臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第502號原 告 乙○○
子○○○
號丁○○
號甲○○
弄13丙○○
號己○○
號庚○○
弄18辛○○
號共 同訴訟代理人 癸○○被 告 壬○○
戊○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國98年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被告戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張，被告壬○○與被告戊○○於民國83年 5月28日就坐落於臺南縣○○鄉○○○段 ○○○○○○○○號之土地，面積 1,300平方公尺，以被告戊○○所有之權利範圍1/10設定抵押權。嗣該土地因調解而共有物分割，並為重測登記。是以，原告所分得坐落在臺南縣○○鄉○○段73、77、79、80、81、83、84、85、86地號土地，迄今仍為被告戊○○所分得同段82地號土地前揭抵押權之共同擔保地號。惟上開地號土地業已分割，原告與被告間之抵押權共同擔保部分若不為塗銷登記將使原告之權益受損，為此爰依民法第 767條所有權妨害排除請求權，訴請被告塗銷原告所有上開土地共同擔保地號之抵押權登記，並變更為上開土庫段82地號土地抵押權之設定權利範圍為全部，以釐清原告產權等語。並聲明：
求為判決，被告壬○○、戊○○應將臺南縣○○鄉○○段○○○號土地上，關於抵押權設定共同擔保之地號部分塗銷即將原告等所有土地土庫段73、77、79、80、81、83、84、85、86等地號設定權利範圍1/10之抵押權塗銷，並變更土庫段82地號之抵押權權利範圍為全部。
三、被告戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。被告壬○○則以，如欲其同意塗銷原告共同擔保地號之抵押權，必須由被告戊○○將其所欠之款項返還於被告壬○○等語，資為辯解。並聲明：求為判決，駁回原告之訴。
四、本件原坐落在臺南縣○○鄉○○○段 ○○○○○○○○號土地，為面原告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○、子○○○、丙○○、己○○、庚○○、被告戊○○及訴外人郭明忠、黃天豹所共有有，而被告戊○○就該土地應有部分則為1/10。被告戊○○曾以上開土地應有部分1/10，向被告壬○○借款並於83年 5月28日完成設定抵押權登記，擔保權利總金額為新臺幣（下同）110萬元。嗣上開土地共有人則於86年4月15日持渠等已於83年 2月28日在臺南縣仁德鄉調解委員會就上開土地調解分割成立之民調字第 6號調解書，向臺南縣歸仁地政事務所申請分割登記。原告乙○○分得重測後系爭81號土地、原告蔡黃彩紅分得重測後系爭79號土地、原告甲○○、丁○○共同分得重測後系爭84號土地，渠等應有部分均為 1/2、原告丙○○分得重測後系爭77號土地、原告己○○、庚○○共同分得重測後系爭73號土地，渠等應有部分均為 1/2、原告辛○○分得重測後系爭85號土地、被告戊○○分得重測後系爭82號土地，原告所分得之上開土地則均轉載登記前揭抵押權，其內容均為抵押權人即被告壬○○、債務人即被告戊○○、擔保債權總金額110萬元，設定權利範圍為 1/10之事實，為兩造所不爭執，復有土地登記謄本附卷可參（補字卷第14至22頁），並經本院向臺南縣歸仁地政事務所調閱上開抵押權、調解分割共有物申請登記相關資料在卷足憑（本審卷第30至50頁），自堪信為真實。本件經到場兩造協議後，簡化爭點為：原告依民法 767條所有權妨害排除請求權，請求被告如聲明所示，是否有據（本審卷第75頁背面）？爰以此作為本件判決所應審究之範圍。
五、茲就上開兩造爭執事項，論述本院得心證理由如下：經查：㈠所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767
條中段固定有明文。是依前揭法文規定，所有權人之妨害排除請求權，自僅所有權人始得主張之。本件坐落在臺南縣○○鄉○○段○○○號土地為訴外人鄭福來所有，同段83地號土地則為訴外人郭進來、郭進展所共有；同段86地號土地則為郭進來所有等情，有原告所提出之土地登記謄本附卷可稽（本審卷第16至19頁），是原告顯然非前揭土地所有權人至明。乃原告依所有權人妨害排除請求權規定，請求被告將臺南縣○○鄉○○段80、83、86地號土地上所設定權利範圍為1/10分之前揭抵押權塗銷，並變更同段82地號之抵押權權利範圍為全部，顯屬欠缺權利保護要件，自難予准許。
㈡復按調解成立者，依民事訴訟法第 416條第1項，第380條
第 1項規定，與確定判決有同一之效力。惟判決為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同。故形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力，非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權之效力，最高法院著有58年台上字第1502號判例可資參照。次按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，民法第 868條定有明文。故不動產之共有人以其應有部分設定抵押權後，該不動產如經分割，除經先徵得抵押權人同意，依土地登記規則第 107條但書規定，將該抵押權轉載於原設定人分割後取得之不動產之情形外，其抵押權固不因此而受影響，仍存在於分割後之各宗不動產，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權（最高法院94年度台抗字第 527號裁定意旨參照）。本件原坐落在臺南縣○○鄉○○○段 1243-31地號土地，固為原告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○、子○○○、丙○○、己○○、庚○○、被告戊○○及訴外人郭明忠、黃天豹所共有，嗣渠等雖於83年 2月28日在臺南縣仁德鄉調解委員會達成分割該土地之調解，並經本院准予核定，除有如上述外，復有該調解書附卷足憑（本審卷第34至37頁），惟依前揭判例說明，該土地之分割雖經調解成立，惟僅生協議分割之效力，非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權之效力至明。換言之，該土地係遲至土地共有人則於86年 4月15日持該調解書向地政事務所辦理分割完成登記後，始生喪失共有權，及取得分割後單獨所有權之效力，在此之前，雖共有人已調解分割該臺南縣○○鄉○○○段 ○○○○○○○○號土地，惟仍處於共有狀態。至於系爭抵押權乃係於83年 5月28日完成設定登記之事實，有如前述，是該抵押權設定登記，顯在上開1243-31地號土地分割登記前至明。依前揭民法第868條法文之說明，本諸抵押權之追及性，故不動產之共有人即被告戊○○以其應有部分設定抵押權給被告壬○○後，該不動產嗣經分割，其抵押權亦不因此而受影響，仍存在於分割後之各宗不動產灼然。本件原告本於所有權人妨害排除請求權請求被告就渠等分割後所有系爭73號、77號、79號、81號、84號、85號土地上因分割，而轉登載在該土地之系爭抵押權予以塗銷，並變更同段82地號之抵押權權利範圍為全部，依前揭說明，亦屬無據甚明。
六、從而，原告以前揭事實，依民法第 767條所有權人妨害排除請求權，請求判決如其聲明所示，揆之上開說明，洵屬無據，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 28 日
民事第三庭 法 官 王漢章以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 7 月 28 日
書記官 林木村