臺灣臺南地方法院民事判決 98年度重訴字第200號原 告 永青營造工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊水柱 律師被 告 經濟部水利署南區水資源局法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡建賢 律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，經本院於民國99年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰伍拾萬元，及自民國97年5月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣陸萬柒仟捌佰貳拾伍元，由被告負擔新台幣肆萬伍仟貳佰壹拾柒元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹佰伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣肆佰伍拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
㈠、緣被告為辦理阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程，經招標後由訴外人竟誠建築股份有限公司（下稱竟誠公司）得標，依竟誠公司與被告所簽訂之工程契約，清淤之泥沙數量預估為100萬立方公尺，總工程款為新臺幣（下同）5,800萬元，履約保證金為900萬元，上開清淤工程由被告指示於民國（下同）95年1月17日開工，施工期間，因被告未先通過環境差異分析，於95年4月1日通知竟誠公司暫停施工，至95年9月再復工（竟誠公司因不堪長期待工，致財務運作發生困難），並展期至96年4月11日完工，並已驗收完畢，被告亦已依約及本院96年度建字第32號及台灣高等法院台南分院97年度建上字第18號民事判決給付工程款完畢，期間並無逾期罰款及違約扣款情事（以上關於開工及完工日期見本院上開判決書第15頁㈠兩造不爭執事項⑵、⑽及第25頁所載）。系爭履約保證金900萬元，已由竟誠公司依工程契約所附工程採購投標須知第26條約定，於工程完成百分之25時，按比例領取百分之25計225萬元，尚餘675萬元，此為被告所不否認。另竟誠公司因施作清淤工程並領取工程款，依契約第5條付款辦法第1項約定，被告除保留工程款之百分之5作為保留款外，餘百分之95之工程款已支付給竟誠公司，而保留款為1,108,520元，前開保留款業由竟誠公司讓與原告，並經本院上開判決命被告應給付原告（已給付完畢）。依竟誠公司已領工程款及保留款之比例計算，竟誠公司領取之工程款約為2,210萬元（計算方式為工程款100萬元保留款即為5萬元，工程款2,000萬元保留款為100萬元，則1,108,520元之保留款，其工程款約為2,210萬元）。且系爭保留款業由竟誠公司書立債權移轉同意書於96年9月28日讓與原告，此同意書之真正，為被告所不爭執（見本院上開判決書第17頁⑹所載）。被告以系爭履約保證金屬附條件之專屬權利不得轉讓，且竟誠公司違約，因而依約沒入，拒絕給付。
㈡、惟竟誠公司承攬本件清淤工程，於95年1月17日開工，嗣於95年12月1日向被告申請准將部分工程分包給原告，被告於95年12月7日以水南工字第09551021970號函表示同意，嗣於95年12月28日竟誠公司因發生財務困難，經被告召開研商會議，會議結論確認原告公司為竟誠公司之分包商及同意竟誠向被告申請依採購法第67條規定，將上開契約之部分交由原告代為履行，原告即依此結論代竟誠公司履行尚未完成部分之清淤工程，至96年4月11日完工（被告已於前述訴訟自承96年4月11日為契約完工日），原告因而請求被告給付工程款及上開保留款等，惟被告竟以雙方並無契約關係而拒絕，經訴訟後，由本院及二審判決確認原告是依被告之指示『代為履約』，故原告得依約請求給付工程款等（見上開一、二審判決書），原告施作本件清淤工程，既是依被告之指定按其與竟誠公司所簽訂之工程契約條件，就分包之部分溯自95年12月7日起代為履約至96年4月11日完工止，則竟誠公司有何違約？又竟誠公司既未經宣告破產，且經被告同意依法指定原告以分包商身分代為履約，則竟誠公司何來有其他重大情事，致無法繼續履約之問題？況自95年12月28日被告會議決定由原告代為履約起至完工止，被告未曾對竟誠公司為解約或終止契約之表示，遲至於96年4月11日以水南工字第09651006750號函通知原告及竟誠公司（原告及竟誠公司於翌日之后才收受），以竟誠公司發生財務困難無力繼續施作而『解除』契約，且函稱溯自95年12月7日解約云云。惟本件清淤工程屬持續性之工程，且竟誠公司已履約近半，故被告所為解約並溯自00年00月0日生效之意思表示，即屬違法而無效，被告嗣後再於96年5月22日以水南工字第09651009350號函才再正式終止契約，並自00年0月00日生效（見前案判決書第16、17頁），惟終止契約之效力應自為終止契約之表示送達竟誠公司時方屬生效，則竟誠公司及原告均於上開發函日期之后才收受，但本件工程於被告發函之日已完工（被告在前案已自承並列為兩造不爭執事項，並為原告於該案主張已完工因而請求給付工程款之重要理由)，則被告又何能於完工（即已履約完成）後再主張解約或終止契約。故其以竟誠公司有不能履約為由所為解約或終止契約即屬無效，被告據以主張已沒入系爭履約保證金即非有據。
㈢、又系爭履約保證金雖為擔保竟誠公司能確為清淤工程之履行，但清淤工程在96年4月11日已完工，依約被告即應於應給付工程款時（此部分已由本院前案判決確認）返還竟誠公司，系爭履約保證金於此時即不具保證之附屬義務，則竟誠公司即非不得於96年9月28日將系爭履約保證金讓與原告，故原告自得據以請求被告給付系爭履約保證金。又本件履約保證金依被告與竟誠公司所簽訂之工程契約書第8條及工程採購投標須知第26條規定應於清淤工程完工驗收完畢後返還，而清淤工程已於96年4月11日完工驗收完畢，被告即應返還系爭履約保證金，故本件利息起算日即以96年4月12日為起算日。
㈣、竟誠公司請求被告返還之系爭履約保證金債權，並非附停止條件之債權：法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生繫於客觀的不確定的將來之事實，最高法院77年台上字第2207號判決參照。又附條件與附期限之法律行為，其區別標準在於到來之事實是否不確定，如到來確定則為附期限，若到來不確定則為附條件。竟誠公司繳付系爭履約保證金給被告，主要目的在於擔保彼等雙方主債權（務）清淤工程之履行，依約於履約完畢且無何違約扣款情形時，被告即應全數無息退還竟誠公司，而彼等之清淤工程履行期為95年l月17日至95年11月12日，後來展延至96年4月11日，故系爭履約保證金竟誠公司至遲於96年4月11日即得請求退還，且依本件工程採購投標須知第26條約定，系爭履保金於工程完成百分之25、50、75及驗收合格後，分4期各以百分之25無息退還，被告自承已退還百分之25即225萬元，足證請求返還履約保證金之權利非屬將來不確定之事實，至多僅屬附有期限之法律行為，而非屬附停止條件之法律行為。
㈤、被告另辯陳依合約書第25條約定，竟誠公司非經其同意，不得將契約之部分或全部轉讓他人，但經機關（即被告）同意者不在此限。主張履約保證金係為擔保承攬人未依約履行承攬契約所生之損害、預付款或估驗款而繳交，待承攬契約履行完畢（解除契約不成就）返還予承攬人。以及履約保證金之受益人為被告，未經被告同意，竟誠公司無權將履約保證金移轉予第三人，被告既未同意，則竟誠公司於96年9月28日將系爭履約保證金移轉給原告，自不生效云云。惟：
⒈系爭履約保證金之返還請求權非附有停止條件之法律行為，
另依工程契約第8條第3項第4款約定，限於因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，全部終止或解除契約者，全部保證金。據此，竟誠公司請求發還系爭履約保證金時，僅於可歸責於該公司之事由時，經被告合法終止或解除契約時，按未履約之比例扣留而已。
⒉如上開確定判決所確認之事實，被告於95年12月7日即函覆
竟誠公司及原告公司，同意原告公司為竟誠公司之分包商，連帶負履行本件工程之責，嗣於96年1月15日再經會議決議，重申原告為竟誠公司將部分工程分包由原告履行，並因竟誠公司發生財務問題，故同意依政府採購法第67條將契約之部分交由原告代為履行，當時被告尚未對竟誠公司為終止或解除契約之表示。足證原告自95年12月7日代竟誠公司履行竟誠公司尚未完成之部分清淤工程至96年4月11日施工完畢止，確已經被告依契約第25條約定同意將竟誠公司未完成之部分契約移轉給原告在案，也因此上開確定判決據以認定兩造就上開代為履行之部分有契約關係存在，並判決被告應給付此部分之工程款（已給付完畢），故被告再辯陳伊未同意竟誠公司將部分契約移轉給原告云云，即顯不可採。
⒊如上所陳，依上開會議結論，被告與原告及竟誠公司既均同
意原告以分包商之身分代竟誠公司履行契約，因而未於同意原告代為履行竟誠公司未完成之部分工程時，並未同時終止伊與竟誠公司之合約，則何來可歸責於竟誠公司之事由，致未能履約？且被告遲至96年4月11日於原告代為履約完畢，於96年4月12日之后才對竟誠公司表示溯至95年12月7日解約，但因本件工程係屬持續性之契約，經濟部水利署於96年5月7日再函被告無解約之問題，僅有終止契約之適用，被告才於96年5月21日函竟誠公司終止契約，並溯自96年4月11日起算（以上見本院上開判決書第16頁⑷所載），據上，竟誠公司原有合約至96年4月11日已由原告代為履行完畢，並已依原合約之條件領取工程款，被告始於96年4月11日表示溯自95年12月7日解約，因此項解約之表示不合法，故再於96年5月21日表示溯自96年4月11日終止契約，均係於原告代為履約完畢，竟誠公司或原告已不再負履約責任後，其所為之終止契約之表示即非合法有效，則被告即不得依合約規定沒入系爭履約保證金。
⒋又如上所陳，原告是依被告之指示代竟誠公司履行該公司未
完成之部分清淤工程，雙方因而有契約關係存在，則系爭履保金之擔保即隨同主債權（即代為履行之部分清淤工程債權）移轉而存在於兩造之間，否則法院豈會判令被告應依原合約給付工程款及扣除土方資源再利用扣抵費？則竟誠公司於95年12月7日通知被告，伊已將其請求返還系爭履保金之債權讓與原告之讓與行為當屬有效，原告因而於96年3月30日及96年4月10日要求被告核付工程款及核退履保金，被告於96年4月14日函表示拒絕付款之原因，但仍載陳原告是『續約』辦理竟誠公司未完成之契約清淤數量（見前案本院判決第3頁、21頁末、22頁）。原告不得已先就工程款部分訴請被告給付，經一、二審判決確認原告自95年12月7日起即繼受被告與竟誠公司之工程合約，被告依約應給付此期間之工程款，被告亦已依判決結果給付完畢。
⒌如上所陳，系爭履約保證金，既因上開工程被告指示並同意
由原告代竟誠公司履約、『續辦』該公司未完成之清淤數量，而竟誠公司又已於95年12月7日將契約及履保金之債權一併移轉給原告，則請求返還系爭履約保證金之債權即屬原告所有，原告自亦得依約為本件之請求，另被告主張之志一公司及偉鑫公司之假扣押均在上開讓與債權之後，自無礙竟誠公司上開讓與行為之效力，故假扣押之效力當不及於系爭履約保證金（見本院上開判決關於工程保留款部分之認定，判決書第26頁至29頁），竟誠公司雖又於96年9月28日再度書立債權轉讓同意書，然此僅為再次告知，並不影響原已移轉債權之效力。
㈥、被告又辯陳，竟誠公司發生財務困難，被告對其解約，因而增加支出5,807,951元之損害，因而主張此部分與系爭履約保證金抵銷，餘款942,049元作為罰款云云。惟觀所列明細或與本件工程無關，或為其應付之款項，據此，反而足以證明志一公司及偉鑫公司之假扣押效力不及於系爭履約保證金，因其主張扣抵之期間款項有97年及98年者，且所列明細之項目何以得作為抵銷之理由，亦未見陳明，故此項辯陳即非可採。
㈦、就被告98年9月4日答辯狀答辯之陳述：⒈96年9月4日答辯狀主張不爭執事項部分㈦，有關志一公司及
偉鑫公司查封竟誠公司之工程款及履約保證金，此部分被告已提出異議，並陳明系爭履約保證金已由伊沒入，故無債權存在，足證上開二家公司之假扣押效力並不及於系爭履約保證金至明。惟被告仍主張受該假扣押案之效力所及，顯不可採，如被告仍堅持己見，即應列入爭執事項。
⒉被告前開答辯狀辯稱附表之款項，是竟誠違約應付伊之款項
，因而主張與系爭履約保證金抵銷云云。惟據此，反可證明竟誠公司並未因『財務困難無法履約』而遭沒入系爭履約保證金，否則又何能與之抵銷？⒊又被告在本院96年度建字第32號訴訟中，均自承伊指示原告
依其與竟誠公司所簽之『阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程採購契約』代竟誠公司履行清淤之至96年4月11日完工，期間均無違約情形，而竟誠公司在其自行履約時亦無何違約事項，故伊已依約結算竟誠公司自行履約部分之工程款而有百分之10保留款即1,108,520元（前案已判決由原告受讓而領取），另亦已依約退還四分之一之履約保證金即225萬元。
則被告又何能事後於本案主張竟誠公司於履約期間有違約應扣款之情事？又被告據何依據得主張上開答辯狀附表所載之事項屬竟誠公司之違約事項？以及其扣款之依據？⒋上開答辯狀附表：
⑴第一項：95年度退還履約保證金225萬元，被告亦自承是依
約應退還之款項，又豈能再主張是竟誠公司違約造成伊之損失？⑵第二項：96年度，94年度阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程
履約保證金支付臨時土堤圍堰拆除工作費，支付陸基營造93,000元，惟此項工程是被告與陸基營造間之合約事項，與竟誠完全無關，況依其記載屬94年間之事務，而竟誠公司是在94年12月5日才簽約，96年1月17日才開工。
⑶第三項：97年度，其支付對象為龍威營造有限公司，並在94年間，亦屬被告與龍威公司間之契約，與竟誠公司無關。
⑷第四項：98年度，本項第一點，由被告支付原告之工程款（
即前案判決伊應給付之工程款總額），與其預算金額有差異，惟此項是由被告自承原告請求之工程款為23,466,200元，經法院審酌後扣除土方資源再利用費2,495,510元，餘應付之工程款為20,970,690元，此為法院依法審理判決確定之工程款，又豈能謂比其預算金額多出1,890元，屬伊之損失，而認應由竟誠公司負責賠償？所辯理由荒誕莫此為甚。本項其餘支付永青公司之款項，均屬法院依法認定永青公司與被告是基於竟誠公司與伊之原有契約關係，判決確定而應付永青公司之款項及裁判費，且均屬被告指定永青公司代為履約之工程事項，則竟誠公司何來違約？既是依法判決被告應付之款項，又何能謂是因竟誠公司違約造成之損失，所辯理由更屬荒唐，而不可採。本項最後一點即942,049元部分，竟誠公司並無何違約情事，何能逕轉為違約罰款？其依據為何？
㈧、被告與竟誠公司有關阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程之契約，竟誠公司雖因財務危機，恐難依約完成全部工程乙節，因而被告於95年12月7日以水南工字第09551021970號函（說明二）依竟誠公司之請求，同意於該公司無法完成本工程時，由原告負一切責任並為竟誠公司之分包商。嗣因竟誠公司發生財務危機，被告於95年12月28日召開『竟誠建築股份有限公司財務危機導致工程履約困難研商會議』，依會議結論第二點，被告已同意由原告代為履行竟誠公司未完成之部分契約，被告並於96年1月15日以水南工字第09606000260號函將會議結論通知原告等辦理。被告隨後即於96年1月31日以水南工字第09606000540號函（說明六）再度表示同意上開清淤工程竟誠公司未完成之部分由原告代為履行。嗣因水利署於96年3月3日以經水工字第09653017370號函對被告前開函文有異見，水利署再於96年4月2日以經水工字第09651076360號函，建議被告就本工程尚未完成執行部分，不宜再由分包商續辦，宜『終止契約』（足證被告至96年4月2日尚未對竟誠公司合法終止契約）。被告隨後於96年4月11日以水南工字第0960600196號函表示對竟誠公司為『解除契約』，並指定原告續辦本工程所剩餘數量（按清淤工程為繼續性工程，且竟誠已完成近半清淤工程，依法不得『解除契約』，僅能終止契約，故此處之『解除契約』並不合法），函文第三項第（六）點及第四項更表示為免工程款遭扣押因而由原告續辦之日期回溯至95年12月7日起算。被告又於96年4月14日以水南工字第09651006730號函說明二、再度表示由原告續辦竟誠公司未完成之清淤工程。經濟部水利署再於96年5月7日以經水工字第09653048060號函被告稱繼續性契約履行後，無解除權行使的問題，僅有終止權之適用，被告再於96年5月21日以水南工字第09651009350號函竟誠公司表示『終止契約』，並自96年4月11日起算（惟終止契約之效力，應自為終止契約之表示送達對方時，往後生終止之效力，並無溯及之效力），故被告表示回溯自00年0月00日生終止效力云云，顯非適法（以上函文見本院96年度建字第32號判決不爭執事項即判決書第16、17頁）。
㈨、又被告指定原告代為履行竟誠公司與被告間之清淤工程契約，並續辦自95年12月7日至96年4月11日止（見前開判決書第17頁⑸），此為被告變更其與竟誠公司之契約，要求原告代為履約至96年4月11日止，其餘未達清淤之合約數量，即不再要求履約，故竟誠公司之契約義務即自96年4月12日起消滅，因此被告嗣後表示自96年4月11日起終止契約云云，即不生終止契約之效力（因此時原契約已因履行期屆至而消滅），況其於96年5月21日表示回溯自00年0月00日生終止契約之效力，亦不合法而不生終止之效力。被告又表示原告代竟誠公司履行契約至96年4月11日止，僅清淤全部數量之百分之82，其餘部分由被告與原告另簽清淤工程契約，故竟誠公司並未完成履約而有違約之情云云，惟原告代竟成公司履約至何時，是由被告決定，已詳陳如上，究其原因是被告曲解政府採購法有關轉包及分包之定義，亦誤解終止契約與解除契約效力之區別，並因經濟部之要求才要求原告代為履約至96年4月11日止，其餘與原告另簽契約，而非竟誠公司或被告拒絕履約，則竟誠公司或原告何來有未完成全部清淤數量而有違約之情？況依契約第6條約定清淤數量100萬立方米，為預估數，非廠商完成履約所需實際數量。
㈩、又竟誠公司於95年12月7日通知被告，已將系爭履約保證金讓與原告，該次通知被告亦於本院前案自承於95年12月8日收受讓與通知，僅辯陳竟誠公司不得將工程契約讓與原告（見本院96年度建字第32號判決書第26、27頁），惟被告已同意將竟誠公司未完成之部分契約讓與原告由原告代為履約，故依附件之債權讓與同意書本文，系爭履約保證金已於95年12月8日已合法讓與原告，嗣於原告依被告之指示履約至96年4月11日止，系爭履約保證金之返還請求權即發生（按前案之工程保留款1,108,520元亦同時發生讓與效力，而為前案判決所確認）。原告乃於96年9月28日再次向被告提示債權讓與同意書，此為被告所自認，故上開讓與即生轉讓之效力。而竟誠公司自履約至95年12月25日止，已履行百分之42.15，並由竟誠據此結算工程款，依投標須知第26條、合約書第8條第3項第4點約定，被告即應支付竟誠公司此部分之履約保證金，況嗣後之工程亦經被告同意代為履約至96年4月11日被告表示停止履約（非終止）時止，即屬全部履約完畢，原告自得依約為本件請求（按本件工程為清淤工程，無所謂保固問題，故無約定保固金，被告稱履約完成後尚應提出保固切結書云云，即屬無據）。
、本件清淤工程清淤之數量，契約詳細價目表雖約定為100萬立方公尺，但依契約書第6條，此清淤數量僅為預估值，非『應』清淤之數量，亦即竟誠公司或原告非應清淤100萬立方公尺才算完工，且被告於本院96年度建字第32號案件中，亦自承上開詳細價目表所列數量均為估計數，足證本件清淤工程，竟誠公司或原告依契約約定，確非必清除淤泥達100萬立方公尺，方屬完工。本件清淤工程依契約約定及『阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程施工日報表』，於95年1月17日開工，原訂於95年11月12日完工；嗣因被告於施工中途要求停工，故完工日期延至96年4月11日止（參照監工日報表）。另被告於本院96年度建字第32號訴訟中亦自承上情，並列為不爭執事項（見上開案件判決書第16頁⑵所載）。而原告經被告指定以分包商之身分依原訂契約代竟誠公司履行清淤工程至96年4月11日止，足證原告已代為履約至被告指定之完工日止。既依被告指示施工至完工日，即無所謂僅履約百分之82.43而尚有未履約之問題。又就被告於98年11月27日所提陳報狀所附證一之監工日報表是在96年4月11日製作（被告已自承在卷），又豈有於該日所製作之日報表，能預測在未來之96年5月21日會有該局96年5月21日水南工字第09651006750號函？足證此段記載是事後加註，圖以證明在96年4月11日已表示終止竟誠公司契約，而有偽造證據之嫌。
、依被告在與原告往來函文中，僅表示竟誠公司『因發生財務困難無力繼續履行工程契約，依契約第37條第10款解除契約且不補償貴公司因此所生之損失（見被告96年4月11日水南工字第09651006750號函）』，被告於本件訴訟中自承是依契約第8條第3項第4款約定沒收履約保證金，足證被告僅以竟誠公司有上開事由沒收履約保證金，並無其他違約情事。惟依上開契約第8條之約定，縱認被告得沒收履約保證金，也僅能按未履約部分之比例計算得沒收之履約保證金，而非可沒收系爭履約保證金。被告另於96年4月11日以水南工字第09606001960號函，除通知解約外（但此解約之表示不合法），並表示伊依法指定原告代為履行，並表示如此可免竟誠公司之工程款等遭假扣押。況被告對嗣後之假扣押命令，已聲明異議而排除假扣押對系爭履保金之扣押效力。
、又被告對竟誠公司之解約或終止契約之表示均不合法，理由：⑴永青公司是依被告同意並指示，依其與竟誠公司所簽訂之合約代為履行清淤工程，並依被告要求履行至96年4月11日止完工。故竟誠公司及永青公司並無不履約或有不能履約之情事。⑵竟誠公司或永青公司若有不能履約之違約情形，且為被告所確認，則被告依法依約即應為終止或解約之表示，則原告即應與竟誠公司負連帶賠償之責，惟被告並未為終止或解約之表示，亦未為賠償之請求，而是要求原告代為履約，並已全數給付工程款，未為任何違約之扣款。⑶被告所為之各次解約均不合法，蓋持續性之契約於履約中途，不能為解約之表示，其於96年5月21日所為終止契約，亦不能溯及自00年0月00日生效，況原告代為履約至96年4月11日是依被告指示而完工（見被告所提之監工日報表所載完工日期），故此次之終止合約之表示是在其指示完工日之後，原合約既已完工，即不生終止合約之效力。被告98年12月14日陳報狀所附監工日報表所載無意見，惟所附有關『為釐清廠商應負責及日後處理情形辦理「阿公店水庫越域排洪道」進口段上方瀝青柏油路面會勘研商會議』之部分之工程，確與竟誠公司是否違約無關，且該次竟誠公司並未參加會議（見會議簽到簿載未派員）。因此該次會議結論分配由竟誠公司分擔219,000元部分，對竟誠公司不生效，況竟誠公司自95年12月7日起即因被告指示由永青公司代為履行清淤運土工程。另鄭明哲亦無權在96年9月12日簽署為竟誠公司之代理人或代表人，故該日之切結書無效。另有關前開陳報狀所附陸基公司93,000元部分，是支付臨時土堤圍堰拆除工作費且為94年度，而本件清淤工程是在95年1月17日才施工，何來拆除土堤圍堰？至於所載98年度部分，均為永青公司依法訴求經判決確定，被告依法應付款項，又豈能認屬竟誠公司違約應扣款項？再依前第7項所載，該次會議被告亦自認竟誠公司有載運土方80萬立方米，並載明竟誠公司應負擔之路面復舊費用由竟誠公司自系爭履保金中支付（見會議結論末所載），足證系爭履約保證金至96年7月12日並未因謂違約或其他事由遭扣除或沒收至明等情。
、並聲明：求為判決：⒈被告應給付原告6,750,000元，及自96年4月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、本件系爭履約保證金並非原告所繳納，原告雖主張竟誠公司已於96年9月28日將系爭履約保證金讓與伊，故依約請求被告返還履約保證金予伊云云。惟履約保證金係為擔保承攬人未依約履行承攬契約所生之損害、預付款或估驗款，而繳交於定作人，待承攬契約履行完畢後（解除契約不成就）返還予承攬人。因此，履約保證金係附條件之債權。本件系爭竟誠公司所繳交之履約保證金，係存在於被告與竟誠公司間，履約保證金之受益人為被告，未經被告同意，竟誠公司無權將該履約保證金移轉予第三人。尚且，依被告與竟誠公司所簽立之工程承攬合約書第25條約定，竟誠公司非經被告同意不得轉讓系爭工程契約債權予他人。因此，原告所主張，竟誠公司已於96年9月28日將系爭履約保證金移轉予伊云云，自不生效。
㈡、又依民法第294條、第297條第1項之規定，並參照最高法院95年台上字第90號及96年台上字第1051號判決意旨，本件系爭履約保證金係附條件之債權，縱然原告已於96年9月28日自竟誠公司受讓系爭履約保證金，因系爭履約保證金之返還請求權在96年9月28日時尚未生效，竟誠公司及原告必須於系爭履約保證金返還請求權生效後再將讓與通知被告，該債權之讓與始生效力。因此，依法原告尚未合法受讓系爭履約保證金，原告之請求亦無理由。
㈢、竟誠公司發生財務困難無力繼續施作系爭工程而為被告『解除』契約。無論被告係「解除」或「終止」與竟誠公司間之承攬契約，仍不卸免竟誠公司違約之責任，而被告因此而增加支出及受有5,807,951元之損害。因此，竟誠公司之系爭履約保證金亦已不存在。
㈣、依強制執行法第115條第1項之規定，即禁止債務人（即竟誠公司）向第三人（即被告）收取或為其他處分，並禁止第三人（即被告）向債務人（即竟誠公司）清償，若被告同意由原告繼受及領取竟誠公司對於本件系爭工程契約之履約保證金，無異讓竟誠公司處分其被扣押債權，如此將違反法院之扣押命令。因此，倘若被告無法沒收系爭履約保證金，或以違約金等債權不履行損害賠償，與就竟誠公司之履約保證金為抵銷，因竟誠公司之履約保證金已經本院上開假扣押查封在案，因假扣押查封效力及於96年4月11日竟誠公司未履約後及原告承接執行之工程（96年4月11日完工後），故竟誠公司或原告皆不得請求返還系爭履約保證金。因此，原告之訴亦無理由。
㈤、就原告續行主張之理由答辯：⒈履約保證金係以業主正式驗收合格及辦妥保固保證等為停止
條件，故在業主正式驗收合格及辦妥保固保證之條件未成就前，履約保證金及保留款之返還請求權或給付請求權等債權尚未生效，此為工程實務及法院判決所承認之履約保證金之法律內容及效果。本件系爭履約保證金係附條件之債權，縱然原告已於96年9月28日自竟誠公司受讓系爭履約保證金，因系爭履約保證金之返還請求權在96年9月28日時尚未生效，依最高法院判決所示，竟誠公司及原告必須於系爭履約保證金返還請求權生效後再將讓與通知被告，該債權之讓與始生效力。本件原告既依96年9月28日受讓竟誠公司履約保證金之債權而請求，依法原告尚未合法受讓系爭履約保證金，原告之請求自屬無理由。而原告其餘基於不合法受讓債權之後續主張，自不生效力。
⒉次依強制執行法第115條第1項之規定，本院97年執助字第97
號及第310號等扣押執行查封命令，即禁止債務人（即竟誠公司）向第三人（即被告）收取或為其他處分，並禁止第三人（即被告）向債務人（即竟誠公司）清償，若被告同意由原告繼受及領取竟誠公司對於本件系爭工程契約之履約保證金，無異讓竟誠公司處分其被扣押債權，如此將違反法院之扣押命令。因此，倘若被告無法沒收系爭履約保證金，或以違約金等債權不履行損害賠償，與竟誠公司之履約保證金債權為抵銷，因竟誠公司之履約保證金已經本院上開執行事件扣押命令查封在案，因扣押查封效力及於96年4月11日竟誠公司未履約後及原告承接執行之工程，故竟誠公司或原告皆不得請求返還系爭履約保證金。因此，原告之訴亦無理由。⒊至於原告雖主張，被告已就本件竟誠公司之債權人查封命令
依法異議，該執行命令已失效力云云。然本院並未依強制執行法第120條第3項之規定撤銷本件竟誠公司之債權執行命令，揆諸最高法院95年度台上字第1761號民事判決意旨，前開扣押命令不生失權效仍有拘束力，被告不得逕向債務人竟誠公司為清償，或同意竟誠公司處分該債權，故原告主張上開諸扣押命令已因被告聲明異議而不存在實屬無據。再，被告雖曾就本院上揭執行命令依法聲明異議，其異議之理由及主張，係主張竟誠公司對被告之履約保證金返還請求權尚未生效，且被告就系爭履約保證金尚有抵銷債權存在，而本院96年建字第32號民事判決所認定之1,108,520元係工程款，並非履約保證金，故原告主張之內容及項目與本件訴訟標的無關。又依竟誠公司與被告所簽立之工程契約書第8條第3項第4款、第9款、第4項及第5項、第38條之約定，竟誠公司之履約保證金雖得按估驗款分期請求發還，惟倘若竟誠公司有違約或未依約履行工程等行為，因此致被告受有損害，被告得沒入全部或部分履約保證金；或者選擇自其履約保證金中扣除；且已發還之保證金得追繳，而應發還之保證金得予以扣抵。因此，原告之主張顯與契約書約定不符。
⒋另外，原告主張被告於本院96年建字第32號民事訴訟中，已
承認竟誠公司並無違約云云，與事實不符，且被告並未如此主張，或放棄對竟誠公司之違約損害賠償請求權或沒入履約保證金之權利。倘若竟誠公司並無違約而不能完成工程，原告依何契約上基礎代竟誠公司履行工程？顯證原告之主張自相矛盾。
㈥、本件原告主張訴外人竟誠公司已完成系爭工程，並無違約，故被告無權終止契約，且終止契約不影響原告請求返還竟誠公司之履約保證金云云，與事實不符：依系爭工程96年4月11日監工日報表，可證明該日為被告與竟誠公司之契約終止日，非工程完工日，因原契約之工程中竟誠公司或代為履行之永青公司在上揭時日施工進度執行只達82%，載運數量約79萬立方公尺，未完成契約100萬立方公尺，另未完成履約之數量約21萬立方公尺，被告為考量公共利益及保障人民生命財產安全，依採購法指定由永青公司續辦並另訂一份契約。因此，系爭工程原承攬商竟誠公司因財務發生困難，無法履約，且經竟誠公司之債權人向本院聲請查封竟誠公司之工程款債權，依約被告得終止契約，此亦即原告所得代竟誠公司履行完成剩餘未完成工程之事由。故原告所稱竟誠公司已完成並無違約云云，與事實不符。綜上所述，本件原告之請求並無理由等語，資為抗辯。
㈦、並聲明：求為判決：⒈原告訴之駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、訴外人竟誠公司於94年12月5日與被告訂立「經濟部水利署南區水資源局工程契約書」（下稱系爭工程契約），承攬「阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程」（下稱系爭工程），契約內容為清除河道淤泥約100萬立方公尺（鬆方），工程費總計5,800萬元。
㈡、系爭工程契約第8條約定：「……履約保證金、差額保證金之發還，依投標須知規定辦理。廠商所繳納之履約保證金、差額保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：……因可歸責於廠商之事由，致部份終止或解除契約者，依該部份所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。……前項不予發還之履約保證金、差額保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金、差額保證金於繳納後所生者。……」。經濟部水利署南區水資源局工程採購投標須知第26條約定：「履約保證金或差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還。……」。
㈢、竟誠公司就系爭工程繳納900萬元之履約保證金，並於系爭工程完成百分之二十五時，按比例領回百分之二十五計225萬元，尚餘675萬元。
㈣、系爭工程之工期自95年1月17日開工，原訂95年11月12日完工。嗣因竟誠公司發生財務困難，無法支付工程費用予其他廠商及銀行貸款之情形，以致系爭工程無法繼續施工，故竟誠公司與原告於95年12月1日向被告發函申請准將部分工程分包給原告，被告於95年12月7日以水南工字第09551021970號函表示同意，並於95年12月28日召開研商會議，作成未完成之工程由原告代為履行之結論，嗣並以96年1月15日水南工字第09606000260號函指示依上開會議結論辦理，原告即依此結論代竟誠公司履行尚未完成部分之清淤工程至96年4月11日止。
㈤、經濟部水利署於96年4月2日函被告，表示不同意由分包商續辦，宜終止契約以杜爭議。
㈥、被告曾發下列函文：⒈被告於96年4月11日以水南工字第00000000000函訴外人竟誠公司溯自95年12月7日解除契約。
⒉被告於96年4月14日以水南工字第09651006730號函通知原告
公司、訴外人竟誠公司稱：因竟誠公司爆發財務危機致無法繼續履行本工程契約，故被告依契約規定予以解除竟誠公司契約關係，由原告公司續約辦理竟誠公司未完成之契約清淤數量。
⒊被告於96年5月21日以水南工字第09651009350號函竟誠公司終止契約，並自96年4月11日起算。
⒋被告於96年5月21日以水南工字第09651009351號函原告稱：
被告依工程契約第38條規定指定原告繼續完成系爭工程所剩餘數量。
⒌被告於98年7月14日以水南工字第09806003080號函文通知原
告：系爭履約保證金餘額675萬元係附條件之專屬權利，不得轉讓，且系爭工程因竟誠公司違約，被告已依約沒入，不予發還。原告請求返還履約保證金，不合契約約定。
㈦、被告於竟誠公司停工後，指定原告代為履行清淤工程，期間自95年12月7日起至96年4月11日止。原告於前案（本院96年度建字第32號）請求被告給付之工程款為原告自95年12月7日起至96年4月11日止施作之工程報酬。
㈧、訴外人第一商業銀行於96年1月22日向台灣高雄地方法院聲請假扣押竟誠公司對被告之工程款債權，經台灣高雄地方法院囑託本院執行假扣押，本院於96年3月1日以南院慧96執全助方字第97號核發執行命令執行在案（本院96年度執全助字第97號）。
㈨、訴外人志一企業股份有限公司於96年3月15日向台灣高雄地方法院聲請強制執行竟誠公司對被告之工程款、保留款、保固金、履約保證金等債權，經台灣高雄地方法院囑託本院執行，本院於96年4月3日以南院慧96執助方字第310號核發執行命令執行在案（本院96年度執助字第310號）。
四、得心證之理由：
㈠、原告主張訴外人竟誠公司就系爭工程繳納900萬元履約保證金，嗣於95年12月7日將系爭履約保證金債權讓與原告乙情，已據其提出竟誠公司95年12月7日95竟工字第357號函附協議書及債權讓與同意書為證，而被告於前案亦自承其於95年12月8日收受該通知無誤（見本院96年度建字第32號97年2月14日言詞辯論筆錄），則訴外人竟誠公司於95年12月7日已將系爭履約保證金債權讓與原告，並以95年12月7日95竟工字第357號函附協議書及債權讓與同意書通知被告該債權讓與之事實，而被告亦已於95年12月8日收受該債權讓與之通知，洵堪採認。
㈡、履約保證金之債權性質為何？是否為附停止條件之債權？⒈按履約保證金，乃債務人為擔保契約之履行，而將特定金錢
之所有權移轉於債權人，債權人則於債務人依約履行完畢後返還之，是依其債之性質應屬讓與擔保契約。而債權人就此項金錢負有附停止條件之返還義務，其停止條件為交付履約保證金之債務人所負債務依約履行完畢之停止條件成就時，債務人對受領履約保證金之債權人所享有之返還請求權即發生效力，而得對債權人請求返還。因此，履約保證金債權，為附有停止條件之債權，應堪認定。
⒉本件依系爭工程契約第8條及經濟部水利署南區水資源局工
程採購投標須知第26條規定：履約保證金之發還，依投標須知規定辦理。履約保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還。足認訴外人竟誠公司就系爭工程繳納之系爭履約保證金，於竟誠公司完成系爭工程百分之二十五、五十、七十五及驗收合格後之各該期停止條件成就時，即得各按百分之二十五之比例請求被告無息返還。是故，被告抗辯：履約保證金係以業主正式驗收合格及辦妥保固保證等為停止條件，故在業主正式驗收合格及辦妥保固保證之條件未成就前，履約保證金及保留款之返還請求權或給付請求權等債權尚未生效，此為工程實務及法院判決所承認之履約保證金之法律內容及效果云云，顯與系爭工程契約及經濟部水利署南區水資源局工程採購投標須知上開規定不合，難謂可採。
㈢、原告受讓竟誠公司之系爭履約保證金債權，是否需經被告同意，始對被告發生債權讓與之效力？⒈按債權人得將債權讓與於第三人。但左列債權，不在此限：
依債權之性質，不得讓與者。依當事人之特約，不得讓與者。債權禁止扣押者。前項第二款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人。債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。民法第294條及第297條第1項前段定有明文。所謂債權讓與契約，乃指不變更債之同一性，由債權人（讓與人）與相對人（受讓人）合意，將其債權移轉於相對人。如經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人即生債權移轉之效力。又附有條件之債權得為讓與，僅於條件成就時始發生效力，即於停止條件成就時債權始行移轉。而履約保證金雖具有擔保性，惟其為附停止條件之債權，須交付履約保證金之債務人所負債務依約履行完畢之停止條件成就時，債務人對受領履約保證金之債權人所享有之返還請求權始發生效力，而得對債權人請求返還，且於此時債權始行移轉。因此，債權人返還履約保證金之義務發生時，實於債務人已履行契約完畢，或債權人已以履約保證金扣抵債務人債務不履行責任金額後之停止條件成就時發生。是以對於債權人而言，承攬人交付履約保證金，係為擔保承攬契約之履行，如承攬人未依契約履行，致定作人遭受損害時，定作人方可將之沒收，作為承攬人應負損害賠償之責任，以利定作人確保工程之進行，而依上開說明，債務人縱將附有停止條件之履約保證金債權讓與第三人，惟此並不影響該債權之擔保性質，亦未對債權人造成任何不利益，自非法所不許。
⒉又債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，雖須經讓與人
或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要。而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式。因此，依系爭履約保證金之債權性質，並無不許訴外人竟誠公司將系爭履約保證金債權讓與第三人之理，且觀之系爭工程契約及經濟部水利署南區水資源局工程採購投標須知之規定，亦無特約禁止訴外人竟誠公司將系爭履約保證金債權讓與於第三人。至於被告所稱系爭工程契約第25條「廠商不得將契約之部分或全部轉讓予他人。但因公司合併、銀行或保險公司履約連帶保證、銀行因權利質權而生之債權或其他類似情形致有轉讓必要，經機關書面同意者，不在此限。」之規定，依其契約章節為第三章契約變更，及該章所論述之契約內容係屬承攬契約之權利義務關係，足見該條所規定之契約，應係指系爭工程之承攬契約，並未及於系爭履約保證金債權。是故，訴外人竟誠公司將系爭履約保證金債權讓與原告，並毋需經被告之同意，始對被告發生債權讓與之效力。
㈢、原告受讓竟誠公司之系爭履約保證金債權，如為將來債權，是否應於實際債權返還請求權生效時再為通知被告，始對被告發生債權讓與之效力？⒈按債權讓與契約，以通知日後發生債權應為債務人之人為已
足，將來債權之讓與，固有效成立，惟其債權於讓與契約成立時尚未存在，無從移轉，自應於爾後因一定事實之發生而成為現實之債時，始生移轉之效力，無待再通知債務人，受讓人即可居於債權人之地位，逕向債務人為請求（最高法院97年度台上字第1591號判決足資參照）。易言之，將來債權之讓與，僅係所讓與之債權即讓與標的，附有條件或期限，債權受讓人於原定之條件成就或期限屆至時始得行使權利，故除有民法第294條第1項所定情形外，將來債權之讓與，尚非法所不許。又以附有條件之債權得為讓與，僅於停止條件成就時，始發生債權移轉之效力（孫森焱著，民法債編總論，第697頁）。準此，被告辯稱：系爭履約保證金債權為附條件之債權，竟誠公司與原告須於債權返還請求權生效後再為通知被告，始對被告發生債權讓與之效力云云，尚非可採。
⒉綜上，系爭履約保證金之債權讓與，並毋須於實際債權返還
請求權生效時再為通知被告，始對被告發生債權讓與之效力，而係竟誠公司與原告達成債權讓與之合意，並經竟誠公司（讓與人）或原告（受讓人）通知被告，於系爭履約保證金債權之停止條件成就時，即發生債權移轉之效力。而系爭工程係分別於96年1月23日、96年3月26日完成百分之50.08、百分之75.18，已據被告提出監工日報表為證，且為原告所不爭執（見本院98年12月30日言詞辯論筆錄），則依系爭工程契約第8條及經濟部水利署南區水資源局工程採購投標須知第26條之規定，系爭履約保證金債權即應於各該期之停止條件成就時，而分別於96年1月23日、96年3月26日發生各225萬元履約保證金債權移轉之效力。
⒊至原告另主張其依被告之指示代竟誠公司履行該公司未完成
之部分清淤工程，雙方因而有契約關係存在，則系爭履約保證金之擔保即隨同主債權（即代為履行之部分清淤工程債權）移轉而存在於兩造之間云云；惟觀系爭履約保證金債權所擔保者，乃債務人依承攬契約完成工作，並非債務人之工程款債權，則原告主張系爭履約保證金之擔保即隨同主債權（即代為履行之部分清淤工程債權）移轉而存在於兩造之間云云，為不足採。
㈣、被告對原告受讓竟誠公司之系爭履約保證金債權，主張扣除竟誠公司應負履約保證責任金額5,807,951元（詳如附表所示），是否可採？⒈查訴外人竟誠公司於系爭工程履約期間因發生財務困難，無
法支付工程費用予其他廠商及銀行貸款之情形，致系爭工程無法繼續施工，竟誠公司與原告於95年12月1日向被告發函申請准將部分工程分包給原告，被告於95年12月7日以水南工字第09551021970號函表示同意，並於95年12月28日召開研商會議，作成未完成之工程由原告代為履行之結論，又以96年1月15日水南工字第09606000260號函指示依上開會議結論辦理，原告即依此結論代竟誠公司履行尚未完成部分之清淤工程至96年4月11日止。嗣因經濟部水利署於96年4月2日函被告，表示不同意由分包商續辦，宜終止契約以杜爭議，被告遂先後於96年4月11日以水南工字第00000000000函、於96年4月14日以水南工字第09651006730號函、於96年5月21日以水南工字第09651009350號函向原告或訴外人竟誠公司表示自96年4月11日終止系爭工程契約（被告前揭函所為意思表示之真意應為終止系爭工程契約），並於96年5月21日以水南工字第09651009351號函原告稱：被告依工程契約第38條規定指定原告繼續完成系爭工程所剩餘數量之事實，有本院96年度建字第32號民事判決及台灣高等法院台南分院97年度建上字第18號民事判決附卷可稽，堪予採認。
⒉按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句。民法第98條定有明文。訴外人竟誠公司於系爭工程履約期間因發生財務困難，無法支付工程費用予其他廠商及銀行貸款之情形，致系爭工程無法繼續施工，被告方同意由原告代為履行竟誠公司未完成之工程，足認竟誠公司確有違約之情事。而系爭工程迄至96年4月11日（原告代為履行之訖日）實際完成進度為百分82.43%，已據被告提出監工日報表為證，且為原告於前案所自承（見本院96年度建字第32號民事判決第5頁），是以被告為終止系爭工程契約之意思表示時，竟誠公司仍未能自行履行契約，其違約情事仍在繼續狀態中，則被告依系爭工程契約第37條第1項第10款規定：廠商有其他重大情事，致無法繼續履約者，機關得以書面通知廠商終止契約，而終止系爭工程契約，要屬有據。又被告前揭96年4月11日水南工字第00000000000函雖誤用解除契約之文字，惟依其96年4月14日水南工字第09651006730號函、96年5月21日水南工字第09651009350號函，可知被告前揭96年4月11日水南工字第00000000000函實係為終止契約之意思表示，則系爭工程契約應於該函到達訴外人竟誠公司之際而發生終止契約之效力。
⒊被告雖辯稱：因訴外人竟誠公司違約，致被告受有如附表所
示之損害5,807,951元，被告已依約沒入，不予發還等語；惟查：
⑴按承攬人交付履約保證金，係為擔保承攬契約之履行，如承
攬人未依契約履行，致定作人遭受損害時，定作人方可將之沒收，作為承攬人應負損害賠償之責任，以利定作人確保工程之進行。而系爭工程契約第8條第3項第4款、第9款、第4項規定：「廠商所繳納之履約保證金、差額保證金（含其孳息，本項以下同），得部份或全部不發還之情形如下：…因可歸責於廠商之事由，致部份終止或解除契約者，依該部份所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。…其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。前項不予發還之履約保證金、差額保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金、差額保證金於繳納後所生者。…」，亦是揭櫫斯旨。因此，承攬人未依契約履行，與定作人遭受之損害間須具有相當因果關係，定作人始得以承攬人應負損害賠償責任為由，而動用或沒入履約保證金，非謂定作人所受之任何損害，均得任意沒入或扣抵承攬人交付之履約保證金。
⑵茲就被告主張訴外人竟誠公司應負損害賠償責任之項目及金額，是否有據，分述如次：
①附表所載支付年度：96年度，支付內容：94年度阿公店水
庫旺萊溪中上游清淤工程履約保證金支付臨時土堤圍堰拆除工作費，支付對象：陸基營造，支付金額（不含稅）：
93,000元部分：
Ⅰ被告辯稱：其曾於96年度支付阿公店水庫旺萊溪中上游清
淤工程臨時土堤圍堰拆除工作費93,000元予陸基營造有限公司等語，固據提出陸基營造有限公司出具之請款單及統一發為憑，惟審之系爭清淤工程應於開工後300個日曆天完成，阿公店水庫之汛期為每年4月至10月，在汛水時期不需要施作圍堰工程仍可繼續原來之清淤工程，但在汛水期之後為蓄水期，蓄水期則必須施作圍堰工程才能繼續清淤工程。在水庫之汛水期期間，因水庫未蓄水，可以施作清淤工程圍堰工程，且就系爭工程，被告指定開工日期為95年1月17日，依原契約約定之施工工期，依正常情形施工進行清淤工程，無施作圍堰工程之必要，即可在阿公店水庫蓄水期之前，完成清淤工程。惟因於系爭工程進行中，被告通知竟誠公司自95年4月1日起停工，嗣至95年9月才復工，復工後不久即進入水庫之蓄水期，故必須施作圍堰工程以利清淤工程之進行，可見該圍堰工程是因系爭工程於95年4月1日停工，嗣後又復工才有施作之必要。而系爭工程之停工，係因系爭工程原本應先通過環境差異分析後始可開工，被告為爭取時間，在未通過環境差異分析前，即先命竟誠公司開工，致系爭工程進行中，因環境差異分尚未通過，被告乃通知竟誠公司自95年4月1日起停工，嗣至95年9月才復工，復工後不久即進入水庫之蓄水期，故必須施作圍堰工程以利清淤工程之進行，可見該圍堰工程應屬追加工程，其費用應由被告負擔，有本院96年度建字第32號民事判決第23頁至第26頁及台灣高等法院台南分院97年度建上字第18號民事判決第17頁至第20頁附卷可參，因此，縱認陸基營造有限公司拆除之系爭臨時土堤圍堰工程是竟誠公司或原告為利清淤工程之進行而施作，惟此項工程並非屬系爭工程契約之工程項目，其係因上述情事另由被告追加之工程，則因此所生之拆除圍堰工程費用，本應由被告自行負擔，當無由轉嫁要求訴外人竟誠公司支付此部分工程費用之理。
Ⅱ從而，陸基營造有限公司拆除系爭臨時土堤圍堰之工程費
用，並非系爭履約保證金擔保之範圍，被告主張動支系爭履約保證金用以支付該工程費用93,000元，不足憑採。
②附表所載支付年度：97年度，支付內容：94年度阿公店水
庫旺萊溪中上游清淤工程履約保證金支付比例分擔「阿公店水庫越域排洪道」進口段上方瀝青柏油路面既有設施復舊，支付對象：龍威營造有限公司，支付金額219,000元部分：
Ⅰ查阿公店水庫旺萊溪清淤工程施工期間，廠商為利工進，
乃借用「阿公店水庫越域排洪道」進口段上方路面，作為土方運輸車輛出入口，而造成路面損壞，被告為此於96年7月12日開會要求施工期間廠商依載運土方量比例原則分擔路面修復費用，其中竟誠公司應負擔路面修復費用為219,000元之事實，已據被告提出96年7月12日「為釐清廠商應負責任及日後處理情形辦理『阿公店水庫越域排洪道』進口段上方瀝青柏油路面會勘研商會議」紀錄及龍威營造有限公司出具之統一發票為證，堪予採信。
Ⅱ原告雖主張竟誠公司自95年12月7日起即因被告指示由永
青公司代為履行清淤運土工程，另鄭明哲亦無權在96年9月12日簽署為竟誠公司之代理人或代表人，該日之切結書無效，故被告無權請求竟誠公司應負219,000元之損害賠償責任云云；惟查，依系爭工程契約第15條第1項規定：
「廠商應按施工規範之工地環境保護規定辦理，施工期間應避免妨礙鄰近交通、占用道路、損害公私財物、…。其有違反致機關或其他第三人受有損害者，應由廠商負責賠償。」，有系爭工程契約在卷足佐，則竟誠公司是否出具切結書，並不影響竟誠公司依系爭工程契約應負之損害賠償責任，故原告自不足以訴外人鄭明哲無權在96年9月12日切結書簽署為竟誠公司之代理人或代表人，而推翻竟誠公司應負擔路面修復費用之契約責任。從而，被告於97年5月16日動用系爭履約保證金以支付竟誠公司應負擔之路面修復費用219,000元，有被告提出之付訖證明在卷足憑，自屬有據，應予准許。
③附表所載支付年度：98年度，支付內容：應付永青營造工
程（股）公司阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程款＋94年度阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程履約保證金支付工程款差異等五項（不含最後一項違約罰款收入），支付對象：原告公司，支付金額（不含稅）合計5,495,951元部分：
Ⅰ被告所稱上開工程款及其利息費用、訴訟費用，業經本院
96年度建字第32號民事判決及台灣高等法院台南分院97年度建上字第18號民事確定判決認定係被告基於與原告間之工程續辦契約，圍堰工程費用係可歸責被告之事由應由被告負擔，及工程保留款債權讓與等法律關係，爰命被告應給付原告工程款共計2427萬9855元（計算方法：工程款2346萬6200元－土方資源再利用扣抵費249萬5510元＋圍堰工程款220萬645元＋工程保留款110萬8520元＝2427萬9855元），及自起訴狀繕本送達翌日即96年8月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並命被告負擔敗訴之訴訟費用222,897元，此有上開民事判決在卷可查，足見被告給付上開工程款及費用，係基於契約關係、可歸責於被告之給付遲延責任及民事訴訟法第79條規定本應由被告負擔之給付義務，並非因訴外人竟誠公司爆發財務危機致無法繼續履行系爭工程契約，方致被告發生額外增加費用之損害。
Ⅱ又依系爭工程契約第38條規定，依前條規定終止或解除契
約者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由廠商負擔。益見系爭履約保證金所擔保之範圍，係系爭工程契約因訴外人竟誠公司違約而增加之費用，並未包括原契約工程款數額內本應給付之工程款、可歸責於被告之給付遲延責任或本應由被告負擔之給付義務所生之金額。故被告主張動用系爭履約保證金以支付上開工程款及其利息費用、訴訟費用云云，顯非可採。
⒋綜上所述，依系爭工程契約第8條第3項第9款、第4項及第15
條第1項之規定，被告動用系爭履約保證金以支付訴外人竟誠公司應負擔之「阿公店水庫越域排洪道」進口段上方瀝青柏油路面既有設施復舊費用219,000元，要屬有據。至逾此部分之抗辯，委非足採。
㈤、被告就前項履約保證金剩餘款債權942,049元，主張依約（系爭工程契約第8條第3項第4款）沒入，或以違約金債權942,049元（債務不履行損害賠償債權）與之抵銷，是否有據？原告至96年4月11日完工部分，是指完成系爭工程契約百分之82.43部分工程，抑或指系爭工程契約全部工程？⒈依系爭工程契約第37條第1項第10款、第2項及第3項規定：
廠商有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約…。終止契約，得為一部或全部。機關未依第1項規定通知廠商終止或解除契約者，廠商仍應依契約規定繼續履約。查訴外人竟誠公司於系爭工程契約履約期間因發生財務困難，無法支付工程費用予其他廠商及銀行貸款之情形，致系爭工程無法繼續施工，竟誠公司與原告乃於95年12月1日向被告發函申請准將部分工程分包給原告，被告於95年12月7日以水南工字第09551021970號函表示同意，並於95年12月28日召開研商會議，作成未完成之工程由原告代為履行之結論，嗣並以96年1月15日水南工字第09606000260號函指示依上開會議結論辦理，原告即依此結論代竟誠公司履行尚未完成部分之清淤工程至96年4月11日止。嗣因經濟部水利署於96年4月2日函被告，表示不同意由分包商續辦，宜終止契約以杜爭議，被告遂於96年4月11日以水南工字第00000000000函訴外人竟誠公司解除契約（其真意應係終止系爭工程契約），並於96年5月21日以水南工字第09651009351號函原告稱：被告依工程契約第38條規定指定原告繼續完成系爭工程所剩餘數量，已如前述，可認訴外人竟誠公司確未依約完成系爭工程。惟被告基於與訴外人竟誠公司之協議及與原告之契約關係，而由原告代為履行至被告依系爭工程契約前揭規定合法終止系爭工程契約時止，原告所為代為履行之效力固應及於被代為履行之訴外人竟誠公司，然尚不得據此反推原告代為履行完成之工程進度即係系爭工程契約原約定之全部工程。而系爭工程迄至96年4月11日實際完成進度為百分82.43%，已據被告提出監工日報表為證，足認原告迄至系爭工程合約終止時代為履行完成之工程進度為百分82.43%，並非系爭工程契約之全部工程。
⒉次依系爭工程契約第8條第3項第4款、第4項、第5項規定：
廠商所繳納之履約保證金，因可歸責於廠商之事由，致部份終止或解除契約者，依該部份所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金，得部分或全部不發還。前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者。有第四項二款以上情形者，應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限。有工程契約在卷可按。依此規定，可知系爭履約保證金係為確保承攬人能依照契約約定履約，若承攬人有違約情事，致契約被終止時，定作人得按未完成部分所占契約金額比率計算之保證金予以沒入。是依此規定沒入之履約保證金，兼具有承攬人不依約履行時，充作違約金之性質。準此，系爭工程契約經被告以訴外人竟誠公司違約而合法終止時已完成之工程進度為百分82.43%，該比例即為被告終止系爭工程契約時已完成契約金額所占契約總金額比率，依此計算被告得依約沒入之金額應為1,581,300元【計算式：0000000×（100-82.43）%=0000000】，則被告主張依系爭工程契約第8條第3項第4款規定，沒入系爭履約保證金942,049元，自屬有據。
㈥、被告抗辯：系爭履約保證金債權業經本院核發執行命令扣押在案，被告不得違反執行命令，故原告不得請求被告返還等語，是否有理？⒈訴外人第一商業銀行於96年1月22日向台灣高雄地方法院聲
請假扣押竟誠公司對被告之工程款債權，經台灣高雄地方法院囑託本院執行假扣押，本院於96年3月1日以南院慧96執全助方字第97號核發執行命令執行在案，為兩造所不爭執，且有本院96年度執全助字第97號保全程序卷（見民事假扣押聲請狀所附竟誠建築股份有限公司在建工程一覽表）可稽，足認訴外人第一商業銀行聲請執行假扣押之標的，係訴外人竟誠公司對被告之工程款債權（承攬報酬債權），並非系爭履約保證金債權，且系爭履約保證金債權亦非為擔保工程款債權而存在（即非工程款債權之從權利），自非上開執行命令效力所及。則被告抗辯：系爭履約保證金債權業經本院核發前揭執行命令扣押在案，被告不得違反執行命令，故原告不得請求被告返還云云，即非可採。
⒉又依強制執行法第120條第3項之規定，執行法院固得依第三
人之聲請，撤銷所發執行命令。惟於執行法院未撤銷所發執行命令之前，該扣押之執行命令並不因第三人之聲明異議而當然失其效力。查訴外人志一企業股份有限公司於96年3月15日向台灣高雄地方法院聲請強制執行竟誠公司對被告之工程款、保留款、保固金、履約保證金等債權，經台灣高雄地方法院囑託本院執行，本院於96年4月3日以南院慧96執助方字第310號核發執行命令執行，而被告於96年4月10日收受該扣押執行命令，其雖於96年4月14日具狀聲明異議，惟上開執行命令迄未經本院撤銷，有本院96年度執助字第310號執行卷可參，難謂該扣押命令已失其效力。惟系爭履約保證金債權既經訴外人竟誠公司讓與原告，並以95年12月7日95竟工字第357號函附協議書及債權讓與同意書通知被告，經被告於95年12月8日收受該債權讓與之通知，因系爭履約保證金債權為附停止條件之債權，應於各該期之停止條件成就時發生債權移轉之效力，則迄至被告於96年4月10日收受上開扣押執行命令之前，系爭工程已分別於96年1月23日、96年3月26日完成百分之50.08、百分之75.18，而於前揭日各發生225萬元履約保證金債權移轉與原告之效力。因之，系爭履約保證金債權中之450萬元之債權人既為原告、而非訴外人竟誠公司，則此部分債權即非上開執行命令扣押效力所及。至於第四期之履約保證金債權225萬元部分之停止條件（驗收合格）尚未成就，並未發生債權移轉之效力，該部分履約保證金之債權人仍為訴外人竟誠公司，是於執行法院未撤銷所發執行命令之前，被告仍應受其拘束。則被告依此拒絕給付系爭履約保證金中之225萬元，難謂無據。
⒊至於被告另稱訴外人偉鑫營造股份有限公司聲請假扣押乙案
云云；惟查，該假扣押債權人業已撤回假扣押強制執行之聲請，有民事撤回假扣押強制執行聲請狀及台灣台北地方法院97年7月11日函附於本院96年度執助字第310號執行卷可查，則被告仍執此置辯，即非可採。
㈦、原告本於履約保證金契約及債權讓與之法律關係，請求被告返還系爭履約保證金675萬元，有無理由？⒈本件被告依系爭工程契約第8條第3項第4款、第9款、第4項
規定，動用系爭履約保證金219,000元以為道路修復費用及沒入系爭履約保證金942,049元，合計為1,161,049元，而拒絕返還該部分之履約保證金，揆諸上開說明，要非無據。又被告於96年4月10日收受本院於96年4月3日南院慧96執助方字第310號執行命令時，系爭履約保證金債權尚餘225萬元未發生債權移轉之效力，其債之關係仍存在於被告與訴外人竟誠公司之間。被告對此具狀聲明異議，略以：異議人將依契約規定沒入不予發還，以辦理本工程工地復原、修繕及運輸道路維修及相關雜項工程等工作，有被告96年4月13日函附民事異議狀附於本院96年度執助字第310號執行卷可稽，足見被告於前揭強制執行程序業已主張依約動用其與訴外人竟誠公司間所餘系爭履約保證金債權225萬元作為道路修復費用（實際修復費用219,000元），並沒入系爭履約保證金餘款。
⒉是故，被告依約動用系爭履約保證金219,000元以為道路修
復費用及沒入系爭履約保證金942,049元，合計為1,161,049元，為系爭履約保證金債權之擔保範圍，而訴外人竟誠公司與被告間之系爭履約保證金債權225萬元亦足以扣抵訴外人竟誠公司應負之債務不履行責任，則訴外人竟誠公司之225萬元履約保證金債權，經扣抵其應負債務不履行責任金額1,161,049元後之餘額，業經本院以96年4月3日南院慧96執助方字第310號執行命令扣押在案，而此部分履約保證金債權既不發生債權移轉之效力，原告自非該部分履約保證金之債權人。因之，原告得請求被告返還之系爭履約保證金數額為450萬元，應堪認定。
㈧、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；民法第229條第1項、第233條第1項及第203條定有明文。本件原告於96年3月及同年4月間多次向被告申請退還第二期及第三期履約保證金，卻經被告主張依系爭工程契約第8條第4款之規定辦理不予發還而拒絕返還，固據原告提出被告96年4月14日水南工字第09651006730號函及96年5月9日水南工字第09651008020號函為憑，惟審酌被告係於96年4月11日發函終止系爭工程契約後，始得依約沒入系爭履約保證金942,049元，又係於97年5月16日動用系爭履約保證金219,000元以支付道路修復費用，斯時其返還系爭履約保證金之數額始告確定，若強求被告於系爭履約保證金債權擔保數額確定之前，即應負給付遲延責任，應非事理之平，且參酌竟誠公司95年12月7日95竟工字第357號函說明欄第二項第5點亦表示履約保證金待完工結算後由自力救濟委員會支領，有竟誠公司95年12月7日95竟工字第357號函附卷可稽，是認被告應於系爭履約保證金擔保債權數額確定，其返還履約保證金之債權數額亦告確定時即應返還，若仍未拒不返還，自應於斯時起負遲延責任。準此，被告經原告於96年3月及同年4月間多次請求返還系爭履約保證金，而其應返還之債權數額於97年5月16日亦已告確定，自應於是日將履約保證金450萬元返還原告，惟其至今仍拒絕返還，依上開說明，即應於給付期限屆滿時之97年5月17日起負遲延責任。從而，原告本於履約保證金契約及債權讓與之法律關係，請求被告應給付原告450萬元，及自97年5月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
㈨、本件待證事實已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、本件訴訟費用為裁判費67,825元，由本院酌量兩造訴訟勝敗情形，命兩造以比例分擔，爰確定如主文第3項所示之金額。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 12 日
民事第一庭 法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 2 月 12 日
書 記 官 顏惠華