臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第799號原 告 陳 櫻 典訴訟代理人 王進輝律師被 告 黃 文 田
黃 明 智 臺南縣.黃 明 發 臺南縣.陳 石 象 臺南縣.陳 石 柱 臺南縣.黃 銘 章 臺南縣.黃 文 進 臺南縣.黃 盛 臺南縣官.被 告 黃朱秀雀前九人共同訴訟代理人 陳俊霖律師被 告 林 青 年訴訟代理人 林 崑 成被 告 黃 余 汝訴訟代理人 黃 春 安上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國99年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林青年應將原告所有 坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖壹（台南縣麻豆地政事務所98年8月17日所測丈字第121600號複丈成果圖）位置Ａ所示面積2平方公尺之圍牆拆除，將土地返還原告。
被告林青年應給付原告新台幣壹仟零叁拾貳元，及自民國98年7月3日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林青年負擔二十分之一，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地、面積267平方公尺土地（以下簡稱系爭土地）為原告所有，被告林青年所有圍牆之一部分占有如附圖壹（台南縣麻豆地政事務所98年8月17日所測丈字第121600號複丈成果圖） 位置Ａ所示面積2平方公尺土地（以下簡稱系爭Ａ土地），爰依民法第767條規定請求被告林青年將系爭Ａ土地上之圍牆拆除，將系爭Ａ土地返還原告；並依不當得利法則，以系爭Ａ土地申報地價每平方公尺 新台幣（下同）344元之年息百分之10計算15年，請求被告林青年給付原告相當租金之不當得利1,032元。
（二）被告黃文田、黃明智、黃明發、陳石象、陳石柱、黃銘章、黃文進、黃盛、黃朱秀雀、黃余汝（以下合併簡稱被告黃文田等10人）埋設之地下管線無權占有原告所有系爭土地如附圖貳（台南縣麻豆地政事務所99年5月3日所測丈字第70100號複丈成果圖） 位置甲所示面積28點76平方公尺土地（以下簡稱系爭甲土地）， 爰依民法第767條規定請求被告黃文田等10人將系爭甲土地下之管線除去，將系爭甲土地返還原告；並依不當得利法則，以系爭甲土地申報地價每平方公尺344元之年息百分之10計算15年， 請求被告黃文田等10人連帶給付原告相當租金之不當得利14,840元。
（三）原告原告發現被告埋設管線及土地被侵佔後，原告極擔心土地權利因此遭人剝奪，造成原告失眠及罹患焦慮症。因被告等無權占用原告土地埋設管線與建屋，原告患有失眠及焦慮症有因果關係，被告顯有侵害原告健康權之侵權行為，原告受有精神痛苦之非財產上損害， 爰依民法第184條第1項及第195條第1項 請求被告給付35萬元非財產上之損害賠償。
（四）依據「未產生經濟效益公共設施保留地及具公用地役關係既成道路認定標準」 第3條「本法所稱未產生經濟效益具公用地役關係之既成道路，指具有下列情形之道路：一、為不特定之公眾通行所必要。二、於公眾通行之初，土地所有權人無阻止情事。三、公眾通行事實經歷年代久遠且未曾中斷。依建築法規及民法等規定提供土地作為公眾通行之道路，不適用前項規定。」，既成道路之首要條件為「為不特定之公眾通行」所「必要」，然：
⒈.證人余東坡證稱： 「那地方本來就是村道，以前都是泥
土地」、「大約七、八戶的人及外人在通行」、 「空地是七八戶的私有地，可以從那裡進出通行」。
⒉參酌台南縣政府函：「經本府與官田鄉公所派員98年12月
1日下午2時正至現場會勘，獲致結論如下：（一）同段42
3、422二筆地號交界處夾有一段鋪設混凝泥土之鋪面，前開鋪面與423-1地號銜接寬度2.6m， 末端銜接寬度2.5m。
通行情形為現勘期間30分鐘無人通行。（二）依據台南縣建築管理自治條例地4條及參照宮所提供之航照圖， 同段423-1地號為現有巷道；同段423、422等2筆地號交界處之混泥土鋪面不為現有巷道」等語。足見系爭甲土地原本為泥土空地， 根本算不上是道路，原告所有之官田鄉423號土地仍除一小部分搭建鐵厝外，大部分仍係空地，實難謂僅係空地即歸屬於既成道路，且通行系爭甲土地者僅七、八戶，並非供不特定之公眾通行，又該七、八戶有其他空地可供通行，非可謂必必要通行系爭甲土地，系爭甲土地實非既成道路。
（五）被告等人土地大門前側有廣大之廣場通聯道路，根本不符合「無適宜之聯絡」、「致不能為通常使用者」二個構成袋地通行要件；至於被告黃朱秀雀部分，上開廣大廣場，既然供其餘被告通行之使用，被告黃朱秀雀部分亦應認為有對外通聯道路。
（六）系爭423地號至426-3地號間，並無明顯之高低落差，縱有些許落差，被告等人將該往東側排水溝挖深，即可供被告排泄家庭用水或積水之用，尚難謂被告不能藉由自家門前廣場東側排水溝過水或者自宅後方往東側過水或埋設管線。被告若能藉由東側過水或埋設管線，既不會損害原告所有之土地之使用，與被告所主張藉由原告所有系爭土地中央偏南過水，因系爭甲土地之排水位置位於系爭甲土地中央偏南，約全面積之1/6處， 非處於最南側邊緣，將會損及原告土地利用完整性，衡諸民法過水權之主張應擇取損害最少之處所為之立法精神觀之，被告所主張之本件過水權，實不應存在，倘若縱屬存在，亦屬不宜。再者，被告等人之管線可由自家門前之廣場往東側或者自宅後方往東側埋設管線，實無庸損壞原告土地之完整性而為之。
（七）被告等人主張被告陳石柱等人為拆除祖宅以興建透天厝，遂與原告及訴外人陳櫻在（即原告之兄長，已歿）協議分割前編列為臺南縣○○鄉○○段○○○○號之共有土地， 同時被告陳石柱等人為維護土地相鄰關係之和諧，並因應事實上使用（如地下管線之埋設）及人車出入之需要，乃就早已成為既成道路之系爭甲土地，應原告及訴外人陳櫻在之要求，三方一併達成如下協議：「由原告及訴外人陳櫻在提供○○○鄉○○段○○○○號相鄰之部分土地， 並以民國65年間砌成所示之磚牆為界，作為被告陳石柱等通達村內道路之用，而被告陳石柱等則以新台幣肆萬元補償原告及訴外人陳櫻在；並約定原告及訴外人陳櫻在，日後如使用上開土地興建房屋，應顧及被告陳石柱等之通行方便，並以上開土地作為建蔽率之空地」，並簽有協議書（以下簡稱系爭協議書）云云；惟查，系爭協議書非原告所簽名，印章亦非原告所蓋，亦無授權他人蓋用。原告不曾持有系爭協議書，原告於調解當日得知有系爭協議書，深感不解，調解會人員即提供影本一紙給原告；經比對被告所提出之同一紙系爭協議書，兩紙內容雖同，但用印處似有不同，足見被告有多紙協議書正本。至於被告主張「原告於調解委員會時亦自承簽訂該紙協議書時，是我與我哥（即訴外人陳櫻在）一起前往的，當時都是由我哥全權處理，我僅在一旁觀看，並無任何置啄」云云，然原告於調解時根本沒說這些話，這些話不知從何而來，況且簽協議書時原告根本不在場，如何能夠「見聞」，如何能夠「卻未為反對之表示」。因原告長期住居台北，黃耀輝其人，原告僅認識，沒跟他接觸過，根本不可能把印章交黃耀輝，委託伊辦理事務。被告一再指述簽立系爭協議書時原告在場，那有誰證明原告在場，原告既然在場，為何原告不自行簽名。至於台南縣鄉公所函「本所委員表示並無影印協議書予聲請人陳櫻典之印象」，其語意之重點應為無印象。至於余美玲證稱「我知道這件事情，民國七十三年十月六日時，原告陳櫻典去在（載）我先生陳櫻在回來跟鄰居協調這件事，七日就回台北，只有我先生下來，我沒有，我先生在日記上寫跟鄰居協調土地之事，十日凌晨回台南，當天晚上又回台北去，我知道此事，是因為我先生九日車子有擦撞，處理小孩受傷之事，所以比較晚回來」、「那塊土地是我先生過世之後由我繼承，因為還要付通行費給原告，我就賣掉了」，然：
⒈系爭協議書所簽訂之日期為73年10月份，證人作證時為99
年4月7日，相距已經25年6月之久， 而證人余美玲於同日亦證稱「回台南的時候有說過一次，後來整個事情結束，就沒有再提過此事二，25年多前所提即之一件無關證人自身之事，且25年來未再提起，證人確仍記憶清楚，顯有違經驗法則。
⒉證人又證稱「十月九日我先生如何回來我不知道」、「沒
有提到錢的問題，只提到回來台南處理事情」，顯然證人於簽訂系爭協議書時並不在場，陳櫻在又沒向他提到錢的事情，證人竟證稱必知道此事，顯與事理有違。
⒊原告與證人因母親陳賴春雨之扶養問題，曾對證人之夫陳
櫻在提起民、刑事訴訟，證人亦代理陳櫻在出庭，雙方積怨已久，證人之證詞，實不可信。
（八）退步言之，若鈞院認為原告應受系爭協議書之拘束（假設語氣，原告否認應受拘束），則：系爭協議書之內容載：「作為乙方通行之用」，被告等人被告等並無安設管線之權，被告日後自安設管線，亦侵害到原告之所有權。
（九）被告等人通行由自家門前之廣場往東側通聯道路，至於管線之埋設可由被告自家門前之廣場往東側或者自宅後方往東側埋設管線，應無不便利或需費過劇之情形；被告等捨此而為之，將通道與管路行經原告所有系爭甲土地，損壞原告土地之完整性，原告權利之行使，既係稈衛自己之所有權，維護自己土地之完整性，非以損害他人為主要目的；況且被告前門大廣場往東可通聯道路、自宅前後皆可埋設管線，似不得因被告等些許之不便利，而限制原告權利之行使。
（十）聲明：⒈被告黃文田、黃明智、黃明發、陳石象、陳石柱、黃銘章
、黃文進、黃盛、黃朱秀雀、黃余汝等10人應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地（即系爭土地） 如附圖貳（台南縣麻豆地政事務所99年5月3日 所測丈字第70100號複丈成果圖）位置甲所示面積28點76平方公尺土地（即系爭甲土地）下所埋設之管線除去之並恢復原狀，將系爭甲土地返還原告。
⒉被告林青年應將原告所有 坐落台南縣○○鄉○○段423地
號土地（即系爭土地）上如附圖壹（台南縣麻豆地政事務所98年8月17日所測丈字第121600號複丈成果圖） 位置Ａ所示面積2平方公尺之圍牆拆除， 將土地（即系爭Ａ土地）返還原告。
⒊被告黃文田、黃明智、黃明發、陳石象、陳石柱、黃銘章
、黃文進、黃盛、黃朱秀雀、黃余汝等10人應連帶給付原告14,840元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒋被告林青年應給付原告1,032元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒌被告應給付原告35萬元之非財產上之損害賠償。
二、被告林青年抗辯略以：
（一）測量結果系爭Ａ土地面積僅2平方公尺，在測量誤差範圍內，原告請求拆除該2平方公尺之圍牆，並無理由。
（二）聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、被告黃文田、黃明智、黃明發、陳石象、陳石柱、黃銘章、黃文進、黃盛、黃朱秀雀抗辯略以：
（一）被告黃文田、黃明智、黃明發、陳石象、陳石柱、黃銘章、黃文進、黃盛、黃朱秀雀九人（以下簡稱陳石柱等人）及其祖先歷代以來早已於現編列為臺南縣○○鄉○○段第
424、426地號等土地上建築房屋生活居住，以從事農務為業，並往來通行耕作於鄰近農地，而原告事後所繼受取得（註：原為其父陳丙丁民國51年間買賣取得，嗣辦理繼承登記）之系爭甲土地歷來適為被告陳石柱等人、其歷代祖先及村莊內居民往來通行以事耕作之既成道路，迄今至少已有百年之久，此常久居住、通行之事實，有被告黃盛之全戶戶口謄本足資佐證。再推估至近來可考的記憶，自台灣光復以降，系爭甲土地除仍繼續供作村莊農民往來耕作通行之道路外，同時亦為村莊內學童每日通行搭乘台灣糖業股份有限公司（以下簡稱台糖）小火車，通勤鄰近學校上學途經之地（如台南縣官田鄉隆田國小、麻豆鎮曾文初中等），本件中年齡較長之當事人，幼時即係通行系爭甲土地以搭乘台糖小火車往來於就讀之學校。因系爭甲土地長期供公眾通行，已成既成道路，被告陳石柱等人為改善雨天泥濘有礙出入之情形，遂於民國60餘年間，央請村長王德聰先生，向台南縣官田鄉公所申請於系爭土地上鋪設水泥道路，以便利通行，鋪設之際原告及其母親均無表示任何反對意見。
（二）嗣民國73年間，被告陳石柱等人為拆除祖宅以興建透天厝，遂與原告及訴外人陳櫻在（即原告之兄長，已歿）協議分割前編列為 臺南縣○○鄉○○段○○○○號之共有土地，同時被告陳石柱等人為維護土地相鄰關係之和諧，並因應事實上使用（如地下管線之埋設）及人車出入之需要，乃就早已成為既成道路之系爭甲土地，應原告及訴外人陳櫻在之要求，三方一併達成如下協議：「由原告及訴外人陳櫻在提供○○○鄉○○段○○○○號相鄰之部分土地， 並以民國65年間砌成所示之磚牆為界，作為被告陳石柱等通達村內道路之用，而被告陳石柱等則以新台幣肆萬元補償原告及訴外人陳櫻在；並約定原告及訴外人陳櫻在，日後如使用上開土地興建房屋，應顧及被告陳石柱等之通行方便，並以上開土地作為建蔽率之空地」，此等協議事實有原告、訴外人陳櫻在及被告陳石柱等人於民國73年10月10日共同簽訂之「同意書」暨「協議書（系爭協議書）」各一紙可證。基於上開協議事項，被告陳石柱等人即於所有房屋興建完成之際，於系爭甲土地埋置用戶排水設備管線以聯接地下之公共下水道，以排洩家庭污水，上開埋設之排水設備管線，除被告陳石柱等人公同使用之一支管線外，尚有另一被告黃余汝及原告在同一時間所埋設之二支管線，共計三支，絕非原告所陳，其對於埋設管線乙事毫無所悉，迄至民國97年間始為發現。
（三）系爭甲土地於原告繼受取得其所有權之前，業已長期為村莊內不特定民眾通行所分要，為既成道路，已如上述，且公眾通行之初，系爭甲土地之前手及原告並無任何阻止之情事，此情狀保守推估少說亦有百年之久，準此以言，系爭甲土地應認為早已具有公用地役關係之存在，縱原告為系爭甲土地之所有權人，要不得違反供公眾通行之目的，擅自圍堵或為其他目的之使用。是原告起訴禁止被告陳石柱等通行系爭甲土地，其主張顯無理由。
（四）被告陳石柱等人所有之土地與周圍之公路並無適宜之聯絡，被告陳石柱等人務需通行系爭甲土地始得與緊鄰之道路為聯絡，以達通常之使用。而原告則負有容忍通行之義務，是原告主張被告陳石柱等人無權通行系爭甲土地，實不足採。再者，通行權人對於因適法通行行為所致周圍地所有人不能使用土地所受之損害，固然應依法予以補償，惟查本案中被告陳石柱等人早於73年10年10日與原告簽署協議書時，一次性支付原告及訴外人陳櫻在肆萬元之償金，該償金數額依當時經濟情況，實已遠超過原告因之所受之損害，更何況系爭甲土地亦為原告及其母親（截至約90餘年止，原告母親常年居住於此）通行之用，彼等同獲使用之利益，故原告亦無權要求被告陳石柱等再予補償。
（五）被告陳石柱等人所有房屋座落之基地，其相對位置，乃位處台灣地理之東方（即高地），而原告所有系爭土地乃位處台灣地理之西方（即低地），而系爭甲土地緊鄰之部分道路地下，台南縣官田鄉公所建設有公共下水道，附近住民均係設置用戶排水管渠聯接該公共下水道以排泄家庭污水，是以，被告陳石柱等人為聯接該公共下水道以排泄家庭污水，於系爭土地之下設置用戶排水管線設備，核屬適法有據，亦與水往低處流之自然特性相符，況乎，被告陳石柱等人業已給付原告相當之償金（同前述）。原告不僅未察此節，反扭曲上開眾所周知之事實，謊稱其至97年間始發覺埋設管線乙事，並要求被告等拆除管線繞道而行、返還土地，其主張顯然無據並悖離情理，不足為採。
（六）原告、訴外人陳櫻在及被告陳石柱等人已於73年10月10日就系爭甲土地之利用關係達成補償協議，並共同簽立「協議書」，業如前述，原告雖以「協議書並非原告所簽名，印章亦非原告所有，被告等以此作為使用原告土地之依據，實屬無理」云云置辯，惟查：
⒈被告陳石柱等人於台南縣官田鄉公所調解委員會調解時，
僅出示該紙「協議書」正本作為有權使用系爭土地之依據，並未影印複製本留存於調解委員會或提供予原告，則原告既辯稱該紙「協書書」上之簽名非其所為，印章亦非其所有，理應對於該紙「協書書」毫無知情，惟原告卻反能提出該紙「協議書」影本充任證物，顯見原告自身亦持有「協議書」正本一紙，益證上述辯詞核屬臨訟推託之詞，不足採信自明。
⒉實則該紙「協議書」內容完全係由訴外人陳櫻在所撰擬，
其餘人等則僅為蓋章以示同意，蓋當時立約人中僅訴外人陳櫻在畢業於國立政治大學有此能力，此節觀諸該「協議書」立約人姓名欄均為同一筆跡即可為證，再者，原告於調解委員會調解時亦自承：「簽訂該紙協議書時，是我與我哥（即訴外人陳櫻在）一起前往的，當時都是由我哥全權處理，我僅在一旁觀看，並無任何置喙」等語，適證該紙「協議書」之蓋章確為原告所為或原告授權訴外人陳櫻在所為。苟非如此，他人擅蓋原告之印章於立約人處，而原告在場見聞卻未為反對之表示，亦應負擔授權之責任（表見代理）。
⒊又原告、訴外人陳櫻在及被告陳石柱等人前編列為臺南縣
○○鄉○○段○○○○號之共有土地， 之所以得為分割，即因渠等簽訂「同意書」，而該紙「同意書」與「協議書」乃同一日簽立，其上所蓋原告之印章亦同一，且該紙「同意書明載「陳櫻典同意並將圖章交與黃耀輝處理與興建房屋有關之手續（即辦理分割手續）」，更是證明「協議書」上之印章確為原告所有。
（七）本件中原告所有系爭土地，目前使用狀況為閒置空地，其上雜草叢生，原告雖於其上一角搭蓋有鐵皮屋，惟該鐵皮屋並無編列門房號碼，且原告早已長年住居於台北，並未於此處生活居住；反觀被告陳石柱等人歷來均生活住居於鄰地，系爭甲土地更為其等人車出入及管線通行所必需，衡酌上情，原告訴請被告等人拆除排泄家庭污水之管線、禁止人車通行，非但妨害公眾之通行、有礙環境衛生，對於公益損害甚大，然原告自己卻獲益甚少，顯見原告該等訴請，實以損害被告陳石柱等人為主要目的，故縱原告有行使請求之權（被告等否認之，理由如上），亦屬權力濫用。
（七）被告陳石柱等人既係有權、適法通行系爭甲土地，何來構成不法侵權行為？更遑論原告空言患有失眠、焦慮症，並未見提出任何診斷證明，亦未證明其間與被告陳石柱等之行為有何因果關係？受有何等損害？倘欲以此要求被告等連帶負擔非財產上之損害賠償，實屬牽強。
（八）聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、被告黃余汝抗辯略以：
（一）系爭甲土地已通行多年，原告請求無理由等語。
（二）聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
五、得心證之理由：
（一）被告林青年部分：原告主張系爭Ａ土地為其所有，被告林青年所有之圍牆無權占有系爭Ａ土地，請求被告林青年返還系爭Ａ土地及給付相當租金之不當得利等情；被告林青年固不爭執占有系爭Ａ土地，但以測量結果系爭Ａ土地面積僅2平方公尺，在測量誤差範圍內云云，資為抗辯。 經查：
⒈原告主張系爭土地為其所有，被告林青年所有之圍牆無權
占用系爭Ａ土地乙節，業據提出土地登記謄本為憑，並經本院履勘現場查明， 有本院98年8月17日勘驗筆錄在卷可稽，復經本院囑託台南縣麻豆地政事務所派員測量，製有複丈成果圖在卷可稽，堪信原告分主張為真實。
⒉被告林青年雖以測量結果系爭Ａ土地面積僅2平方公尺，
在測量誤差範圍內云云置辯，惟查，台南縣麻豆地政事務所係專業測量單位，如測量結果在誤差範圍內，自會於測量成果圖上註明，而台南縣麻豆地政事務所既未註明；被告林青年空言該測量結果在誤差範圍內，卻未舉證以實其說，自難憑採。從而，原告本於民法第767條規定 請求被告林青年應將其占有系爭Ａ土地上之圍牆拆除，並將系爭Ａ土地返還原告，為有理由，應予准許。
⒊按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年臺上字第1695號判例參照。原告主張被告係無權占有系爭土地乙節，為可採信，業如前述。揆諸前揭說明，原告請求被告應依不當得利規定返還其占有系爭土地所受相當於租金之利益，即屬有據。經查：
⑴系爭土地每平方公尺之申報地價僅344元， 有土地登記
簿謄本可稽，本院認原告主張以法定利息最高額即申報地價之總額 按週年利率百分之10（土地法第97條、105條）計算被告林青年占有系爭Ａ土地所受利益，尚屬允當。
⑵綜上，原告請求被告林青年給付系爭Ａ土地相當租金之
不當得利1,032元（計算式：344215＝1,032元）乙節，核屬有據。從而，原告請求被告林青年給付相當於租金之不當得利1,032元 及自起訴狀繕本送達被告翌日即98年7月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
（二）被告黃文田、黃明智、黃明發、陳石象、陳石柱、黃銘章、黃文進、黃盛、黃朱秀雀、黃余汝部分：原告主張系爭甲土地為其所有，被告等人埋設之地下管線無權占有系爭甲土地，請求被告林青年返還系爭甲土地及給付相當租金之不當得利等情；被告等人固不否認埋設地下管線在系爭甲土地之下乙節，惟以原告於73年間已同意系爭甲土地供被告黃文田等10人使用等語置辯。經查：
⒈被告黃文田等10人抗辯原告與其兄陳櫻在（甲方）於73年
10月10日與訴外人黃仁來（被告黃文田之父）、訴外人黃仁等、訴外人黃等仁（被告黃明智、黃明發之父）、被告陳石象、被告陳石柱、訴外人黃耀輝（被告黃銘章之父）、訴外人黃梧桐（被告黃文進之父）及被告黃盛簽立系爭協議書，由乙方支付4萬元對價予甲方， 而甲方同意乙方使用系爭甲土地乙節，業據提出系爭協議書影本為憑；原告雖不爭執系爭協議書形式上之真正，但否認曾親自或授權他人於系爭協議書上簽名或用印云云 （見本院99年1月27日言詞辯論筆錄）。查：
⑴系爭協議書明確載明雙方權利義務，並非單方義務，且其上簽名用印之人數眾多，實難認係造假之作。
⑵又甲方（原告及其兄陳櫻在）如將來在系爭土地上要建
築房屋，應顧及考慮乙方通行方便，以系爭甲土地作為建蔽率之空地，系爭協議書第二條定有明文。是系爭協議書簽訂之時已顧及日後原告建築房屋之情形，顯係雙方細思之後所為協議。
⑶依系爭協議書約定，甲方（原告及其兄陳櫻在）固同意
乙方使用系爭甲土地， 乙方亦應支付4萬元之對價予原告兄弟。查，縱以系爭甲土地於96年間之申報地價每平方公尺344元觀之，系爭甲土地不過28.76平方公尺，如以年息百分之10計算對價，每年亦僅989元（344元28.76平方公尺10%＝989元，元以下四捨五入）， 則乙方於73年間簽訂系爭協議書時所付出之4萬元， 已逾使用系爭甲土地40年之對價，是系爭協議書之簽訂，對原告並非不利。 況且，如以73年間之土地價值觀之，該4萬元使用土地通行之代價，對原告實無不利可言。
⑷證人即陳櫻在之妻余美玲到庭證稱並確認系爭協議書上
之筆跡確為其已死亡之配偶陳櫻在所書 （見本院99年2月25日言詞辯論筆錄）。
⑸綜上，原告否認曾親自或授權他人於系爭協議書上簽名
或用印同意系爭協議書之約定云云，尚難採信。是被告抗辯原告於73年間已簽訂系爭協議書同意被告黃文田等10人使用系爭甲土地乙節，堪採信為真實。
⑹又系爭協議書第一條「……需通過甲方所有坐○○○鄉
○○段○○○○號之土地，經雙方協議，甲方提供與422地號土地相鄰之部分土地，並以現有磚牆為界（民國六十五年間砌成）作為乙方通行之用……」約定中所指供通行之土地（磚牆與422地號土地相鄰部分） 即係系爭甲土地。
⑺綜上，被告黃文田等10人抗辯有權通行系爭甲土地乙節，為可採信。
⒉按「甲方（即原告與其兄陳櫻在）如將來在系爭土地上要
建築房屋，應顧及考慮乙方通行方便，以系爭甲土地作為建蔽率之空地」，系爭協議書第二條定有明文。本件被告黃文田等10人既有權通行系爭甲土地，而原告亦同意縱將來建築房屋，亦以系爭甲土地作為建蔽率之空地使用，則被告黃文田等10人於系爭甲土地之下埋設管線「通行」，自應認係系爭協議書所協議之範圍內。
⒊綜上，原告以被告等人無權以地下管線通行原告所有系爭
甲土地為由，請求被告等人除去系爭甲土地下之管線，並將系爭甲土地返還原告，為無理由，不應准許。又被告等人既非無權占有系爭甲土地，則原告依不當得利法則請求被告給付相當租金之不當得利，亦乏依據，不應准許。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。 故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （最高法院17年上字第917號判例參照）。本件原告主張因被告無權占有系爭Ａ土地及系爭甲土地，造成原告失眠及罹患焦慮症，依民法第184條第1項及第195條第1項侵權行為法則請求被告給付非財產上之損害賠償35萬元等情，為被告所否認。惟查，原告並未舉證證明確罹患失眠及焦慮症，復未舉證證明前揭症狀與被告占有使用系爭Ａ土地及系爭甲土地有何因果關係，是原告此部分請求，實屬無據，不能准許。
（四）綜上所述，原告依不當得利法則請求被告林青年給付相當於租金之不當得利1,032元 及自起訴狀繕本送達被告翌日即98年7月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。而原告對其餘被告所為返還系爭甲土地及相當租金之不當得利之請求暨非財產上損害賠償之請求，均無理由，均應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，經審核結果並不能動搖該基礎，且與本件事實認定無涉，自無庸一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 4 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
法 官 王 獻 楠上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
書記官 李 鎧 安