臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第54號原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 映發鐵線有限公司
59弄法定代理人 丙○○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國98年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落如附表所示土地，於民國七十四年七月二十六日以七四年台南土字第０二０二二０號向臺南市東南地政事務所設定以被告為權利人，孫敏雄為義務人，權利範圍三十分之三，擔保債權總金額本金最高限額新台幣肆佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬玖仟壹佰壹拾柒元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條及第25條規定。又股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人，應以董事為清算人；清算人在執行清算職務範圍內，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，為清算期間之公司負責人，復分據公司法第322條第1項、第84條第2項及第8條第2項所規定。查本件被告映發鐵線有限公司業由經濟部於民國78年12月6日以建三字第373231號函核准解散登記在案，有原告提出之被告公司登記事項卡在卷可參。依上開公司法第24條規定，被告公司於經濟部函令解散登記後，依法應行清算程序。惟被告公司迄今尚未向法院陳報清算人就任事件一情，亦經本院查明，有本院民事紀錄科98年5月4日查詢表可按，是以被告尚未依法完成法定清算程序，其法人格，於清算範圍內，視為尚未解散，法人人格尚未消滅，故本件訴訟之法定代理，應以被告公司之清算人即董事丙○○○為法定代理人，合先敘明。
三、原告起訴主張：㈠本件原告和訴外人孫敏雄、孫水柳、孫永吉等人曾共同訴請
鈞院就上揭人員所有土地，提供被告設定本金最高限額新臺幣400萬元抵押權為塗銷登記，並獲得勝訴判決，此有鈞院96年度訴字第1571號判決，及確定證明影本可稽，並請調取該卷自明。茲因該案起訴時，漏未將原告所有坐落臺南市○區○○段230-13、230-14、230-15等三筆土地列入，致該確定案件，無法辦理塗銷登記，爰依法就附表所示三筆土地另行起訴，先予敘明。
㈡訴外人孫敏雄於74年間為擔保借款，曾提供所有之臺南市○
○○段○○○○○○號（嗣後重測編為新都段230地號，並經判決分割為230-0～12地號土地，而其中230-3號，又於96 年6月20日分割出230-13號，230-6亦於同日分割出230-14號，230-9號在同日亦分割出230-15號）土地設定本金最高限額抵押權400萬元予被告公司，此有土地登記契約書（此證據請參見96年訴字第1571號卷）、土地登記謄本可稽（證三）。因設定抵押權登記後，雙方並未發生任何之債務關係，該最高限額抵押權顯因存續期間屆滿，預定擔保之債權並未發生而失所附麗，抵押權顯應消滅，惟該等抵押權登記有礙原告土地所有權之行使，爰具狀起訴請求塗銷。
㈢按抵押權乃從屬債權而存在，若債權不存在或確定未發生，
則抵押權亦失所附麗而消滅，應許抵押人就原設定之抵押權登記請求塗銷，又最高限額抵押權乃為擔保期限內發生債權所設定，如於抵押權存續期間內並無債權發生，於存續期間屆滿後，亦可認擔保債權已無發生可能，此等情形下應認最高限額抵押權所擔保之債權確定不存在，基於抵押從屬性之理由，亦應認為抵押權已消滅，查本件原告就所有如附表所示土地設定最高限額抵押權予被告公司後，雙方確未發生任何債權債務關係，此觀被告公司從未就系爭抵押權行使權利、或對於原告採取任何追償之舉動即明，則系爭最高限額抵押權既因雙方債權不存在而失所附麗，則系爭抵押權登記之存在，自有礙原告所有權之正常行使，應許原告訴求將系爭抵押權登記予以塗銷。且本件抵押權業已消滅，應行塗銷登記，業經鈞院96年訴字第1571號判決確定如前述，其應為塗銷登記當無疑義。
㈣並聲明：⒈被告應就原告所有坐落如附表所示土地，於民國
七十四年七月二十六日以七四年臺南土字第Ｏ二Ｏ二二Ｏ號向臺南市東南地政事務所設定以被告為權利人，孫敏雄為義務人，權利範圍三十分之三，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣肆佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
四、本件被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀、證據供本院參酌。
五、本院之判斷：
（一）經查，原告上開主張，經本院調閱本院96年訴字第1571號卷，並參酌比對該確定判決，本件與該判決所爭執之事實，原判決除漏未將原告所有坐落臺南市○區○○段230-13、230-14、230-15等三筆土地列入外，其餘與本件原告所陳述之事實完全一致，並參酌該判決兩造不爭執者有：㈠臺南市○○○段100之3地號土地，原為訴外人孫敏雄與其
他共有人所共有，原告孫敏雄之權利範圍為30分之3。嗣臺南市○○○段100之3地號土地因土地重測改編為臺南市○○段○○○○號土地，繼經法院判決分割為增加地號為：
臺南市○○段230之1、230之2、230之3、230之4、230之5、230之6、230之7、230之8、230之9、230之10、230之11、230之12地號土地，上開土地之現登記之所有權人及權利範圍如附表所示。
㈡訴外人孫敏雄於74年7月23日以其所有臺南市○○○段100
之3地號土地權利範圍30分之3，設定本金最高限額400萬元之抵押權予被告；約定權利存續期限自74年7月23日起至77年7 月23日止。
㈢依訴外人孫敏雄與被告於74年7月23日簽立之土地建築改
良物抵押權設定契約有關「債務清償日期」欄記載：「依照各個貨款債務票據日期定之。」、聲請登記以外之約定事項乙欄記載：「⒈本件抵押物包括地上物一併抵押在內。⒉義務人每次提貨應照貨款額開立票據交與權利人收執，並以其票據上日期為各個債務清償日期。⒋義務人自願拋棄先訴抗辯權及軍人及其家屬優待條例上保有之權利。
⒌設定及塗銷費用由義務人負擔。」訂立契約人義務人乙欄記載：「義務人（債務人）、孫敏雄、債務全部」。㈣被告持有發票勤正公司簽發如附表編號１、３至之支票
，其中１、３至分別因拒絕往來戶及撤票未獲兌現，另編號、支票未載有發票日。又編號2支票發票人為訴外人生源水電材料行曾天生，該支票經訴外人孫敏雄背書，屆期提示因拒絕往來戶未獲兌現。
㈤上開13紙支票，係因為3,465,609元之借貸款關係而交付。
㈥上開13紙支票為訴外人孫敏雄交付予被告。
㈦訴外人孫敏雄為勤正公司之負責人。等七項，
（二）又查該判決得心證之理由所審酌之點：㈠系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍為何？（係擔保訴外人孫敏雄個人與被告間之貨款買賣關係或借貸關係？或包含勤正公司與被告間之貨款買賣關係或借貸關係？）㈡原告得否請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記？本院認其結論至為允當，均得為本件判決之依據，茲引用之，而被告經合法通知，既未到庭爭執，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，自堪信原告之主張為真實。
六、綜上所述，原告主張與被告間並無任何爭抵押債權關係存在，請求依民法第767條中段規定，請求被告塗銷附表所示系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；查本件應徵之第一審訴訟費用為19,117元，此有卷附之裁判費審核單可稽。
八、本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
民事第二庭 法 官 侯明正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
書記官 程欣怡附表：
┌──┬──────────────┬───┬───────┬───────┐│編號│地號 │所有人│權利範圍 │面積 │├──┼──────────────┼───┼───────┼───────┤│ ① │臺南市○區○○段230之13地號 │甲○○│1分之1 │67.82平方公尺 │├──┼──────────────┼───┼───────┼───────┤│ ② │臺南市○區○○段230之14地號 │甲○○│1分之1 │462.47平方公尺│├──┼──────────────┼───┼───────┼───────┤│ ③ │臺南市○區○○段230之15地號 │甲○○│1分之1 │136.36平方公尺│└──┴──────────────┴───┴───────┴───────┘