臺灣臺南地方法院民事判決 98年度重訴字第114號原 告 甲○○
乙○○癸○○丁○○共 同訴訟代理人 張文嘉律師被 告 辛○○
卯○○寅○○丑○○己○○戊○○庚○○兼上七人共同訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於九十八年五月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告辛○○、卯○○、寅○○、丑○○、己○○、戊○○、丙○○應將其所有坐落如附表（一）所示土地，應有部分各七分之一移轉登記予原告。
被告辛○○、卯○○、寅○○、丑○○、己○○、丙○○、庚○○應將其所有如附表（二）所示土地，應有部分各七分之一移轉登記予原告。
訴訟費用新台幣壹拾萬壹仟肆佰玖拾陸元由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）原告甲○○、乙○○、癸○○、丁○○等4人（下稱原告甲○○等4人）之父杜清墜，與被告辛○○之夫即被告卯○○、寅○○、丑○○、己○○、戊○○、杜永鈜之父即被告庚○○之祖父杜清飛及訴外人壬○○等3人係親兄弟（下稱杜氏三兄弟）。
（二）民國50年間政府放領公地時，訴外人杜氏三兄弟共同出資，以長兄杜清飛之名義，向政府承購臺南市○區○○段地目旱地號772號面積4214平方公尺之公有土地（下稱系爭承購地）。系爭承購地雖於50年12月18日登記於訴外人杜清飛名下，實則由杜氏三兄弟所共有，而借用訴外人杜清飛之名義為土地登記，蓋杜氏三兄弟於承購前即已於系爭承購地上共同耕作，並約定各自之分管位置，承購後分管約定仍維持不變。
（三）系爭承購地於80年6月26日分割為灣裡段772、772-3、772-4號等3筆土地，其中772號為訴外人杜清飛耕作之土地，772-3號為訴外人杜清墜耕作之土地、772-4號為訴外人壬○○耕作之土地。後訴外人壬○○於繳納土地增值稅後，在80年8月26日將772-4號土地登記於自己名下；訴外人杜清墜則因無力繳納土地增值稅，乃將772-3號土地仍登記於訴外人杜清飛名下。因772-3號土地實為訴外人杜清墜所有，訴外人杜清飛乃將772-3號之土地所有權狀交予訴外人杜清墜保管。
（四）於系爭承購地分割前，訴外人杜清墜即已將其分管位置之部分土地先後售予訴外人黃朝明、杜一斌興建祖墳；系爭承購地分割後，訴外人杜清墜除將772-3號土地內之部分土地另售予訴外人杜發才興建祖墳外，訴外人杜清墜及其配偶杜劉翠於86年、79年去世時，亦均安葬於772-3地號之土地內，訴外人杜清飛及其繼承人即被告辛○○、卯○○、寅○○、丑○○、己○○、杜永鈜（下稱被告辛○○等6人）、戊○○、庚○○從未異議，堪證土地重測前之灣裡段772-3號即重測後舉喜段118號、118-2號、118-3號及興農段321-2號、321-11號等土地實為訴外人杜清墜所有，而僅係借用訴外人杜清飛之名義為土地登記。
（五）聲明：⒈被告辛○○、卯○○、寅○○、丑○○、己○○、戊○
○、丙○○各應將附表（一）土地應有部分7分之1移轉登記予原告。
2.被告辛○○、卯○○、寅○○、丑○○、己○○、丙○○、庚○○各應將附表（二）土地應有部分7分之1移轉登記予原告。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）系爭土地分割前772號土地所有權人應僅杜清飛一人所有，杜氏三兄弟未於50年12月18日共同出資購買座落台南市○區○○段○○○號、地目旱之土地並無原告所稱借名登記存在，亦無以抽籤方式約定分管。
1.系爭土地原所有權人杜清飛於生前與杜清墜是否有約定，其妻兒即本案被告八人均不知悉，原告起訴狀內均未見所謂共同出資之證明，原告主張係共同出資云云，顯屬無據。原告既主張係杜清飛、杜清墜及壬○○三兄弟共同出資購買，及以抽籤方式約定分管，自應由原告負舉證之責。
2.本件分割前地號為台南市○區○○段地目旱772號土地，係訴外人杜清飛於50年10月28日繳清全部地價後，取得該筆土地所有權狀，此有該筆土地登記簿（「所有權部」第壹頁登記次序貳）登記欄記載日期50年12月18日、登記原因：「放領公地地價繳清付」、原因發生日期50年10月28日，所有權人欄位記載「杜清飛」等語可稽。從前開土地登記簿記載及「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」（下稱同辦法）第6條第1項、第12條及第14條規定可知，本件前開土地於40年實施放領時，申請人應僅為杜清飛一人，故於50年10月28日繳清地價後亦直接登記所有權人為杜清飛。又依同辦法第6條第2項規定：「…同一土地有數人承領時，由扶植自耕農促進委員會審定之」前開規定同一筆土地既可由數人承領，若真係杜氏三兄弟合資購買，則大可直接登記三人名義，何必僅登記杜清飛一人。
3.訴外人杜清飛約於32年國民學校畢業後，即隨著祖父杜十、父親杜振成和母親杜郭樹蘭下田耕作分割前772號土地，杜清飛終生以務農為業。至杜清墜及壬○○於前開土地公地放領期間應係學生或出外工作，且證人壬○○亦證稱50年時係在當兵，依同辦法規定第6條第1項：「公地承領人資格次序一為承租公地之現耕農……」，故當時三兄弟中僅杜清飛具現耕農資格向政府提出承領申請。
（二）80年間杜清飛名下位於座落台南市○區○○段○○○○○號土地，非因杜清墜無力繳納增值稅而僅將土地所有權狀交由杜清墜保管查系爭土地於民國80年分割成三部份後，雖於同年8月26日杜清飛將灣裡772-4號移轉於訴外人壬○○，然本件被告八人完全不知移轉原因為何。再者，原告既主張杜清墜係因稅務問題，而僅保管772-3號土地所有權狀云云。惟該772-3號土地本即杜清飛所有，則分割後土地權狀亦應由杜清飛持有，且原告既不否認僅係「保管」該所有權狀，則原告亦係認為並無所有權。另姑不論杜清墜為何保管所有權狀，然僅保管所有權狀並無法證明原告等有該筆土地所有權源，至於為何杜清墜「保管」該所有權狀，被告等實不知情。又原告主張杜清墜係因稅務問題而未過戶僅保管772-3號土地所有權狀，被告否認之，應由原告負舉證之責。
（三）被告否認杜清墜於76年7月及80年9月間將台南市○區○○段○○○○○號土地內之26.5坪、24坪、18坪土地賣予訴外人黃朝明、杜一斌、杜發才等三人興建祖墳，杜清飛及其繼承人（即被告）從未異議，並否認三份土地讓渡契約書之真正。原告雖提供售予他人做為祖墳用途之土地讓渡書影本，然於該讓渡書內根本未見有杜清飛親自簽名蓋章同意出售之文字。再經比對內容後，三份讓渡內容幾乎完全相同，惟雖係名為讓渡，卻完全沒有提到讓渡金額，此已有可疑？又其中有二份日期同為76年7月29日之讓渡書，黃朝明與杜一斌互為見證人，應係同時所為，然黃朝明、杜一斌及杜清墜等三人於二份讓渡書之簽名筆跡，竟完全不同，更啟人疑竇。另第三份讓渡書上之杜清墜簽名，與前二份杜清墜之簽名亦完全不同則此三份讓渡書真實性，恐大有問題。被告等對於772-3號土地內有訴外人黃朝明、杜一斌、杜發才等三人興建祖墳並非無異議，實係因被告之父杜清飛仍在世，而伊等見父親未表示反對亦基於親戚關係未便提出異議而已。故不能以被告未提出任何異議進而認定被告等默認系爭土地所有權歸屬於原告。
（四）爰證人子○○及壬○○之證詞，因有下列情形而不足採信：
1.證人壬○○及子○○顯有偏頗之虞：杜清飛於80年8月26日將分割後772-4號土地贈與壬○○，然壬○○於該772-4號土地上有搭建廢五金鐵工廠，非農地做農業用途，依農業發展條例第72條規定需繳交土地增值稅及贈與稅。杜清飛既贈與該772-4 號土地予壬○○，當然會要求壬○○負擔前開稅金，壬○○因之對杜清飛更有不滿。另系爭重測前772-4地號土地上有數株由訴外人杜清墜種植芒果樹，86年度杜清墜逝世後，由證人子○○種植，故壬○○及子○○雖同為兩造長輩，其證述仍顯有偏頗原告之虞。
2.證人子○○及壬○○證稱前開分割前772號土地為祖父杜十祖產部分，與事實不符。證人壬○○及子○○所稱之祖父據查為杜十，然前開772號土地於40年代應屬政府所有，始有杜清飛取得本件公地放領土地所有權可言。杜十於
51 年2月21日死亡，前開分割前772號土地於50年10月28日時，杜清飛已繳清全部地價取得所有權，故前開772號土地絕不可能係杜十之財產。退步言之，同辦法第13條規定：「承領公地除合法繼承外，原承領人非經呈准不得移轉」，則繼承人可以以繼承方式成為土地所有權人，於杜十去逝時（壬○○等三兄弟之父杜振成早於杜十於46年8月13 日已去逝）大可依該規定直接登記壬○○等三人兄弟為所有權人，又何必僅登記為杜清飛一人為所有權人？證人二人稱前開土地為祖父杜十之財產，顯與事實不符。
3.證人子○○及壬○○證稱非以實物繳納地價稅，顯與法規不符：按同辦法第8條第1項規定，公地放領所繳納之放領地價係以繳納實物為主，則證人二位竟堅決表示不可能以米糧繳交地價稅，顯與規定不符。且依同辦法第9條規定繳納地價時間長達10年之久，二位證人豈能如此明確證述這10年間從未以實物繳交過地價稅金，其證詞與法規不合，顯有可疑之處。
4.證人壬○○與子○○證稱繳納公地放領地價說金來源不一，互相矛盾。證人壬○○於98年5月7日證稱：「民國50年以前，你母親（指被告辛○○）跟我收錢去繳的；證人子○○證稱：「那時還沒有分家，稅金是我母親（訴外人杜郭樹蘭）拿出來繳的」顯然證人二位對於放頜地價稅金繳納來源互相矛盾，則此部分證詞顯不足採。又證人壬○○於50年時係在當兵又未分家，根本沒有錢，杜清飛之妻辛○○如何向壬○○收錢？證人二人對於系爭土地於登記前，公地放領地價稅金繳納來源矛盾，不足採信。
5.證人子○○證稱僅大姐杜粉出印鑑證明供杜清飛登記，顯與登記規定不符：如前所述，分割前第772號土地係杜清飛為申請承領人，當然繳清地價稅後，亦由杜清飛憑承領證書換取土地所有權狀。證人子○○稱杜粉於登記當時有出印鑑證明供杜清飛做為登記之用，顯與規定不符。再者，假若系爭土地分割前第772號土地為杜振成之遺產，杜振成死亡後依民法第1138條規定之繼承人包括配偶杜郭樹蘭、長子杜清飛、次子杜清墜、三子壬○○、長女杜粉、二女杜錦玉、三女杜貞針、四女杜玉、五女子○○、六女杜雞市等合計10人，則欲將該772號土地由杜清飛一人辦理繼承登記，則需全部10名繼承人同意蓋章才能為之，豈可能僅一、二人印章即可辦理繼承登記。故證人子○○既證稱僅大姐杜粉有出具印鑑證明，顯與繼承之規定不符。
6.證人壬○○證稱僅杜清飛識字，惟依證物台灣省台南市戶籍登記簿所載，杜清飛、杜清墜、子○○教育程度均為國民學校畢業，壬○○教育程度為國民學校五年級肆業，證人壬○○、子○○，及杜清墜等人當然識字。綜上，證人壬○○證稱前開772號土地登記予杜清飛係因僅杜清飛識字一節，顯與事實不符。
7.證人壬○○證稱系爭土地上祖墳之所有人無法登記所有權，係因杜清非將所有權登記予其子，惟訴外人杜清墜於79年7月和80年9月間將台南市○區○○段○○○○○號內之26.5坪、24坪、18坪土地賣予訴外人黃朝明、杜一斌、杜發才等三人興建祖墳。當時該土地所有權人登記為杜清飛，杜清墜當然無法將所有權登記予墓地所有人。杜清飛於94年4月25日死亡後始將本件系爭土地辦理繼承登記予本件被告。證人壬○○證稱墓主無法登記所有權，係因杜清飛將所有權登記予其子，顯與事實不符。
8.證人壬○○與子○○證稱抽籤當時在場人數互不相符
9.綜上，證人壬○○與子○○證詞因有前開種種疑點而不足採信。
（五）證人壬○○與證人子○○證詞與原告起訴狀不符：
1.證人壬○○和證人子○○證稱杜清飛私下登記，他們皆不知悉，惟原告起訴書狀第2頁事實及理由第2點主張，系爭土地係由杜清飛、杜清墜和壬○○共同出資以長兄杜清飛名義向政府承購該土地云云，原告主張與二位證人前開證詞顯然不符。再者，原告起訴主張系爭土地為借名登記，依原告主張應係指辦理分割前772號土地所有權登記時，杜清飛、杜清墜及壬○○三人有約定，先登記於杜清飛名下，故杜清墜及壬○○二人應非常清楚登記之過程。證人證稱土地所有權人之登記皆為杜清飛個人私下所為，他們均不知悉，顯主張與證詞不符。
2.證人子○○證稱民國59年杜清墜和其子女曾向杜清飛請求移轉土地所有權，原告起訴狀第2頁事實及理由第3點所載，80年杜清墜因無力繳納增值稅而仍將772-3號土地登記於杜清飛名下，與證人子○○證稱土地未做移轉係因民國59年時杜清飛不願辦理移轉登記，顯然未符。
3.證人子○○所證述稱59年間，杜清墜之子有時常向杜清飛要求土地所有權之移轉部分，惟當時杜清墜之長子甲○○( 民國00年生)年僅8歲，仍係年幼無知之幼童，難以想像會要求土地所有權移轉。
（六）原告起訴狀與98年2月23日民事聲請調解狀事實主張不一：
查原告先於聲請調解時，陳稱：「民國50年以前杜清飛、杜清墜、壬○○三兄弟因繼承而承租耕作座落台南市○區○○段地目旱地號772號面積4,214平方公尺公有土地」。
於本件起訴時又改稱: 「民國50年以前杜清飛、杜清墜、壬○○三兄弟共同耕作座落台南市○區○○段地目旱地號772號面積4,214平方公尺公有土地，民國50年間政府放領公地時，由杜清飛、杜清墜、壬○○三兄弟共同出資以長兄杜清飛名義向政府承購該土地」。故原告調解時係主張系爭土地為杜清飛、杜清墜和壬○○因繼承而承租耕作，起訴時則為共同出資承購，原告前後主張事實不一，顯非可採。
（七）被告主張時效抗辯。查因本件原告請求權基礎未明確，惟依民法請求權時效最長亦僅為15年，則本件依原告主張既係於50年12月18日共同出資購買，迄今已約47年之久，則早已罹於前開最長15年時效。故本件縱使原告主張有理由，被告等亦主張時效抗辯。又若證人子○○前開證稱屬實，則杜清墜及其子前開要求係屬請求終止借名契約請求移轉土地所有權之意思表示，則該借名契約亦應已於59 年時終止，則本件被告亦得主張時效抗辮。
（八）聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告等連帶負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告甲○○、乙○○、癸○○、丁○○等4人之父杜清墜，與被告辛○○之夫即被告卯○○、寅○○、丑○○、己○○、戊○○、丙○○之父即被告庚○○之祖父杜清飛及訴外人壬○○等3人係親兄弟。
（二）台南市○區○○段地目旱地號772號，面積4214平方公尺之放領公地所有權，於50年12月18日登記於訴外人杜清飛名下，後於80年6月26日分割為臺南市○區○○段772、772- 3、772-4號等3筆土地。其中772-4號土地於80年8月26日由訴外人杜清飛將所有權移轉登記予訴外人壬○○。
（三）臺南市○區○○段○○○○○號土地，後因土地重測而劃為臺南市○區○○段118、118-2號、118-3號及興農段321-2、321-11號土地。嗣杜清飛於94年 4月25日過世，上開土地由被告辛○○、卯○○、寅○○、丑○○、己○○、丙○○、戊○○等7人繼承訴外人杜清飛之遺產而各取得7分之1之應有部分；嗣95年3月16日被告戊○○又將其所有上開興農段321-2、321-11號土地之應有部分 7分之1以贈與為原因，移轉登記予被告庚○○，並於95年4月3日登記完畢。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點為：
（一）土地分割前之臺南市○區○○段○○○號土地，於50年間是否係訴外人杜清飛、杜清墜與壬○○三人所合資承購，而借名登記於訴外人杜清飛之名下?
（二）訴外人杜清墜是否為系爭臺南市○區○○段○○○○○號土地之所有權人？
（三）原告請求被告全體移轉附表 (一)、(二)所示之土地所有權應有部分，是否已罹於消滅時效？
五、玆就兩造爭點一一論述如後：
（一）關於系爭土地分割前之臺南市○區○○段○○○號土地，於
50 年間是否係訴外人杜清飛、杜清墜與壬○○三人所合資承購，而借名登記於訴外人杜清飛之名下部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張系爭土地分割前即台南市○區○○段○○○號土地為訴外人杜清飛、杜清墜與壬○○三人所合資承購一節，為被告所否認，則原告就此有利於己之事實，自應負舉證責任。
⒉依證人杜氏三兄弟之ㄧ壬○○到場證稱：「（這土地原來
是你們三兄弟的？）是的。我們三兄弟分的。」「（這是你們繼承的？）是的，我父親先死，後來我祖父死亡，我去當兵，我也不知道情況，又不識字，都登記到我哥哥名下。」「（這塊地你當兵之後，都是你們三兄弟在使用？）我三兄弟一起耕作，我大哥死亡之前，就把土地登記給我，我二哥的那一份就沒有登記，我大哥死亡之後，由他兒子繼承，他兒子也不願意過戶。」「（當初是如何支付地價稅？）民國五十年之前，你母親跟我收錢去繳的。」
「（當初收多少錢繳地價稅？）我不知道，地價稅額要問市政府。是收錢去繳的，不是用農作物繳的。」「（分土地的時候何人在場？）杜通、杜登贊、杜正瑞等人在場。」「（是否用抽籤的？）是的，大哥先抽，再來二哥抽。」「（你母親是否在場？）是的。」等語（參98年5月7日言詞辯論筆錄）；及證人子○○證述：「（土地是否你祖父留下來的？）是的。」「（你祖父在世時，你三個哥哥就在系爭土地上耕作？）是的，共同耕作。分家之後，當時我差不多十八歲，我把共同種的菜賣掉，個人分的地方各自耕作。」「（那時如何分家？）做三個籤，平均去分的。」「（抽籤幾個人在場？）總共八個人在場，包括我及我母親，三個哥哥，我大嫂，還有證人杜正瑞、杜登贊，由杜登贊作籤給三個兄弟抽。」「（抽完籤是否就各自耕作？）是的。」「（這塊地是三兄弟買的，還是祖父買的？）這塊地原先是公有地，我父親在上面種東西，後來里長出來巡視，告訴我父親叫他去登記，是登記我父親還是我祖父的名字，我不知道。我曾經聽到我母親和我大哥說，要繳十年的稅金，只要再繳四年，土地就是我們的了。那時還沒有分家，稅金是我母親拿出來繳的，賺的錢也都是我母親拿去。」「（50年前是誰繳稅金？)大家共同在賺錢，由你祖母去繳錢，稅金繳十年。」「 (稅金是否用錢繳的？)是的。不可能用米糧。」等語（同上言詞辯論筆錄），可證系爭分割前為772地號土地於登記於被告之父杜清飛名下之前，原係公有地，由兩造祖父及曾祖父杜十在上耕種，杜氏三兄弟嗣並協議分產，以抽籤方式決定各自耕作及所有權範圍，雖土地登記於被告之被繼承人杜清飛名下，惟取得土地之對價即稅金，則係兩造祖母以家庭成員（包括杜氏三兄弟）賺得之金錢繳納，據此，足見杜氏三兄弟有因其家庭成員之分產協議而取得系爭土地之情事，原告主張系爭土地分割前之臺南市○區○○段○○○號土地，於50年間係訴外人杜清飛、杜清墜與壬○○三人取得，僅借名登記於被告之被繼承人杜清飛名下，尚非無據。
⒊被告雖又以台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第6
條第2項規定：「…同一土地有數人承領時，由扶植自耕農促進委員會審定之」，而認前開規定同一筆土地既可由數人承領，若真係杜氏三兄弟合資購買，則大可直接登記三人名義，何必僅登記杜清飛一人云云，惟據證人壬○○證稱：「（你母親把土地登記給我父親，你們都沒有意見？）當初只有你父親識字，他有讀過日本學校，我們也都不識字。」；證人子○○亦稱：「我們不知道他去登記。我跟我妹妹都沒有出印鑑和印鑑證明，我大姐有出印鑑證明，但他的意思是要三個兄弟共有。」等語（同上言詞辯論筆錄），足認關於登記情事，訴外人杜清墜、壬○○均委任訴外人杜清飛辦理，至於杜清飛為如何登記，則均未過問。
⒋被告雖又以：46年間杜氏三兄弟之父親已經死亡，兩造祖
父杜十已經80幾歲，無謀生能力，當時其叔叔即原告父親與證人壬○○均年幼，沒有辦法賺錢繳租金，而抗辯取得系爭放領土地之價金係杜清飛個人所繳納云云，惟據證人壬○○證稱：「（民國50年之前，還沒有抽籤之前，地價稅是何人所繳？）我們賺的都拿給我母親，我母親再拿去繳。」「（何時才換成你自己去繳地價稅？）分割登記給我時，才自己去繳地價稅；抽籤之後，我都拿錢給我大嫂，她再去繳，登記給我之後，就我自己繳。」「（民國50年抽籤之前，都是你母親去繳地價稅？）是我母親把錢拿給我大哥去繳。」等語（參本院98年5月25日言詞辯論筆錄）。已明確說明，承購系爭的對價，均係杜氏三兄弟的工作所得，且訴外人杜清墜為00年00月00日生，證人壬○○為00年0月0日生，於46年間分別為19歲、17歲，年輕力壯，有耕作能力，被告抗辯渠當時沒有辦法賺錢云云，要不足採。
⒌綜上，依證人壬○○、子○○證詞，足證系爭土地分割前
之臺南市○區○○段○○○號土地，確係杜氏三兄弟依協議分產結果所合資承購，雖當時無明確合意登記於訴外人杜清飛名下，惟以嗣後訴外人壬○○、杜清墜知悉後均未異議，應認渠亦不反對借名登記於杜清飛之名下。原告主張系爭土地分割前之臺南市○區○○段○○○號土地，係訴外人杜清飛、杜清墜與壬○○三人所合資承購，而借名登記於訴外人杜清飛之名下等語，堪信真實。
（二）關於訴外人杜清墜是否為系爭臺南市○區○○段○○○○○號土地之所有權人部分：
按系爭台南市○區○○段地目旱地號772號，面積4214平方公尺之放領公地所有權，於50年12月18日登記於訴外人杜清飛名下，後於80年6月26日分割為臺南市○區○○段
772、772- 3、772-4號等3筆土地。其中772-4號土地於80年8月26日由訴外人杜清飛將所有權移轉登記予訴外人壬○○名下，為兩造所不爭執，且依訴外人壬○○所稱：「（之前這塊地是三兄弟一起耕作，還是三人分三塊地方分開耕作？）有分三塊地方耕作，後來有登記我耕作那一份給我而已。」「（民國五十年之前，那些土地是何人在耕作？）個人做個人的，早就已經分好了。」「（80年時，772號土地分割為三塊，最後772-4號土地登記給你的原因為何？）我不知道，因為我也不識字，登記的事情都是杜清飛在處理，但杜清飛登記給我的那塊土地本來就是我在種植的。」「（你現在分得的土地是否原本抽籤抽得的土地？）同一塊，各人抽到各人用。」「（當時是否你向你大哥杜清飛要土地，所以才分割土地？）本來就分成三塊。」等語；證人杜富美亦稱：「（當初買772號土地時，杜清飛三兄弟有無說那一塊土地要分給誰？）有，當初有抽籤決定三兄弟各自取得抽得土地之所有權；當時土地都還沒有分割，抽完後才分割的。當時三兄弟都在種西瓜，以西瓜園的數量及園區來區分位置及大小。」「（土地抽籤後，杜清墜是否一直有耕作？）有的，種到他要往生的前幾年；那時候杜清飛還有在種蕃薯，但是種在他自己抽得的土地上。」等語（參98年5月25日言詞辯論筆錄）。
據此，足認系爭重測前為772-3地號土地係訴外人杜清飛因協議分產分得之土地。原告主張：訴外人杜清飛為該部分土地之所有權人等語，即堪採信。
（三）關於原告請求被告全體移轉附表 (一)、(二)所示之土地所有權應有部分，是否已罹於消滅時效部分：
⒈按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第125條前段
定有明文。信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分。並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在。本件被上訴人僅以其購買之系爭土地，名義上登記於上訴人之被繼承人鍾○胤名下，鍾○胤自始未負管理、處分之義務，該不動產之管理、使用、處分悉由被上訴人自行辦理，自與信託契約之要件不符。本件純粹係借名登記，依訂約當時具體之情形觀察，並非信託契約，當事人之真意，係被上訴人將其出資買受之系爭土地，以買賣為原因移轉登記與鍾○胤名下，而管理、使用、處分權仍屬於被上訴人之無名契約，其契約着重在當事人間之信任關係，並無不法，理由正當，應屬合法有效之契約，性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，不因被上訴人將契約名之為信託契約，而影響該借名登記契約終止或消滅與否之判斷。按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。委任關係，因當事人一方死亡……而消滅，民法第549第1項、第550條前段分別定有明文（最高法院91年度台上字第1871號判決意旨參照）。
⒉經查：本件系爭重測前灣裡段772-3地號即重測後舉喜段
118號、118-2號、118-3號及興農段321-2號、321-11號土地依杜氏三兄弟之分產協議，係由原告之被繼承人杜清墜抽籤取得，已如前述，且抽籤後由杜清墜在上耕種，該部分土地之所有權狀亦由杜清墜保管，復據原告提出土地所有權狀為證，堪認系爭土地雖登記於訴外人杜清飛名下，實際上之關於該不動產之管理、使用、處分悉由杜清墜自行辦理，與信託契約之要件不符，性質上應屬借名登記契約，依上揭說明，該借名登記契約因原告之被繼承人杜清墜死亡而終止，原告等人自繼承時（即86年間)起得行使請求權，迄原告起訴時即98年3月23日，尚未逾15年，被告抗辯：本件原告請求權已因時效完成而消滅云云，容有誤解。
六、綜上，系爭土地乃原告之父因杜氏三兄弟分產協議而取得，原告因其被繼承人杜清墜死亡而得行使移轉登記之請求權，迄今尚未逾15年，其請求權未罹於時效。從而，原告本於所有權返還請求權，起訴請求被告辛○○、卯○○、寅○○、丑○○、己○○、戊○○、丙○○應將其所有坐落如附表
（一）所示土地，應有部分各7分之1移轉登記予原告，及被告辛○○、卯○○、寅○○、丑○○、己○○、丙○○、庚○○各應將其所有坐落如附表（二)所示土地，應有部分各7分之1移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。又法院為終局判決時，應依職權為訴送費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項定有明文。本件原告之訴為有理由，訴訟費用101,496元自應由被告負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第87條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 8 日
民事第二庭 法 官 李杭倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 8 日
書記官 蔡曉卿