臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第793號原 告 丁○○訴訟代理人 林錫恩律師複代理人 蘇文斌律師訴訟代理人 黃俊達律師
粘怡華律師被 告 甲○○
丙○○乙○○共 同訴訟代理人 蔡東泉律師上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國99年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣貳佰捌拾陸萬壹仟零捌拾肆元，及自民國九十八年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣貳萬玖仟肆佰壹拾叁元，由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣玖拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰玖拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告之被繼承人陳德男曾向台灣中小企業銀行（下稱台灣企
銀）貸款新台幣（同下）1,500萬元，於民國94年12月21日變更契約條款時，由原告及訴外人陳勇男擔任連帶保證人，嗣陳德男於96年6月22日死亡後，被告除依法辦理繼承外，更於97年7月17日與台灣中小企業銀行簽約承擔上揭債務，惟被告迄今皆未支付任何款項予台灣中小企業銀行，反而係由原告於96年10月16日至98年6月6日間以連帶保證人身份代償上開借款合計2, 861, 084元，此有放款利息收據為憑。
按「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權」，為民法第749前段所明定。「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任」，亦有同法第1153第1項明文規定。基此，原告爰依法請求被告應連帶給付原告代償台灣企銀之上開款項。
㈡對於被告主張因原告未同意簽章辦理變更冠宗、冠南公司出資人名義，致使被告無法生活之抗辯：
⒈被告之被繼承人陳德男生前未獲原告及原告配偶邱繡極同
意，自82年起即將冠南冷凍企業有限公司應分配予原告及原告配偶之紅利納為己用，原告一直期待能透過協商之方式來解決糾紛。
⒉原告日前委由訴訟代理人林錫恩律師發函冠南冷凍企業有
限公司，查詢82年至96年7月為止公司紅利之發放情形，冠南公司函覆載明：「自82年起.....冠南公司之一切事宜均由陳德男出面處理，所以就冠南公司陳氏兄弟分配之紅利，除陳德男先生來領取現金或抵租金外，其餘依陳德男要求，由冠南公司逕行匯入其指定帳戶......匯款之事實則有公司留存之相關證據可資查證。96年間陳德男不幸去世,冠南公司才將丁○○應得紅利（佔25%）單獨匯入其帳戶」等語。經查，原告及原告配偶應分配而未獲分配之紅利為1855萬5千元，此部分另由原告及配偶邱繡極對被告３人提起給付上開紅利之侵權行為損害賠償訴訟，現由鈞院98年度訴字第1180號審理中。
⒊本件原告代向台灣企銀清償借款，係由原告個人帳戶轉帳清償，與冠宗公司無涉。
㈢對於被告主張抵銷之500萬債權部分：
⒈被證八之借貸合約書之真正，原告並無爭執，然該合約書
並未表明乙方有收到借款，被告就交付借款之事實應負舉證之責任。
⒉若鈞院認定該借貸合約已足證明有交付借款之事實，被告
仍應就柬埔寨冠龍貿易有限公司股東交付之支票屆期未獲兌現之事實，負舉證之責。該借貸合約書第四項載明：「甲方股東開立支票給乙方作擔保，到期兌現」，第五項載明：「到期若要續借，應另立合約」等語，足徵支票到期倘未獲兌現，要續借的話，需另立合約，支票屆期倘已兌現，本借貸合約關係早已消滅。合約書內既已載明：「開立支票給乙方」，乙方即陳德男之繼承人自應就該支票屆期末獲兌現之事實，負舉證之責。
⒊又該借貸合約書訂有借款期限，且第五條註明：「到期若
要續借，應另立合約」等語，則原告之保證責任期限已屆滿，不負保證責任。被告若主張原告還有保證，應負舉證責任。
㈣聲明：
⒈被告應給付原告2,861,084元，及自起訴狀繕本起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠台灣企銀之1500萬元借款，原借款人陳德男，係被告甲○○
之配偶及被告丙○○、乙○○之父，陳德男為原告丁○○之兄長，陳德男、丁○○生前共同投資經營冠宗企業有限公司（下稱冠宗公司），由原告丁○○任董事及董事長，陳德男係董事，詎陳德男竟於96年6月22日去世，因被告甲○○為一家庭主婦，丙○○、乙○○為學生，家中經濟均賴陳德男賺錢供應，而陳德男生前為冠宗公司可謂付出全部心力，冠宗公司經營過程中，如有資金週轉之困難時，陳德男曾以自己名義向銀行貸款支付冠宗公司所需之付款，也因陳德男公私未區分，導致陳德男驟逝後，未留下存款。
㈡陳德男去世後，被告三人依民法第1138條、第1148條之規定
，可繼承陳德男於冠宗公司之出資額，依經濟部中部辦公室之指示，變更出資名義人需冠宗公司全體股東簽章同意，因屢次請原告丁○○簽章同意，均未獲回應（其餘股東陳怡琳、陳怡廷為原告丁○○之子女），被告於是以存證信函催告，但迄今仍未獲其同意。另陳德男生前亦有投資另一冠南冷凍企業有限公司（下稱冠南公司）300萬元，丁○○亦有投資冠南公司，而被告三人欲變更登記為冠南公司之股東，也因原告丁○○之不同意，致無法辦理變更登記，此部分被告另對原告提起請求股權過戶訴訟，現由鈞院98年度訴字第
871 號審理中。㈢原告起訴請求被告給付之金額2,861,084元，應係由冠宗公司支付而非被告之被繼承人陳德男個人支付，理由如下：
⒈被告之被繼承人陳德男生前向台灣中小企銀借款1,500萬
元，原告亦向台灣中小企銀借款1,500萬元，此3,000萬元投資於冠宗公司，此後支付每個月3,000萬元之本金及利息，均由冠宗公司支付（本金加利息每人約13萬多元）。
⒉原告於98年5月14日曾寄一封書信予甲○○（信中之三嫂
即是被告甲○○）中可得知，「至於妳（指被告甲○○）所說的冠宗公司分紅利事，公司（指冠宗公司）每個月要付給銀行的本金利息如下列所述，約820萬1年：三哥（指陳德男）名借款：（本金10萬元＋利息3.3萬）×12月=160 萬；我的名（指原告）借款：（本金10萬＋利息3.8萬）x12月=166萬…」由原告之書信中可知，自始至終，原告並未以自己金錢去支付借款1,500萬元之本金及利息，而是以冠宗公司之金錢去支付，相同的，同為冠宗公司貸款1,500 萬元的陳德男部分，原告亦自承係以冠宗公司之金錢，去清償每個月之本金及利息，因此，既然冠宗公司每個月都有編列預算為原告及陳德男清償借款1,500萬元之本金及利息，今原告起訴再向被告三人請求給付2,861,084元，自與法不合。
㈣原告擔任冠龍貿易有限公司（下稱冠龍公司）向被告之被繼
承人陳德男借款500萬元之連帶保證人，是被告三人於500萬元之債權範圍內得主張抵銷：
⒈原告另於中南半島柬埔寨成立冠龍公司，從事由日本購買
中古機器，加以整理後，至東埔寨販賣予台商，冠龍公司於1996年7月1日向陳德男借款500萬元，並由原告任保證人，借款期問自1996年7月1日至1996年12月31日止，冠龍公司於台灣亦有設立連絡處，冠龍公司後來因故已結束營業。
⒉依民法第746條第2、3款規定，「有下列各款情形之一者
，保證人不得主張前條之權利：2.保證契約成立後，主債務人之住所，營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者。3.主債務人受破產宣告者。」又依最高法院48年台上字第557號判例意旨，「保證契約係保證人與債權人間成立之契約，不因主債務人之死亡而歸於消滅」，依舉輕明重之法理，冠龍公司既已不存在，其情形自是較民法第746條第2、3 款規定之情形嚴重，據此，原告自更不得主張民法第745條之先訴抗辯權，且冠龍公司縱已不存在，原告保證人之責任，依法仍需負責，被告三人既係陳德男之繼承人，依法自可繼承500萬元之債權，而陳德男與冠龍公司之借款到期日為1996年12月31日，故雙方之債務均已屆清償期，且均為金錢債務，給付種類相同，是被告三人於500萬元之債權範圍內得主張抵銷。
⒊原告主張並未收到500萬借款云云，但依陳德男生前所製
作之記事本，該記事本中記載冠龍有借款共500萬元，且於86年至88年4月份，冠龍公司均有支付利息予陳德男。
再依借貸合約書第四條約定，「甲方（即冠龍公司）股東開立支票給乙方（即陳德男）作擔保，到期兌現」，亦有由冠龍公司及股東劉銀龍為發票人，票面金額為300萬元之支票，可證明借貸關係存在。再者合約書第5條約定，「到期若要續借，應另立合約」，亦可佐證，陳德男有交付5 0 0萬元予冠龍公司，否則，又何必如此記載。
㈤聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利判決，被告願供擔保請准宣告假執行。
三、本件兩造所不爭執之事實在於：㈠陳德男為被告甲○○之配偶及被告丙○○、乙○○之父，原告丁○○之兄，陳德男於96年6月22日死亡。
㈡被告之被繼承人陳德男與原告共同投資經營冠宗公司、冠南
公司，冠宗公司由原告丁○○任董事長，陳德男為董事，二人均為冠南公司之董事（卷48頁冠南公司登記事項卡、137頁冠宗公司登記事項卡）。
㈢被告之被繼承人陳德男生前邀同原告為連帶保證人，向台灣
企銀貸款1500萬元，被繼承人死亡後，自96年10月16日至98年6月6日止，由原告台灣中小企業銀行之帳戶中轉帳2,727,604元，及現金133,480元，合計2,861,084元，清償被繼承人陳德男1500萬元借款之本金、利息、違約金。（卷10頁契據條款變更契約、卷12—18頁台灣中小企業銀行放款利息收據、卷72—93頁台灣中小企業銀行98年8月19日函及其附件）㈣冠龍公司曾向被告之被繼承人陳德男借款500萬元，由原告
任保證人，訂有借貸合約書。（卷54頁借貸合約書）㈤被告提出被繼承人陳德男生前之冠龍公司帳務筆記本影本為
真正。（卷100、101頁被繼承人陳德男筆記本影本、183 頁筆錄原告陳述）㈥訴外人劉銀龍於87年10月3日簽發面額300萬元之支票影本為
真正。（卷102頁支票影本）
四、法院之判斷：㈠按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權
人對於主債務人之債權，民法第749條定有明文。經查，被告之被繼承人陳德男於91年向台灣企銀貸款1500萬元，94年12月21日簽立契據條款變更契約，陳德男過世後，被告三人於97年7月17日簽立契據條款變更契約，由被告三人為借款人，於96年10月16日起原告確實有代向台灣企銀清償上開借款中之2, 861,084元等事實，被告並無爭執，原告並提出被告之被繼承人陳德男向台灣企銀貸款之契據條款變更契約、97年7月17日之契據條款變更契約、放款利息收據等為證（卷10－18頁），另有台灣企銀台南分行98年8月17日函檢附本金償還明細及傳票可參（卷72頁以下），是原告主張自96年10月16日起至98年6月6日共代為清償上開借款2,861,084元，而於該限度內承受債權人之權利，足堪認定。
㈡被告固抗辯上開金額原告應向冠宗公司請求支付，非向被告
請求支付云云，然為原告所否認。經查，原告與被告之被繼承人陳德男共同投資經營冠宗公司、冠南公司，有該二家公司之公司登記事項卡、股東名冊在卷可參，是兩造均為此二公司之股東、董事，如各該公司營運獲利，股東自得據公司法相關規定向各該公司請求分配股息、紅利。然本件原告係代向台灣企銀清償被告三人所承受被繼承人陳德男個人之借款，且該借款之清償，由原告個人帳戶轉帳或現金清償，有台灣企銀台南分行98年8月17日函檢附本金償還明細在卷可佐（卷73頁），則原告代為清償本件借款與兩造於冠宗公司、冠南公司是否可分配紅利分屬二事，被告抗辯顯屬無據，自不可採。
㈢被告另主張原告曾任冠龍公司之保證人，冠龍公司積欠被告
之被繼承人陳德南500萬元，是以此作為抵銷云云，而為原告所否認。經查：
⑴被告提出1996年7月1日簽約之借貸合約書，固記載冠龍公
司向陳德南借貸500萬元，由原告丁○○、第三人劉銀龍為該借款之保證人，有兩造不爭之借貸合約書在卷（卷54頁），然據被告自行提出陳德男記錄冠龍公司帳務之筆記本影本節本（卷100頁），右側有「87.2.3冠龍還200萬元」之記載，其下方另有冠龍借、劉銀龍借等字樣，而此為被繼承人陳德男自行製作之筆記，原告固不否認其為陳德男所製作，然該筆記內容是否與真實帳目相符，並無其他證據資料可供核對，則該借款是否未清償或已全數清償，兩造均未提出相關證據足供認定。
⑵再按約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其
期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任，民法第752條定有明文。本件被告提出之借貸合約書之第二條記載借款期間為1996年7月1日至1996年12月31日，第五條記載到期若要續借，應另立合約，則該借款縱或屬實，於85年12月即已到期，若有欠款未償還，至被繼承人陳德男96年死亡時，已有10年左右時間，何以被繼承人陳德男均未向原告或另一名保證人劉銀龍主張借款連帶保證責任？亦未將劉銀龍簽發於87年10月3日到期之支票提示？是依上開民法第752條規定，原告應已免其責任，被告據此主張抵銷，並無理由，不應准許。
五、綜上所述，被告之抗辯均不可採，原告代為清償被告之被繼承人陳德男為借款人對台灣企銀之債務，被告並無拒絕給付之法律上正當事由，從而，原告請求被告三人連帶給付2,861,084元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月4日起至清償日止，按法定利率年息百分之5計算之利息，自屬有據，應予准許。
六、本件訴訟費用確定為29,413元（即第一審裁判費），應由敗訴之被告連帶負擔，本院併依職權宣告之。又兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行、免予假執行，經核無不合，茲分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2項、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
民事第一庭 法 官 蔡孟珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依民事訴訟法第77條之16繳交上訴費用。
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
書 記 官 吳幸芳