臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第636號原 告 甲○○訴訟代理人 林金宗律師被 告 乙○○上列當事人間土地所有權移轉登記事件，本院於98年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠坊間常利用農地免稅之特性，而使建築用地所有人之土地（
應稅地）與農地所有人之土地（免稅地）形成共有關係後，再辦理共有土地協議分割，而達到建築用地所有人之土地移轉所有權，卻免徵土地增值稅之目的，坊間稱之為「辦理共割節稅」。此作法於財政部93年8月11日臺財稅字第09304539730號令函: 「原持有應稅土地之土地所有權人，利用應稅土地與免徵或不課徵土地增值稅之土地，取巧安排形成共有關係經分割後再移轉應稅土地者，無論再移轉時之納稅義務人是否為原土地所有權人名義，依實質課稅原則及土地稅法第28條、第31條規定，該土地於分割後再移轉時，應以其分割前之原規定地價或前次移轉現值為原地價，計算漲價總數額課徵土地增值稅; 本解釋令發布前類此上開經共有分割且再移轉之案件，應依上述規定補徵其土地增值稅。各稽徵機關並加強宣導，提醒納稅義務人勿取巧逃漏。」發佈實施後，坊間始未再有節稅作法，合先敘明。
㈡原告所有臺南縣○○鄉○○段18-2及18-4地號二筆土地（下
稱系爭土地），係農業用地，原告甲○○於93年4月7日前為所有權人，有臺南縣歸仁地政事務所沙崙段18-2及18-4地號二筆土地異動索引二份及土地謄本影本二份可稽（原證一號）。因為有其他應稅地主要辦理共割節稅，因此，原告乃提供系爭土地辦理共割節稅，並約定將來辦理共割節稅完畢後，土地雖過戶到被告名下，被告仍應再將土地返還登記給原告，惟土地經協議分割登記於被告名下後，被告卻遲不願意提供印鑑證明書給原告，以辦理所有權移轉登記，被告顯然違反約定。當初辦理共割登記業務之地政士陳文欽，雖手中有系爭土地權狀，但欠缺有效之印鑑證明書而無法辦理系爭土地過戶給原告。
㈢辦理節稅之土地移轉、共同持有及分割之經過：被告乙○○
因為要將名下臺南縣○○鎮○○段○○○○號土地賣給訴外人施冠君、施保宏、施榮泰、施金木四人，因該筆土地移轉須課徵土地增值稅，故就決定辦理節稅，因此，找到原告甲○○所有系爭土地，被告分別移轉過戶給被告乙○○及訴外人施冠君、施保宏、施榮泰、施金木四人，使該五人共同持有系爭二筆土地，此外，被告乙○○亦將臺南縣○○鎮○○段○○○○號土地小部分移轉登記給施冠君、施保宏、施榮泰、施金木四人，被告乙○○與施冠君、施保宏、施榮泰、施金木四人，如此，均成為臺南縣○○鎮○○段○○○○號土地及系爭土地之共有人，再以共有土地分割，由施冠君、施保宏、施榮泰、施金木四人取得臺南縣○○鎮○○段○○○○號土地，持分各為四分之一。被告乙○○則取得系爭二筆土地所有權。此有系爭土地土地謄本、異動索引及臺南縣○○鎮○○段○○○○號土地謄本、異動索引可稽。
㈣系爭土地之土地所有權狀仍在原告手中，有土地所有權狀二
份可稽，足證原告所主張確為事實。原告因欠缺被告之印鑑證明書，遲遲無法辦理過戶。
㈤原告在將系爭二筆土地之所有權移轉被告前，已用系爭土地
及同段18-3地號土地一筆，提供給臺南縣歸仁鄉農會設定480萬抵押權，貸款迄未清償，足證，原告是將系爭二筆土地提供給被告節稅使用，被告使用完畢後，有將土地移轉登記給原告之義務，所以原告才仍保持抵押權設定狀態。
㈥因為被告遲遲不願配合辦理所有權移轉登記，原告若持續還
款繳息，借款愈來愈少，土地就愈有價值，一旦被告申請所有權狀補發，在原告不知情下辦理過戶，原告就損失慘重。因此，原告不得已才會放任臺南縣歸仁鄉農會查封土地，以避免被告私下過戶之情況發生。原告只要贏得勝訴判決，即可立即繳清欠息，農會不會刁難原告，會立即撤銷查封讓原告順利辦理過戶取回土地，對農會也是有利而無害。
㈦為此聲明：
⒈被告應將坐落臺南縣○○鄉○○段18-2及18-4地號土地所有權移轉登記與原告。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀抗辯。
三、得心證之理由：㈠申請土地權利變更登記，尚未完畢前，登記機關接獲法院查
封，假扣押、假處分登記之囑託時，應即改辦查封，假扣押、假處分登記，土地法第75條之1定有明文，準此規定，土地一經法院查封，不僅有禁止債務人就查封之土地為所有權移轉登記物權行為之效力，即地政機關於查封登記塗銷前，亦有不得依債務人之申請為權利變更登記之義務，就債務人言，在查封撤銷前，就其所有土地喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，如債務人於查封前將其所有土地出賣與他人，衹須於第二審言詞辯論終結前，查封尚未撤銷，此項給付不能之狀態尚在繼續中，即難認該他人有請求債務人為所有權移轉登記之權利（參照最高法院78年度臺上字第2278號判決、最高法院70年度臺上字第850號判決、最高法院69年度臺上字第50號判決要旨）。
㈡本件系爭土地於本件訴訟繫屬前，即因原告積欠第三人臺南
縣歸仁鄉農會之金錢債務，經臺南縣歸仁鄉農會聲請強制執行，現由本院執行查封中，有土地登記謄本在卷可按（本院卷第11頁至第14頁），且為原告所不爭執。系爭土地既經第三人聲請執行而被查封，則在法院撤銷查封前，係處於給付不能之狀態，自不能為所有權移轉之登記，原告請求被告就系爭土地辦理移轉登記與原告，即屬不能給付。又所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯綸終結時；債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或能除去，仍難謂非給付不能（參照最高法院75年度臺上字第2271號判決）。本件原告主張其提供系爭土地辦理共割節稅，並與被告約定將來辦理共割節稅完畢後，被告仍應再將土地返還登記給原告乙節縱認屬實，然系爭土地於本件繫屬前既經第三人聲請查封登記而給付不能，於本院最後言詞辯綸終結前亦未能撤銷查封而除去給付不能之狀態，則原告之請求即屬無理由而不應准許。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 21 日
民事第三庭 法 官 黃莉莉以上正本證明與原本無異 。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 8 月 21 日
書記官 陳著振