臺灣臺南地方法院民事判決 98年度重訴字第117 號原 告 甲○○
庚○○共 同訴訟代理人 蕭麗琍律師被 告 丙○○
戊○○己○○丁○○共 同訴訟代理人 許世烜律師複代理人 陳琪苗律師上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國98年12月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告丙○○應將坐落台南市○○區○段二小段一二五地號土地上，即門牌號碼台南市○○區○○路二段三七九號房屋如附圖所示
A 部分，面積五七平方公尺之二層磚造屋拆除，將土地騰空回復原狀返還予原告。
被告丁○○應自門牌號碼台南市○○區○○路二段三八一號房屋坐落台南市○○區○段二小段一二八—二地號土地上，如附圖所示B 部分，面積六七平方公尺遷出；被告戊○○應將坐落台南市○○區○段二小段一二八—二地號土地上，即門牌號碼台南市○○區○○路二段三八一號房屋如附圖所示B 部分，面積六七平方公尺之一層磚造屋拆除，將土地騰空回復原狀返還予原告。
被告丙○○應各給付原告新台幣貳拾捌萬捌仟零參拾陸元，及自民國九十八年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國九十八年四月十六日起至被告丙○○返還前開台南市○○區○段二小段一二五地號土地之日止，按月給付原告各新台幣肆仟陸佰柒拾肆元。
被告戊○○應各給付原告新台幣參拾貳萬零陸佰伍拾壹元，及自民國九十八年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國九十八年四月十六日起至被告戊○○返還前開台南市○○區○段二小段一二八—二地號土地之日止，按月給付原告各新台幣伍仟貳佰壹拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔百分之四十七，餘由被告戊○○及丁○○共同負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰玖拾萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行，但被告丙○○如以新台幣伍佰柒拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣貳佰壹拾貳萬元為被告丁○○、戊○○供擔保後，得假執行，但被告丁○○、戊○○如以新台幣陸佰參拾伍萬參仟捌佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告各以新台幣壹拾萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行，但被告丙○○如各以新台幣貳拾捌萬捌仟零參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告各以新台幣壹拾壹萬元為被告戊○○供擔保後，得假執行，但被告戊○○如各以新台幣參拾貳萬零陸佰伍拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、原告主張坐落台南市○○區○段二小段125 地號（下稱125地號土地）及同段128-2 地號（下稱128-2 地號土地）土地為原告共有，應有部分各2 分之1 ，然被告丙○○未經原告允許，擅自於125 地號土地上建造面積57平方公尺，門牌號碼為台南市○○區○○路2 段379 號之2 層磚造屋（下稱系爭379 號房屋），被告戊○○亦未經原告允許，擅自於128-
2 地號土地上建造面積67平方公尺，門牌號碼為台南市○○區○○路2 段381 號1 層磚造屋（下稱系爭381 號房屋），由被告戊○○及其子即被告己○○居住其中一部分，部分則於98年10月1 日出租予被告丁○○，月租新台幣（下同）2萬元。而原告否認系爭土地原地主辛○○與壬○○、癸○○間存有租賃契約，亦否認其有授權丑○○向壬○○、癸○○收取租金，是被告未經原告之同意，無權占用原告共有之系爭土地，侵害原告之所有權，原告得依民法第767 條規定，請求被告己○○、丁○○自系爭381 號房屋遷出，被告丙○○、戊○○則應分別將無權占用之系爭379 號、381 號房屋拆除，並將系爭土地回復原狀後交還予原告。再者被告丙○○、戊○○無權占有系爭土地，非僅侵害原告對系爭土地之管有權，並因而受有相當於租金之利益，原告自得請求被告丙○○、戊○○返還其所得之利益。又系爭土地緊臨國家一級古蹟大天后宮，對街有全台最著名的古蹟赤崁樓，位處台南市發展最早之精華地區，交易熱絡，參以被告己○○將系爭38 1號房屋於96年度出租予訴外人子○○之每月租金為23,000元，另於98年10月則以每月2 萬元出租予被告丁○○，是原告依據土地法第105 條準用同法第97條規定僅以系爭土地申報總價年息百分之10計算相當於租金之利益，尚遠低於被告丙○○、己○○實收之租金及押租金利息，應屬合理。
而12 5地號土地及128-2 地號土地自93年1 月1 日至95年12月31日止，申報地價分別為每平方公尺34,440元及32,582元，依此計算，125 地號土地每月相當於租金之損害為16,359元，原告每月各受有8,180 元之租金損害；另128-2 地號土地每月相當於租金之損害為18,192元，原告每月各受有9,09
6 元之租金損害。又系爭土地自96年1 月1 日起申報地價分別為每平方公尺32,800元及31,106元，125 地號土地每月相當於租金之損害為15,580元，原告每月各受有7,790 元之租金損害；128-2 地號土地每月相當於租金之損害為17,368元，原告每月各受有8,684 元之租金損害。是自93年4 月起至98年3 月止，被告丙○○、戊○○無權占用原告共有之系爭土地，被告丙○○應各給付原告480,270 元之損害金。被告戊○○應各給付原告537,636 元之損害金。此外，被告丙○○、戊○○自98年4 月起至交還系爭土地止，就125 地號土地亦應按月賠償原告各7,970 元相當於租金之損害；128-2地號土地則應按月賠償原告各8,684 元相當於租金之損害，為此依民法第767 條規定及不當得利法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告丙○○應將坐落12 5地號土地上，如附圖所示Ａ部分，面積57平方公尺之2 層磚造屋（門牌號碼：台南市○○區○○路2 段379 號）拆除，並將占有部分回復原狀交還原告。（二）被告己○○、丁○○應自坐落128-2 地號土地上，如附圖所示Ｂ部分，面積67平方公尺之
1 層磚造屋（門牌號碼：台南市○○區○○路2 段381 號）遷出；被告戊○○應將坐落128-2 地號土地上，如附圖所示Ｂ部分，面積67平方公尺之1 層磚造屋（門牌號碼：台南市○○區○○路○ 段○○○ 號）拆除，並將占有部分回復原狀交還原告。（三）被告丙○○應各給付原告480, 270元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自98年4 月1 日起至交還125 地號土地之日止，按月各給付原告7,790 元。（四）被告戊○○應各給付原告534,636 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自98年4 月1 日起至交還128-2 地號土地之日止，按月各給付原告8,684 元。（五）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以系爭土地及毗鄰之同段宙○○ 、宇○○ 地號（以下分別稱宙○○ 地號土地、宇○○ 地號土地）土地共4 筆，係由訴外人寅○○於日據時期購買，並分別於16年3 月18日將宇○○ 地號土地登記予寅○○之妻卯○○○名下，嗣由訴外人辛○○、辰○○、巳○○、午○○及未○○各繼承5 分之1 ；寅○○並於19年5 月15日將系爭土地登記予其子辛○○名下；另於26年10月20日將宙○○ 地號土地登記予寅○○之續弦申○○○名下。嗣於34年台灣光復後不久，被告丙○○之被繼承人壬○○、被告戊○○之被繼承人癸○○及訴外人乙○向寅○○及丑○○承租土地蓋屋，其中癸○○承租128-2 地號土地興建系爭381 號房屋；壬○○承租125 地號土地興建系爭379號房屋；乙○承租宇○○ 、宙○○ 地號土地興建門牌號碼台南市○○區○○路○ 段地○○ 號房屋（下稱地○○ 號房屋），租金均以斗米計算，每月由丑○○向癸○○、壬○○及乙○收租金，依收租日當日米價核算現金給付，自72年、73年後就沒有人來收租金，然雙方確已成立租賃關係，縱壬○○、癸○○與原告之前手辛○○間未訂有書面契約，並無礙租賃契約之成立。又辛○○在34、35年間應為未成年人，故由辛○○之法定代理人寅○○代理其與壬○○、癸○○成立租賃契約，原告即不得以租賃契約係由寅○○與壬○○、癸○○訂定，否認該租賃契約之存在。縱辛○○於34、35年間已成年，然辛○○就寅○○代理其與壬○○、癸○○訂定租賃契約及由丑○○收取租金一事既未為任何反對之表示，辛○○即應對壬○○、癸○○負出租人之責任，其與壬○○、癸○○間存有租賃契約甚明。而壬○○、癸○○死亡後，由被告丙○○、戊○○繼承為承租人，辛○○死亡後，則由其繼承人酉○○○○、戌○○○繼承該租約為出租人，惟原告於79年5 月12日向前手酉○○○○等人購買系爭土地時，土地法第104條第2 項規定優先承買權人權利，業已修訂為具物權效力，然酉○○○○等人出賣系爭土地時並未通知被告丙○○、戊○○是否行使優先承買權，故原告與出賣人間之買賣契約，依法不得對抗被告丙○○、戊○○，原告自不得對被告主張系爭土地所有權。再依常理而言，若非壬○○、癸○○與原告之前手間有租賃關係，豈可能在系爭土地上興建房屋，並且開店做生意逾50、60年之久。原告否認租賃契約存在之主張，實有悖常情。另系爭381 號房屋原係被告戊○○之父癸○○所興建而原始取得所有權，被告戊○○因繼承取得所有權，雖房屋稅納稅義務人變更為被告己○○，惟並未移轉該房屋之所有權，故該房屋之所有權人仍是被告戊○○，被告己○○僅以家屬身分與被告戊○○同住，係受被告戊○○之指示而為占有之輔助，並非占有人。而被告丁○○係向被告戊○○承租系爭381 號房屋，被告戊○○既本於租賃契約有權占用128-2 地號土地，亦有權出租系爭381 號房屋，則原告請求被告己○○及丁○○遷出為無理由。縱被告確為無權占有，而應賠償原告相當於租金之損害，然原告以土地申報地價年息10％計算其損害，顯屬過高，被告主張應將之減半，以不超過年息5 ％為宜，故原告請求被告丙○○給付超過240,135 元，及自98年4 月1 日起至交還125 地號土地之日止，按月給付金額超過3,895 元部分；及原告請求被告戊○○給付超過267,318 元，及自98年4 月l 日起至交還128-2地號土地之日止，按月給付金額超過4,342 元部分，均為無理由等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，被告願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）125 、128-2 地號土地為原告於79年5 月12日自前地主辛○○之繼承人即妻女酉○○○○、戌○○○買受取得所有權全部，原告之應有部分各2 分之1 。
（二）寅○○係辛○○之父，丑○○係寅○○之妻，辛○○係寅○○第一任老婆所生。
（三）被告丙○○所有系爭379 號房屋佔用125 地號土地如附圖所示Ａ部分、面積57平方公尺。
（四）被告戊○○所有系爭381 號房屋佔用128-2 地號土地如附圖所示Ｂ部分、面積67平方公尺，被告己○○係被告戊○○之子，亦居住在系爭381 號房屋內，被告己○○經被告戊○○同意將系爭381 號房屋出租予被告丁○○經營擔仔麵，每月租金2 萬元。
（五）125 地號土地於93年度之申報地價為每平方公尺34,440元，於96年度之申報地價為每平方公尺32,800元；128-2 地號土地於93年度之申報地價為每平方公尺32,582元，於96年度之申報地價為每平方公尺31,106元。
四、原告又主張被告丙○○未經原告同意，擅自於125 地號土地建造系爭379 號房屋，被告戊○○亦未經原告允許，擅自於128-2 地號土地建造系爭381 號房屋，與被告己○○居住該屋一部分，並將其中一部分出租予被告丁○○營業使用，且系爭土地之原地主辛○○與被告丙○○、戊○○間並無租賃契約，是被告占用系爭土地均屬無權占有，侵害原告之所有權，原告得依民法第767 條規定，請求被告己○○、丁○○自系爭381 號房屋遷出；被告丙○○、戊○○分別拆除系爭
379 號、381 號房屋，並將土地回復原狀後交還予原告等情，則為被告所否認，並以前開情詞，辯稱：被告丙○○、戊○○對系爭土地有租賃契約及土地法第104 條規定之優先購買權，原告與出賣人間之系爭土地買賣契約不得對抗被告丙○○、戊○○，原告不得對被告主張系爭土地所有權。又系爭381 號房屋之所有權人為被告戊○○，被告己○○係以家屬身分受被告戊○○之指示而為輔助占有人，另被告丁○○向被告戊○○承租系爭381 號房屋，亦有權占有，原告請求被告己○○、丁○○遷出為無理由云云，惟查：
（一）按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條前段定有明文。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實舉證之責任，為民事訴訟法第277 條前段所明定。是當事人占有他人之物而主張具有得以對抗所有人之合法權源者，就此項有利於己之事實主張，負有舉證之責。再按土地法第104 條第1 項規定，承租人於基地出賣時，有依同樣條件優先購買之權。出賣人如未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，依同條第2 項規定，其契約不得對抗優先購買權人。亦即該項以買賣為原因而成立之物權移轉行為對承租人不生效力，故承租人之優先購買權具有物權之效力（最高法院67年台上字第479 號判例意旨參照）。是出賣人（即出租人）與基地買受人即不得主張於其買賣成立並辦理基地所有權移轉登記後，承租人之優先購買權即歸於消滅。本件系爭土地係原告共有，現遭被告丙○○、戊○○之系爭房屋分別占用等情，既如前述，原告並否認被告有權使用系爭土地，被告則辯稱被告丙○○、戊○○對系爭土地有租賃契約及土地法第104 條規定之優先購買權云云，則被告自應就被告丙○○、戊○○占有系爭土地有得以對抗原告之正當權源即土地法第104 條規定之優先購買權，負舉證之責。
（二）經查宇○○ 地號土地登記為寅○○之妻卯○○○所有，嗣由辛○○、辰○○、巳○○、午○○及未○○各繼承5 分之
1 ；系爭土地則登記為寅○○之子辛○○所有；宙○○ 地號土地登記予寅○○之續弦申○○○所有等情，有被告提出光復前、後及現今之系爭土地及宇○○ 、宙○○ 地號土地登記謄本共12件在卷足憑，且為原告所不爭執，自可信為真實。至被告辯稱系爭土地及宇○○ 、宙○○ 地號土地均係寅○○所購買云云，則未據被告舉證以實其說，自無可採。又系爭土地為原告於79年5 月12日自前地主辛○○之繼承人即妻女酉○○○○、戌○○○買受取得所有權全部，原告之應有部分各2 分之1 ，亦為兩造所不爭執。而乙○與壬○○、癸○○向寅○○承租土地興建4 間房屋，其中2 間係乙○所有舊門牌號碼台南市○○區○○路天○○ 、天○○-1 號房屋（即地○○ 號房屋），另2 間則為壬○○、癸○○之房屋，與地○○ 號房屋係連在一起，都是由丑○○來收地租，當時物價不穩定，有說要以幾斗米作為租金，癸○○當時是鄰長，若是要收租，就會去他家看報紙看當時的米價是多少，決定要付多少租金給丑○○，丑○○都選在米價比較好的時候才來收租，所以沒有固定時間支付租金。當時大家並未約定租賃期間及簽訂書面契約，丑○○過世後，她的兒子沒有來收租金，乙○就拿租金到法院辦理提存，後來丑○○的親生子、女3 個人一起向乙○收租金直到乙○搬離地○○ 號房屋之前，但該3 人有無到隔壁跟癸○○、壬○○收租金則不清楚，向乙○收取租金之人並沒有辛○○，辛○○是寅○○大老婆所生。剛開始丑○○來收租金時有同時向壬○○、癸○○收租金，後來寅○○過世後，土地如何分配及如何收租等事項，乙○就不知道等情，亦據證人乙○結證在卷（見本院98年11月11日言詞辯論筆錄），且為被告所不爭執，原告除對乙○證稱：辛○○沒有去收租金無意見外，雖否認乙○其餘證詞之真正，惟證人乙○前開證言尚屬中肯，並無特別偏頗被告之處，是原告空言否認證人乙○證詞之真實性，要無可採。然依證人乙○之證言，僅足認定寅○○將系爭土地及宇○○ 、宙○○ 號地號土地出租予壬○○、癸○○及乙○分別興建系爭379 、
381 、地○○ 號房屋，並在寅○○死亡之前，均由丑○○向壬○○、癸○○及乙○收取土地租金，丑○○死亡後則由丑○○之子女向乙○收取租金之情，然對於寅○○是否有權法定或意定代理辛○○出租系爭土地，及丑○○是否有權代理寅○○或辛○○向壬○○、癸○○收取系爭土地之租金等情，均無從為積極之證明，是證人乙○前開證詞，顯不足為寅○○有權法定或意定代理辛○○出租系爭土地予壬○○、癸○○興建系爭房屋之證明。雖被告辯稱辛○○在34、35年間應為未成年人，寅○○有法定代理權可代理辛○○與壬○○、癸○○訂立租賃契約；縱辛○○已經成年，然辛○○就寅○○代理其與壬○○、癸○○訂立租賃契約及由丑○○收取租金之事，既未為反對之表示，辛○○應對壬○○、癸○○負出租人之責任云云。惟不論為法定代理、意定代理或表見代理，均需代理人表示以本人之代理人之意旨與他人進行法律行為，始足當之。而依證人乙○之證言，可知寅○○係以自己出租之意將系爭土地出租予壬○○、癸○○，丑○○並以寅○○之配偶身分收取租金，顯難以認定寅○○係以辛○○之法定或意定或表見代理之代理人身分與壬○○、癸○○訂立系爭土地之租賃契約。再者系爭土地雖由寅○○出租予壬○○、癸○○興建系爭房屋，然辛○○是否知情尚屬未明，且土地所有權人不知其土地遭他人出租或占用達數十年者，並非少見，自亦難僅因壬○○、癸○○興建之系爭房屋占用系爭土地營業逾50、60年之久，遽認辛○○必有授權寅○○代理或寅○○有表見代理權與壬○○、癸○○訂立系爭土地之租賃契約。是被告僅以辛○○尚未成年，或其對寅○○代理其與壬○○、癸○○訂立租約及由丑○○收取租金並未為反對之表示，且壬○○、癸○○興建系爭房屋開店逾50、60年之久等情，即謂寅○○係法定或意定或表見代理辛○○與壬○○、癸○○訂立租賃契約，而應負出租人之責任云云，顯與代理之意旨及土地可能遭他人占用達數十年而不知或殆於主張權利之常情不符，自無可採，則被告請求調閱辛○○之戶籍謄本以證明其在34、35年間是否成年乙節，即無必要。
（三）又查被告既無法證明寅○○出租系爭土地予壬○○、癸○○興建系爭房屋係出於代理辛○○所為，有如前述，則被告辯稱辛○○與壬○○、癸○○已就系爭土地成立租地建屋之租賃契約云云，自無可採，被告進而主張被告丙○○繼承壬○○之權利、被告戊○○繼承癸○○之權利，而與辛○○就系爭土地成立租賃契約，而得對系爭土地之原地主辛○○及其繼承人酉○○○○、戌○○○主張土地法第
104 條規定之優先購買權，原告不得對被告主張系爭土地之所有權云云，同屬無稽，並不足取。是原告主張被告丙○○之系爭379 號房屋無權占有125 地號土地如附圖所示
A 部分，面積57平方公尺；被告戊○○之系爭381 號房屋無權占有128-2 地號土地如附圖所示B 部分，面積67平方公尺，要屬可採，則原告本於系爭土地之所有權，依民法第767 條前段規定，請求被告丙○○將125 地號土地上如附圖所示A 部分，面積57平方公尺之2 層磚造屋（即系爭
379 號房屋）；被告戊○○將128-2 地號土地上如附圖所示B 部分，面積67平方公尺之1 層磚造屋拆除，並將各該部分之土地騰空回復原狀返還予原告，均屬有據。
（四）再按質權人、承租人、受寄人、或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人。民法第941 條亦有明文。經查被告丁○○向被告戊○○承租系爭381 號房屋而占用該屋坐落之128-2 地號土地，依民法第941 條規定，被告丁○○亦為系爭381 號房屋及其坐落128-2 地號土地之直接占有人。又查被告戊○○既無占用128-2 地號土地之權，則被告丁○○向被告戊○○承租系爭381 號房屋營業而占用該屋坐落之128-2 地號土地，自同屬無權占有，被告丁○○抗辯伊有權占用系爭381 號房屋所坐落之128-2 地號土地云云，亦無可採。是原告本於系爭土地之所有權，依民法第767 條前段規定，請求被告丁○○自系爭381 號房屋坐落之128-2 地號土地上即如附圖所示Ｂ部分，面積67平方公尺遷出，亦屬有據。惟原告並非系爭381 號房屋所有權人，並無權要求被告丁○○自該屋遷出，故原告請求被告丁○○自系爭381 號房屋遷出部分，則屬無稽。
（五）另按受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第94
2 條定有明文。而所謂輔助占有人，重在其對物之管領，係受他人之指示，至是否受他人之指示，仍應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法第942 條所指受僱人、學徒或其他類似關係。亦有最高法院65年台抗字第163 號判例可資參照。經查被告己○○為被告戊○○之子，係受被告戊○○之指示而以家屬身分為系爭381 號房屋之輔助占有乙節，業據被告己○○及戊○○陳明在卷，且有被告提出之戶籍謄本1 件在卷足憑，並為原告所不爭執，足見被告己○○係基於與伊父親即被告戊○○內部之親子關係始居住於系爭381 號房屋，並無為自己占有系爭381 號房屋之意，則被告己○○僅屬被告戊○○之占有輔助人，則被告己○○因居住於系爭381 號房屋而占用該屋坐落之128-
2 地號土地，自亦係以被告戊○○之占有輔助人之意而占有，並無為自己占有之意，被告己○○此部分之抗辯，要屬可採。故原告依民法第767 條規定，請求被告己○○自坐落128-2 地號土地上，如附圖所示B 部分，面積67平方公尺之系爭381 號房屋遷出，自屬無據。
五、復按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第
179 條所明定。故其得請求之範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。亦有最高法院61年台上字第天○○5號判例可參。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限。此規定於租用基地建築房屋者，準用之。所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價；建築物價額，則依該管縣市地政機關估定之價額。亦有土地法第97條第1 項、第105條、第148 條、同法施行法第25條及平均地權條例第16條可資參照。且基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額。並有最高法院68年度台上字第3071號判例可資參照。可知法律上就房屋及土地租金之範圍已有最高限額之規定，除當事人另有約定外，自應受上開法律條文規定限制，以定其租金之最高限額。
六、原告再主張被告丙○○、戊○○分別占用系爭土地，受有相當於租金之不當得利，致原告受有同額之損害，自93年4 月起至被告丙○○、戊○○返還系爭土地之日止，被告丙○○應各給付原告480,270 元，暨自98年4 月1 日起至交還125地號土地之日止，按月各給付原告7,790 元；被告戊○○應各給付原告534,636 元，暨自98年4 月1 日起至交還128-2地號土地之日止，按月各給付原告8,684 元等情，被告丙○○、戊○○則辯稱原告以土地申報地價年息10％計算其損害，顯屬過高，應將原告請求之金額減半等語。經查：
（一）系爭379 、381 號房屋占用系爭土地已逾50、60年之久，既經被告丙○○、戊○○自承屬實，且有台南市稅務局98年9 月17日南市稅房字第09800582480 號函檢送之房屋稅籍登記表及平面圖等資料存卷可稽，並為原告所不爭執，足見被告丙○○、戊○○自原告取得系爭土地所有權之79年5 月12日起，即無權占用系爭土地，自係侵害原告之所有權，原告主張被告丙○○、戊○○因而受有相當於租金之利益，致原告分別受有相當於租金之損害，同屬可採，則原告基於系爭土地共有人之身分，請求被告丙○○、戊○○分別給付占用系爭土地之不當得利，亦屬有據。惟原告係於98年4 月15日提起本件訴訟，有本院收文戳章蓋於起訴狀在卷足憑，則以該日往前推算5 年，原告得請求被告丙○○、戊○○給付5 年不當得利之時間應自93年4 月16日起算，原告主張應自93年4 月1 日起算云云，要無可採。是原告主張依不當得利之法律關係，被告應自93年4月16日起至起訴之日即98年4 月15日止，並另自98年4 月16日起至被告丙○○、戊○○分別返還伊占用之系爭土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利，自均有據，原告逾上開範圍之請求，則屬無稽。
（二）再查125 地號土地於93年度之申報地價為每平方公尺34,440元，於96年度之申報地價為每平方公尺32,800元；128-
2 地號土地於93年度之申報地價為每平方公尺32,582元，於96年度之申報地價為每平方公尺31,106元，有原告提出之地價謄本2 件附卷可查，且為被告丙○○、戊○○所不爭執，而被告丙○○所有系爭379 號房屋佔用125 地號土地如附圖所示Ａ部分、面積57平方公尺；被告戊○○所有系爭381 號房屋佔用128-2 地號土地如附圖所示Ｂ部分、面積67平方公尺，亦如前述，則被告丙○○無權占有125地號土地期間之申報總價額，在96年1 月前應為1,963,08
0 元（57×34,440＝1,963,080 ）；在96年1 月後為1,869,600 元（57×32,800＝1,869,600 ）。另被告戊○○無權占有128-2 地號土地期間之申報總價額，在96年1 月前應為2,182,994 元（67×32,582＝2,182,994 ）；在96年
1 月後為2,084,102 元（67×31,106＝2,084,102 ）。是參照前開土地法規及判例意旨，本院斟酌系爭土地坐落於台南市○○區○段二小段，地目均為建，鄰接國家一級古蹟大天后宮，面臨民族路，對街有赤崁樓古蹟，交通往來便利，系爭土地附近房屋大都做店面使用，被告丙○○前於98年6 月間將系爭379 號房屋1 樓出租予訴外人許文耀經營泡沫紅茶店，2 樓則自己使用；被告戊○○前於96年
7 月5 日起至98年8 月間將系爭381 號房屋1 樓前半段出租予訴外人亥○○經營火鍋店，每月租金23,000元，由子○○具名與被告戊○○簽訂房屋租賃契約，嗣因本件訴訟雙方協議終止租賃契約，該屋1 樓後半段之2 間廚房，靠前方之廚房供被告戊○○使用，靠後方之廚房供亥○○使用，嗣自98年10月1 日起，被告戊○○將系爭381 號房屋一部分出租予被告丁○○，每月租金2 萬元，該屋另一部分則供被告戊○○使用等情，有原告提出之系爭土地登記謄本2 件、照片6 張、被告提出之房屋租賃契約書及亥○○98年8 月11日陳報狀及其檢附之房屋租賃契約書各1 件為證，並有本院98年6 月8 日之勘驗測量筆錄1 件在卷足憑，且均為兩造所不爭執，足認系爭土地周圍應屬繁榮，被告丙○○、戊○○使用系爭土地之經濟效益尚高，因認原告請求被告丙○○、戊○○給付相當於租金之不當得利，應按被告丙○○、戊○○分別無權占有系爭土地之前開申報總價之年息6 ％為適當，原告主張應以系爭土地之申報地價之年息10％計算云云，與被告丙○○、戊○○辯稱應以系爭土地之申報地價之年息5 ％計算云云，均無可採。故原告得請求被告丙○○、戊○○給付自93年4 月16日起至98年4 月15日止相當於租金之不當得利，被告丙○○部分為576,071 元〔（1,963,080 ×0.06÷12×32.5》＝319,001 《93年4 月16日起至95年12月31日止，共32.5個月》〕＋〔（1,869,600 ×0.06÷12×27.5＝257,070 《96年1 月1 日起至98年4 月15日止，共27.5個月》〕＝576,071 〈小數點以下均四捨五入，下同〉）；被告戊○○部分為641,301 元〔（2,182,994 ×0.06÷12×32.5》＝354,737 《93年4 月16日起至95年12月31日止，共32.5個月》〕＋〔（2,084,102 ×0.06÷12×27.5＝286,564 《96年1 月1 日起至98年4 月15日止，共27.5個月》〕＝641,301 ）；以原告對系爭土地之應有部分各2 分之1 計算，原告各得請求被告丙○○給付288,036 元；請求被告戊○○給付320,651 元；另自98年4 月16日起至被告丙○○、戊○○分別返還伊所占有之系爭土地之日止，原告每月各得請求被告丙○○給付相當於租金之不當得利金額為4,
674 元（1, 869,600×0.06÷12÷2 ＝4,674 ）；原告每月各得請求被告戊○○給付相當於租金之不當得利金額為5,210 元（2,084,102 ×0.06÷12÷2 ＝5,210 ），是原告於前開數額之請求，要屬有據；其逾此部分之請求，尚屬無據。
七、綜上所述，原告主張被告丙○○、戊○○、丁○○無權占有系爭土地及被告丙○○、戊○○受有不當得利等情，均足採信，從而原告依民法第767 條規定及不當得利之法律關係，請求被告丁○○自系爭381 號房屋坐落之128-2 地號土地上，如附圖所示B 部分，面積67平方公尺遷出；並請求被告丙○○、戊○○分別將伊2 人無權占有之系爭土地上之系爭房屋拆除，將各該部分之土地騰空回復原狀返還予原告，即如
主文第1 、2 項有關被告丙○○、戊○○之部分所示，並分別給付如主文第3 、4 項所示相當於租金之不當得利，及其中被告丙○○給付288,036 元，自起訴狀繕本送達翌日即98年5 月4 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息；與其中被告戊○○給付320,651 元，自起訴狀繕本送達翌日即98年4 月22日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息，均有理由，應予准許；原告逾此部分之請求，及依民法第767 條規定請求被告己○○自系爭381 號房屋及其坐落之128-2 地號土地之範圍遷出部分，則無理由，不應准許。
八、原告及被告丙○○、戊○○、丁○○均陳明願供擔保請准或免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。另原告敗訴部分之假執行聲請即失所附麗，應併予駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與兩造協議之爭點或本件判決結果無影響，爰不一一論述，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
民事第三庭 法 官 林雯娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
書記官 楊建新