辦理所有權登記，權利範圍各二分之一。嗣蘇南於18年9月18日死亡，由其子蘇𨨀繼承，再蘇𨨀於58年10月19日死亡，由其繼承人戊○○、庚○○繼承。另蘇岸死亡後，由其子蘇蔭繼承，蘇蔭於25年3月17日死亡，由其配偶蘇邱涼繼承，蘇邱涼於68年1月6日死亡，由子蘇清祥、蘇清吉、蘇崇禧繼承，蘇清祥於92年4月15日死亡，由其子蘇信憲、蘇信章繼承，蘇清吉於97年6月5日死亡，由子蘇威彰辦理繼承登記。系爭土地上之住戶已居住數十年，並分攤地價稅，由證人己○以土地代管人名義代收代繳，且以被告所有坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○號之土地供蘇崇禧、蘇信憲、蘇信章、蘇威彰之母（祖母）蘇邱涼使用作為相當代價，應認被告癸○○使用土地之法律關係屬於租賃性質（租地建屋）。依民法第425條第1項、第425條之l第1項前段、第426條之1規定之規範目的，乃在於調和房屋及土地所有人間之關係，使原存房屋不因其所占用土地移轉他人，而成無權占有，致遭土地所有人以所有人物上請求權，請求將之拆除，對房屋所有人及社會經濟均造成不利之影響，乃側重於房屋所有權與土地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認土地使用權不因土地所有權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與房屋之利用關係。準此，系爭建物客觀上既無倒塌滅失情形，加上迄今猶供居住使用，則被告占用系爭土地自非無權占有。
㈢、系爭土地上現有被告子○○、癸○○及訴外人乙○○等人所興建如附圖所示之未保存登記之建物。而門牌號碼臺南縣七股鄉城內村城內71、71之2號房屋之納稅義務人現分別登記為蘇信憲（繼承自其父蘇清祥）、蘇春（歿，蘇𨨀之夫，第三人庚○○之父）。又七股鄉城內村城內71、71之2號房屋，係位於被告癸○○、子○○與第三人蘇海涼、蘇丁探、蘇金灣、林朝（第三人乙○○之父）、蘇文秀所共有坐○○○鄉○○○段○○○○號之土地上。
㈣、證人己○於98年12月8日言詞辯論期日到庭之證述，益見被告癸○○抗辯其父辛○○於民國40、50年間建築房屋時，與其於60年間翻修或重蓋時，均經系爭土地所有人同意使用土地及建造房屋。又系爭土地上之住戶已居住數十年，並分攤地價稅，由證人己○以土地代管人名義代收代繳，此情除證人己○證述明確外，復有其保存多年之地價稅繳款書可資證明。再徵諸系爭上地上除共有人之一戊○○築有建物外，其餘地上建物均非系爭土地所有人所興建，然系爭土地之原所有權人蘇邱涼、蘇清祥所建造門牌號碼臺南縣七股鄉城內村城內71號之房屋，及庚○○其父蘇春所建造門牌號碼臺南縣七股鄉城內村城內71之2號之房屋（原設籍之房屋稅籍門牌為七股鄉城內村城內67號稅籍編號00000000000），卻興築在被告癸○○、子○○所共有坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○號之土地上，益見證人己○證述：五房的祖先是先買128號土地，如果要先使用的人就先蓋，後來才買124號土地，未登記128地號土地的就會登記124地號土地的所有人，124地號土地辛○○有登記一部分，他登記的持分是十二之一，124及128土地的交換使用，土地所有人都有同意等語，尚非子虛。
㈤、末系爭土地與同段124地號之土地所有人就交換土地使用之事實既然都有同意並同意被告使用系爭土地及建造房屋，則被告占用系爭土地自非無權占有，被告既正當權源占用系爭土地，則原告依民法第767條之法律關係請求被告將系爭建物拆除並將系爭土地返還原告，即無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
㈥、並聲明：求為判決：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、被告子○○則以：
㈠、被告子○○所有坐落系爭土地上門牌號碼臺南縣七股鄉城內村城內64號建物，係自民國66年至今即已以行使地上權之意思，超過20年間和平繼續占有住居至今，且於占有之始為善意，並無過失。被告子○○乃依內政部頒訂之「時效取得地上權登記審查要點」之規定，於民國98年2月20日向臺南縣佳里地政事務所申請時效取得地上權位置測繪及地上權登記，惟於施測時，因遭原告拒絕，致無法辦理，而為臺南縣佳里地政事務所駁回。被告子○○又向本院提起容忍為地上權登記之訴，業經本院受理審理中，故被告子○○並非無權占有系爭土地。又原告於系爭土地尚未分割前就提起本件訴訟，於情於理並不適當等語，資為抗辯。
㈡、並聲明：求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、被告壬○○則辯稱：臺南縣七股鄉城內村城內66號建物為被告癸○○、壬○○居住使用，並非無權占有系爭土地等語。
五、兩造不爭執之事實：
㈠、原告於97年7月14日因拍賣取得坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○號、地目建、面積2,769平方公尺土地（下稱系爭土地）所有權應有部分4分之1（原所有人為庚○○），並於97年7月30日登記為所有權人。
㈡、原告與訴外人戊○○、蘇崇禧、蘇信憲、蘇信章、蘇威彰共有系爭土地。
㈢、被告癸○○、壬○○之被繼承人辛○○所遺之稅籍號碼00000000000之未保存登記建物已不存在。
㈣、坐落系爭土地上如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年3月5日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積190平方公尺之門牌號碼臺南縣七股鄉城內村8鄰城內66號（稅籍號碼00000000000）未保存登記建物、如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年10月16日土地複丈成果圖所示大門、圍牆為被告癸○○所有，被告癸○○占有使用系爭土地範圍如臺南縣佳里地政如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年12月28日土地複丈成果圖所示編號A部分，面積758平方公尺。
㈤、被告癸○○同意被告壬○○同時占有前項門牌號碼臺南縣七股鄉城內村8鄰城內66號（稅籍號碼00000000000）未保存登記建物。
㈥、被告子○○所有門牌號碼臺南縣七股鄉城內村8鄰城內64號未保存登記建物（稅籍號碼00000000000）占有系爭土地如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年3月5日土地複丈成果圖所示編號E部分、面積281平方公尺。
六、得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。準此，原告依民法第767條第1項規定，請求返還所有物之訴，若被告對原告就其物有所有權存在之事實並無爭執，而僅以其非無權占有為抗辯者，則原告於被告無權占有之事實，不負舉證之責任，應由被告就其取得占有係有正當權源之事實，負舉證之責任。如被告不能證明其有正當權源存在時，則應認原告之請求為有理由。本件原告為系爭土地之共有人，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本在卷足憑，堪信為真實。又原告主張被告無權占有系爭土地乙節，既為被告所否認，則依前揭舉證責任分配之原則，應由被告就渠等占有系爭土地係有正當權源存在之事實，負舉證之責任。
㈡、被告癸○○、壬○○辯稱：被告以所有坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○號土地供蘇崇禧、蘇信憲、蘇信章、蘇威彰之母（祖母）蘇邱涼使用作為相當代價，且被告癸○○及其被繼承人辛○○占有使用系爭土地，係經過當時系爭土地所有權人之同意（被告癸○○於60年7月興建門牌號碼臺南縣七股鄉城內村8鄰城內66號（稅籍號碼00000000000）未保存登記建物時，當時系爭土地所有人同意被告癸○○興建上開建物，並使用系爭土地如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年12月28日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積758平方公尺土地）。被告既以所有同段124地號土地與系爭土地所有人交換土地使用，基於租賃契約關係占有使用系爭土地如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年12月28日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積758平方公尺，而被告癸○○亦同意被告壬○○同時占有系爭66號建物，則被告癸○○、壬○○自非無權占有系爭土地等語，雖舉證人己○證述：「系爭土地是由五房子嗣所購買，…，祖先買土地以後只要是五房的後代誰蓋房子都可以」，「五房的祖先是用共同的款項購買128、124兩筆土地，五房的祖先是先買128號土地，如果要先使用的人就先蓋，後來才買124號土地，五房的子嗣如果有登記到128號土地，就不再登記124號土地，未登記128地號土地的就會登記124地號土地的所有人」，「祖先買的土地只要子嗣使用特定範圍，該特定範圍以後該特定子嗣就可以永久使用」，「（128地號是你們五房祖先買的，登記在是蘇南、蘇蔭的名下？）是我們五房祖先的公款買的，只是登記在蘇南、蘇蔭的名下」，「四十年及五十年的時候房子有翻修，當時的土地登記名義人蘇邱涼、蘇𨨀有同意辛○○要翻修，四十年及五十年二次翻修他們都有同意，辛○○四、五十年前使用的範圍與現在癸○○現在使用的範圍都一樣，當時土地登記名義人是蘇邱涼、蘇𨨀，所以他們有同意讓辛○○他們使用」，「12 4地號土地辛○○有登記一部份，他登記的持分是十二分之一，124及128土地的交換使用土地所有人都有同意」，「整個土地的使用方式全部所有人都有同意，並沒有人表示不同意。癸○○現在居住的房子剛開始是辛○○蓋的，後來翻修是癸○○蓋的，六十年的時候有全部重蓋，是把舊的全部拆掉，六十年重蓋是癸○○蓋的，但是都有經過大家的同意」，「我爸爸也是五房的其中之一，之前都是我父親在處理五房的事情，在民國四十年左右我父親就將五房土地的事情交給我處理，即是地價稅單來時，我會按照五房實際佔用土地的情況分擔地價稅，…，由我來計算每個佔用人應該負擔的地價稅額，之後我再去每戶收取稅額再由我統一繳交」等語，及證人庚○○證稱：「我有四分之一的持分（128地號土地，嗣為原告拍賣取得），我不知道這塊土地為何會登記在我的名下，我知道128地號土地有好幾個人持分，128地號土地是我父親的名下，是我繼承來的，這塊土地是蘇家宗親共有的土地，除了128地號土地以外，還有其他田地、房地都是蘇家宗親共有的土地，共有的土地我是蓋在124地號土地上面，124地號土地我沒有權利，我是蓋在癸○○124地號土地上，癸○○是蓋在128地號土地，我們大家都有同意我們這樣蓋房子」等語（見本院98年12月8日言詞辯論筆錄）為憑；惟查：
⒈按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物，並排除他人之干涉。各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。民法第765條、98年1月23日修正前民法第818條分別定有明文（民法物權編施行法第1條後段規定：其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。）。依前揭法文，各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，按其應有部分行使用益權。惟共有人對共有物特定部分之使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人對於共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。而共有土地之出租屬共有物之管理行為，依98年1月23日修正前民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之，如共有人未經其他共有人全體同意，擅將共有土地之全部或一部出租予他人，對於他共有人即不生效力。次按使用他人之物，如為無償，即係借貸；如為有償，則屬租賃，此乃二者區別之所在。互相交換土地使用契約，係一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質屬於互為租賃關係。
⒉證人己○雖證稱：被告癸○○之被繼承人辛○○於124地號
土地有登記持分12分之1，124地號土地與系爭土地之交換使用，土地所有人都有同意云云；惟審之系爭土地所有人原為蘇南、蘇岸，應有部分各為2分之1，蘇南於18年9月18日死亡後，由其子蘇𨨀繼承，蘇𨨀於58年10月19日死亡，由其子戊○○、孫庚○○繼承，應有部分各為4分之1；另蘇岸死亡後，由其子蘇蔭繼承，蘇蔭於25年3月17日死亡，由其配偶蘇邱涼繼承，蘇邱涼於68年1月6日死亡，由其子蘇清祥、蘇清吉、蘇崇禧繼承，蘇清祥於92年4月15日死亡，由其子蘇信憲、蘇信章繼承，蘇清吉於97年6月5日死亡，由其子蘇威彰繼承，有兩造各自提出之土地登記（簿）謄本、繼承系統（族譜）及戶籍登記簿謄本在卷可考，而於系爭土地上興建或曾興建建物之人為辛○○、癸○○（臺南縣七股鄉城內村城內66號）、丙○○（臺南縣七股鄉城內村城內65號）、蘇春、戊○○、蘇𨨀（臺南縣七股鄉城內村城內67號）、丁○○（臺南縣七股鄉城內村城內68號）、子○○（臺南縣七股鄉城內村城內64號）、乙○○、蘇烟簑（臺南縣七股鄉城內村城內69號）、蘇貢（臺南縣七股鄉城內村城內63號）、蘇皇彬、蘇積月、蘇啟璋、蘇業（臺南縣七股鄉城內村城內70號）、蘇信憲（臺南縣七股鄉城內村城內71號），有房屋稅籍證明書在卷及附於本院97年度訴字第1649號民事卷可稽，經與同段124地號土地所有人為蘇海凉、蘇丁探、蘇金灣、林朝、癸○○、壬○○（癸○○、壬○○繼承被繼承人辛○○之應有部分1/12）、子○○、蘇文秀互核，有被告癸○○提出之土地登記謄本在卷足佐，可見於系爭土地上興建建物之人未必皆為124地號土地所有人，則於系爭土地上興建建物之人如何以124地號土地與系爭土地所有人相互交換使用？且於系爭土地上興建建物之人果真有以124地號土地與系爭土地所有人相互交換使用，且土地所有人皆有同意，則於系爭土地上興建建物之人而同為124地號土地所有人之被告子○○豈有不陳明上情，反而陳稱其為無權占有，其就系爭土地係以行使地上權之意思而占有使用云云？有原告提出之本院98年度簡上字第157號案件98年11月5日準備程序筆錄在卷可查，顯見證人己○證稱：系爭土地與同段124地號土地之交換使用，土地所有人都有同意云云，尚難採信。
⒊次參酌證人己○又證述：蘇氏五房子嗣使用系爭土地、同段
124地號土地之緣由，係因該土地為祖先購買之土地，只要是五房後代都可以蓋房子，只要蘇氏五房子嗣使用特定範圍，該特定範圍以後該特定子嗣就可以永久使用。五房土地事情本由其父處理，嗣其父又交給伊處理，伊會按照五房實際占用土地情況分擔地價稅等語，及證人庚○○證稱：系爭土地及其他田地、房地都是蘇家宗親共有的土地，大家都有同意這樣蓋房子等語，對照系爭土地、同段124地號土地所有人、與各於上開2筆土地上興建建物之人之使用情況，實與我國曩昔傳統宗親社會，同房子孫通常沿襲先人之傳承，重視宗族間之團結與和諧關係，不分彼此之共用土地，不喜計較，對於法治社會所有權之觀念較為淡薄，進而對於所有人與占有人間之權利義務關係亦不嚴格區分之情形相符，足認證人己○、庚○○前揭證言，應非子虛。而依證人己○、庚○○前開證述情節，蘇氏五房應係本於其間之內部約定，基於特定身分關係而為實際上管領使用系爭土地或同段124地號土地，尚非基於交換特定土地使用之合意而占有使用系爭土地或同段124地號土地。易言之，揆其發生之原因事實，涵攝於現代所有權法律制度下，僅可認蘇氏五房子嗣就該土地之使用，係本於蘇氏五房基於特定身分關係而無償使用之內部約定，尚非基於系爭土地所有人與124地號土地所有人互相交換特定土地使用契約而生之法律關係。因之，被告癸○○、壬○○辯稱：被告以所有坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○號土地供蘇崇禧、蘇信憲、蘇信章、蘇威彰之母（祖母）蘇邱涼使用作為相當代價，被告以該124地號土地與系爭土地所有人交換土地使用而占有系爭土地云云，尚非可採。
⒋綜上所述，依證人己○、庚○○證述蘇氏五房子嗣使用系爭
土地、同段124地號土地之緣由，係因該土地為祖先購買之土地，只要是五房後代都可以蓋房子使用之性質，應屬蘇氏五房內部約定無償使用之債之關係，並非屬系爭土地所有人與同段124地號土地所有人互相交換土地使用契約之互為租賃關係。至於地價稅之繳納，依土地稅法第3條、第4條規定，係屬土地所有人或使用人之公法上義務，縱土地所有人或使用人另有約定，其原因關係甚多，亦不足逕予推認係私法上土地所有人互相交換土地使用契約之互為租賃關係。而被告癸○○占有使用系爭土地之法律關係，應屬無償之使用借貸關係，此項關係原屬貸與人與使用人間特定之債之關係，除第三人同意外，第三人並不受其拘束，且使用借貸非如租賃之有民法第425條規定之適用，故物之原所有人將物借予他人使用，嗣將物移轉予第三人所有，該他人不得對第三人即物之現在所有人主張有使用借貸之權利。因此，被告癸○○雖係基於蘇氏五房子嗣間無償使用之約定而占有使用系爭土地，並同意被告壬○○同時占有系爭66號建物，惟系爭土地所有權應有部分4分之1既由原所有人庚○○移轉登記與原告所有，而原告既不同意被告癸○○、壬○○繼續占有使用系爭土地，被告癸○○、壬○○即不得以其與他人之使用借貸契約，對抗現在之系爭土地共有人即原告。則被告癸○○、壬○○抗辯：其係有占有使用系爭土地之正當權源云云，難謂有據。
㈢、另被告子○○雖辯稱：其就系爭土地自66年起以行使地上權之意思超過20年間和平繼續占有住居至今，且占有之始為善意無過失，已時效取得地上權，並非無權占有等語；然查：⒈按以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產
者，得請求登記為所有人。前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。98年1月23日修正前民法第769條、第772條定有明文。又按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條亦有明文。準此，因時效而取得地上權者，必須係以行使地上權之意思而占用他人之土地為其成立要件之一，並非以在他人土地上有建物即得認係有以行使地上權之意思而占有，應視其占有土地之初之意思而定。若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。⒉審之證人己○證述：蘇氏五房子嗣使用系爭土地、同段124
地號土地之緣由，係因該土地為祖先購買之土地，只要是五房後代都可以蓋房子，只要蘇氏五房子嗣使用特定範圍，該特定範圍以後該特定子嗣就可以永久使用等語，證人庚○○證稱：系爭土地及其他田地、房地都是蘇家宗親共有的土地，大家都有同意這樣蓋房子等語，及證人蘇本源於另案審理時證述：「我45年從事教育工作時住在原告（即被告子○○）的附近，原告的父親蓋的房屋，那時原告與原告的父親一直住在那裡，直到現在」等語，證人蘇春於另案審理時證稱：「我出生時就有了，我是00年出生的」、「是原告的父親蓋的，原告的父親已往生了，以前是原告與原告的父親居住在上面」等語（見本院柳營簡易庭98年度營簡字第282號案件98年8月18日言詞辯論筆錄），難謂被告子○○之父親占有系爭土地興建系爭64號建物，或被告子○○於其父親死亡後，因繼承系爭64號建物而繼續占用系爭土地，其主觀上係基於行使地上權之意思而占有系爭土地。再者，以建物占有土地者，其占有之意思，不一而足，不能僅以占有人在他人土地上有建物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。故被告子○○抗辯：其係以行使地上權之意思而占用系爭土地，並已因時效而取得地上權云云，即非可採。從而，被告子○○就其占用系爭土地係有正當權源存在之事實，既未盡證明之責，則原告主張被告子○○無權占有系爭土地乙節，堪予採信。
㈣、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項及第821條有明文規定。綜上所述，被告癸○○、子○○、壬○○占有系爭土地，並無可資對抗原告之正當權源，縱其他土地共有人中之一人或一部分共有人同意被告繼續使用系爭土地，惟對於未表示同意之原告並不生效力，原告仍得本於所有權之作用，為共有人全體之利益，請求回復共有物。從而，原告基於上開共有土地之所有權人之地位，行使物上請求權，請求⑴被告癸○○應將系爭土地上如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年3月5日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積190平方公尺建物、如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年10月16日土地複丈成果圖所示大門、圍牆拆除，並將如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年12月28日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積758平方公尺土地交還全體共有人；⑵被告壬○○應自臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年3月5日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積190平方公尺即門牌號碼臺南縣七股鄉城內村8鄰城內66號建物坐落之系爭土地上遷離；⑶被告子○○應將坐落系爭土地上如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年3月5日土地複丈成果圖編號E部分、面積281平方公尺之地上物拆除，並將土地交還全體共有人；為有理由，應予准許。
㈤、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，經審核結果並不能動搖該基礎，或與本件事實認定無涉，自無庸一一論述，附此敘明。
丙、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
民事第一庭 法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
書 記 官 顏惠華