臺灣臺南地方法院民事判決 98年度重訴字第213號原 告 郭美玲訴訟代理人 李合法律師
趙培皓律師劉芝光律師被 告 黃金環訴訟代理人 許世烜律師複 代 理人 許安德利律師
黃郁蘋律師上列當事人間請求請求履行契約事件，經本院於民國99年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳拾肆萬零捌佰元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（參照最高法院95年台上字第1573號民事判決）。本件原告起訴時原係主張遭被告詐欺而依不當得利之法律關係為請求（參照起訴狀），嗣則改依契約關係及民法第541條之規定而為請求，被告就此並無異議而為本案之言詞辯論，則原告上開訴之變更自屬合法。又原告於最後言詞辯論復追加依據民法第544條之規定而為同一之請求，被告雖不表同意，然原告追加之請求所依據之基礎事實，與上開變更後之新訴均係本於同一「委託買賣合約書」，核係基於同一事實而為請求，且無礙於被告防禦，參酌前開說明，為求訴訟經濟，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）原告經訴外人李源泉、張梅足介紹而認識被告，進而進行土地投資事宜，蓋因被告保證投資之土地可於三個月內轉售成功，並可獲得利潤。原告遂於民國83年8月3日與被告簽訂「委託買賣合約書」，約定由原告承購被告分別共有之坐落臺南市○○段1050、1058、1059、1060、1061、10
62、1063、1065、1069、1070、1071、1072、1073、1075、1077、1078地號等16筆土地（下稱系爭16筆土地），總面積約4572.93坪土地中之200坪（各筆土地應有部分見本院卷四第91頁），每坪以單價新臺幣（下同）26萬元計算。原告並委託被告處分系爭土地，收入、費用及利潤均照持分比例分配。兩造另口頭約定，原告將所購買之系爭16筆土地所有權持分信託登記於被告名下，故原告並未要求被告為移轉所有權登記。
（二）被告於與原告簽訂委託買賣合約書，及經原告給付半數買賣價金2600萬元後，並未於三個月內成功將系爭土地轉售他人，且被告於未先告知原告之情形下，於84年間先後以系爭16筆土地設定抵押權以擔保他人之債務，並於86、87年間，將系爭16筆土地以分割或單獨出售方式售予他人（異動情形詳見補字卷第7至10頁），然被告就其買賣系爭16筆土地所得款項，未依約按持分比例給付予原告。
（三）本件委託買賣合約之性質，依其契約內容為原告向被告承買系爭16筆土地持分中之200坪，及授權被告處理系爭16筆土地轉售事宜等二個部分，應屬買賣及無償委任之混合契約。故兩造就委託買賣合約之權利義務，應依委託買賣合約書之內容決之，若合約書未約定者，則依其性質應分別適用民法債編有關買賣與委任之相關規定。綜上，原告得請求被告給付其轉賣系爭土地所得價金中，依原告持分比例可得分配之金額，被告則應依民法第541條規定，將其處理委任事務所收取之款項及法定孳息一併交付原告。而依經驗法則，民間交易習慣多不以真正交易價格陳報登記，故公契所載應非真正交易價格，買賣雙方實際交易價格係另行約定。據證人方德福於99年6月14日言詞辯論期日證稱其於85、86年間代表訴外人忠財營造有限公司（下稱忠財公司）以每坪35萬元之價額向被告購買系爭土地等語，此對照公契所載有相當差距，以此計算被告處理委任事務所得價金，依原告持分面積可分得之款項為7000萬元（計算式：35萬×200坪＝7000萬元）。縱被告能證實其代原告向銀行貸款2000萬元，則以前述原告應分得款項7000萬元扣除原告依委託買賣合約書應負之雜支等費用600萬元（計算式：3萬×200坪＝600萬元）、尚未給付之價金2600萬元，及以被告所主張之借款利率9.65%計算自83年8月起至系爭土地幾乎全數出售之時（87年3月）止，計44個月之利息708萬元（計算式：20 00萬×9.65%÷12×44個月＝708萬元），尚餘3092萬元（計算式：7000萬－600萬－2600萬－708萬＝3092萬元），故原告請求2600萬元，於法應屬有據。
（四）按「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」、「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。」、「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」，民法第535條、第540條、第544條分別定有明文。依兩造間之委託買賣合約書，原告既委任被告處分轉售土地，並約定以每坪三萬元計算佣金等雜支而屬有償委任，被告依約自應負擔出售土地後收取所得款項並依原告持分面積交付所收取金錢之義務，並以善良管理人之注意為之，惟被告自收取原告所交付之2600萬元後，並未依善良管理人之注意義務處理委任事務，除從未依法向委任人即原告報告委任事務進行狀況外，於系爭土地移轉後，如依其於99年07月19日言詞辯論期日所述，未向買方收取費用並給付原告應得款項，自屬處理委任事務有過失致委任人即原告受有損害，被告依法自應負損害賠償責任，損害金額之計算與前述原告主張履行利益之金額計算方式相同，即以被告出售土地原應收取給付予原告之款項計算。縱依被告抗辯其將系爭16筆土地相繼以買賣為登記原因移轉予他人，實係為清償債務，惟被告於99年07月19日言詞辯論期日亦自承有其他與本案無關之私人借款，亦即系爭16筆土地移轉他人所受利益亦包含清償其個人債務在內；被告違背處理委任事務應負之善良管理人注意義務，亦未告知原告相關情事，並就其移轉土地所受利益完全歸於已有，未加計算原告應分得金額為何，即完全未給付款項予原告。故原告因被告處分土地，喪失對系爭土地之權利，而未取得土地價金，被告之行為自屬民法第544條對處理委任事務有過失致委任人即原告受有損害。
（五）綜據前述，原告除據先前主張依系爭契約及民法第541條第1項之規定請求被告給付處理委任事務所收取之金錢外，併依民法第544條之規定請求被告賠償處理委任事務有過失致原告所生損害，並請求擇一為原告勝訴之判決。
（六）對被告抗辯所為之陳述：⒈被告雖提出抵押權明細表及借據明細表（見本院卷四第50
、51頁）為證，惟借據明細表中部分借款，並非原告所借貸或擔任連帶保證人（如借據頁碼8、26、28、30、32、
34 、40、57、81等），其借貸目的是否為支應原告依委託買賣契約書所應負擔之一半土地款或2,000萬元，及實際貸款數額若干等情事，尚屬未明，則原告是否應負擔利息？應負擔多少利息？及被告是否得據以主張抵銷等情事，尚待被告舉證證實之。
⒉又被告以2000萬元為本金計算自83年8月起至99年3月止，
共計16年又7月應由原告負擔之銀行貸款利息。惟系爭16筆土地於85至87年間均已出售，故縱2000萬元貸款部分存在，被告得請求原告負擔之利息至多僅得計算至系爭16筆土地實際售出而受清償之日止，非如被告所抗辯，於被告清償貸款債務後，仍繼續計算。
⒊被告屢以本件係眾人集資購買土地，應同負投資盈虧為由
，辯稱原告請求「於十多年後要被告退還其當時之投資金額」並無理由。惟兩造係於83年間簽訂委任買賣契約書，此為被告所不爭執，則被告自應依約履行契約責任，亦即將出售系爭16筆土地後，原告依持分面積應受分配之款項交付予原告，是被告上開抗辯，應無理由。
⒋被告辯稱「雖原告主張土地於86、87年間陸續移轉他人，
僅能計至土地所有權移轉他人之日止，惟土地雖移轉予第三人，但被告所負之債務並未於移轉時即告消滅（對臺南市第十信用合作社而言，僅係增加債務人，被告所負債務並未因而免除），既然原告主張委託買賣合約書仍未失效，自應繼續負擔依契約所應履行之責任直到被告所負債務完全消滅之日為止」等語，惟：
⑴依99年7月19日言詞辯論筆錄，被告曾於鈞院詢問是否以
自己的錢買下土地後，原告等人始零星投資時，自承「我買土地時就有貸款，所以我收到錢後，就清償之前向銀行或私人的借款」，亦即被告自承其原有其他私人借款與本案無關。又被告至今未就原告於99年7月15日所提民事訴之聲明暨準備書三狀第陸、一點敘及借貸目的、實際上貸款數額、原告是否應負擔利息及應負擔多少利息等事項為舉證或說明，是被告主張原告應負擔銀行貸款利息等語，應無理由。
⑵又依99年7月19日言詞辯論筆錄，被告辯稱係協商以土地
抵償，「原來土地上的抵押要由方醫良他們承擔，同時抵銷債務，他們就把支票還給我」；以「原來土地上抵押由方醫良承擔」等語，亦可知訴外人忠財公司將土地上所設定之抵押權一併承受，亦即被告就此已不需再就抵押權擔保其向銀行借貸之債務為清償而屬債務之移轉；除出賣予訴外人忠財公司之土地外，其餘系爭16筆土地至遲於87年間均已出賣及移轉所有權，亦即貸款債務已受清償或併同移轉。又被告主張原告應負擔至「完全清償」為止，惟被告對銀行之債務非僅止本案原告依約應負擔之2000萬貸款部分，而達數億元之譜，原告依約應負擔之2000萬貸款利息究竟是否存在仍屬有疑，有如上述，被告並未提出證據證明其事，惟由土地移轉情形推知至遲應於87年間均清償完畢，是被告主張原告應負擔至今超過3000萬之利息，應無理由。
⒌被告於99年8月20日提出民事辯論意旨狀第一、（二）、
（三）點以內政部所頒布之「登記原因標準用語」中並無「抵償債務」項，且所頒布之登記原因「買賣」一項之備註欄記載有「撥償」等語，及證人方德福之證詞無證據能力且內容不可採為由，主張原告仍應就被告以每坪35萬元出賣土地受領價金之事實負舉證責任。惟證人方德福就自己擔任訴外人忠財公司董事期間，代表公司與被告簽訂買賣契約等事項，經具結後於言詞辯論期日作證，因訴外人忠財公司有相當會計制度，且公司須對股東負責，故證人方德福所言應屬實在。雖就部分較次要之事項如價金給付方式、增值稅負擔方式等可能因經過久遠記憶模糊，惟非謂其陳述即無證據能力；且既經公司會計提示流水帳內容予其喚醒記憶，如無其他反證，即難稱其陳述有任何虛偽不實之處。縱依被告抗辯其係以土地抵償債務，惟由其與訴外人忠財公司約定買賣以每坪35萬元為價金移轉土地持分，應可知雙方係約定每坪35萬元，作為債務抵償之計算基準。就此，被告除本案原告依約負擔利息之2000萬元部分外，原尚有其他鉅額私人債務已如前述，被告就此與訴外人忠財公司之約定，不論其結果為積極財產之增加、亦或個人消極財產之減少，均屬因處理委任事務受有利益，不因是否實際取得金錢免除其依約應給付價金予原告之契約義務。
（七）並聲明：⒈被告應給付原告2600萬元，及自83年9月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告之抗辯：
（一）被告邀集眾人投資購買土地即炒地皮，因自有資金有限，必須仰賴金融機關之貸款，因當時被告的信用良好，故以被告名義購買土地，再以抵押借款支付買賣價金予土地出賣人，可減少自有資金比例，而得以高倍數金錢槓桿來投資土地，惟風險很高，若土地無法短期內順利售出，負擔之貸款利息會將財務拖垮，當時各投資人包含原告均知悉上開事實。又雖係以被告名義借款，惟實際上應由各投資人分攤承受，故原告始於委託買賣合約書上同意負擔2000萬元的銀行貸款利息。嗣系爭土地不漲反跌，未能短期內高價售出，被告因此負擔鉅額債務，各投資人竟均違約，不支付銀行貸款利息，被告不得以乃向民間人士借貸，或將系爭土地處分以減少債務，故投資系爭土地並無獲利。另被告未曾表示三個月內即能出售系爭土地，縱使被告曾經有這樣表示，亦僅係表示被告希望儘快賣掉，縱使未能於三個月內將系爭土地賣掉，亦不構成違約。
（二）原告依兩造所簽訂「委託買賣合約書」主張被告受託出售之系爭16筆土地其中就原告所得分配之200坪土地持分價金，應依每坪26萬元計算價格給付予原告云云。雖土地確有移轉登記予第三人，然移轉登記之原因係抵償債務，未有收入，更無利益，根本沒有如原告所稱每坪土地26萬元之收入價金，原告之主張與事實不符，本件事實純係集資炒土地之投資，但土地總面積龐大，且投資之土地係多筆土地之「應有部分」，非完整所有權；原先已安排之買主訴外人許文正（鎮山建設股份有限公司原董事長）可以將土地全部承受，詎料許文正忽然病逝，無人立即接手承受系爭16筆土地，旋即價格崩壞，難以脫手。惟被告係代表眾多投資人向原地主承買並已向銀行抵押借款，必須要負擔鉅額之貸款利息；也因如此才會於委託買賣契約書約定各投資人，必須負擔利息按月繳付。然而土地投資人（含原告）眼看土地無法立即脫手且價格不斷下跌，竟均違約不依約支付銀行貸款利息，被告被迫大肆舉債，以支應銀行貸款利息，故陸續向民間人士借款支應（例如向方醫良、方孟昭父子等人）借款清償利息。但因利息負擔沈重，且各投資人均不願依約支付利息，僅靠被告一人支撐無法負擔；被告為免債務繼續擴大，不得已陸續將系爭16筆土地移轉予債權人以抵償債務（如移轉予債權人方孟昭、方醫良、忠財營造公司等），或移轉予投資人，並由投資人承受抵押債務（如卷三登記申請書所載之其他受讓人），或遭法院查封拍賣（卷三第105頁）。因各投資人均知悉上情，且知悉係自己先違約不繳利息才導致被告無法承受龐大債務之利息負擔而破產，故15年來均未向被告有所請求或主張。苟被告出售土地獲取鉅額利益而不分配予各投資人，豈可能15年來各投資人均未向被告訴求分配利益？原告明知以上事實，故15年來也未向被告有所請求，而於15年請求權時效即將屆滿前才試探性地提起本件訴訟，要被告出面解決。
（三）原告主張被告以每坪26萬元出售系爭16筆土地，被告否認之，此事實應由原告負舉證責任。按內政部所頒布之「登記原因標準用語」，並無「抵償債務」一項，且其所頒布之登記原因「買賣」一項之備註欄有記載「含出售、投資、核配、標售、得標、收購、收買、轉帳、撥償、買回等，則土地移轉所有權雖於土地登記謄本上登載其原因為買賣，然不一定確有價金之收入（如撥償，即抵償債務），故原告仍應舉證被告有出賣土地受領價金之事實。證人方德福之證詞，並無證據能力，且所述內容顯然偏坦原告避重就輕，並不可採。
（四）觀諸被告所提出之抵押權明細表及借據明細表可知，系爭土地均係向臺南市第十信用合作社為抵押借款擔保，約定年利率最低為9.65%，最高為9.88%。依委託買賣合約書之約定：「PS：自民國83年8月份起，每月須繳銀行貸款貳仟萬元利息，待土地增值稅單出來後，再繳納土地增值稅，佣金及其他雜支每坪新台幣參萬元正」，則原告應負擔之費用如下：
⒈利息部分：以2,000萬元加計自83年8月起算至今（16年又
7月），以當時臺南市第十信用合作社的借款利率9.65%計算，共計32,005,833元。
⒉土地增值稅、佣金及雜支每坪以3萬元計，原告購買200坪，應負擔費用為600萬元（30,000×200＝6,000,000）。
⒊綜上，原告應負擔之費用合計38,005,833元，已超過原告
原支付之價金2,600萬元。姑不論土地有無獲利，原告應負擔之費用已超過其所繳納價金，被告主張以原告應負擔之費用抵銷原告請求之金額，抵銷後原告之請求已無餘額，故原告之訴為無理由。雖原告主張系爭16筆土地於86、87年間陸續移轉他人，僅能計至土地所有權移轉他人之日止，然土地雖移轉予第三人，但被告所負之債務並未於移轉時即告消滅（對臺南市第十信用合作社而言，僅係增加債務人，被告所負債務並未因而免除），既然原告主張委託買賣合約書仍未失效，自應繼續負擔依契約所應履行之責任，直到被告所負債務完全消滅之日為止。況若被告有出售土地而獲得利益，系爭16筆土地之受讓人共有1、20人，除方德福外，竟無人可證明有因買賣而支付價金予被告；又證人方德福之證詞顯不可採，已如前述，故原告僅憑土地移轉登記予第三人，及土地登記謄本上有記載登記原因為「買賣」，即遽以每坪土地價格26萬元計算其應得利益，並向被告請求損害賠償，難認有理由。
（五）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於83年8月3日簽訂委託買賣合約書，約定由原告承購被告分別共有之坐落臺南市○○段1050、1058、1059、10
60、1061、1062、1063、1065、1069、1070、1071、1072、1073、1075、1077、1078地號等系爭16筆土地中之200坪，被告並已收受原告支付之2600萬元。
（二）原告授權被告處分系爭16筆土地，收入、費用、利潤均照持分比例分擔之。
（三）被告於84年間先後將系爭16筆土地設定抵押權，其設定情形如本院98年度補字第313號卷第7至9頁所示。
（四）系爭16筆土地異動經過情形如本院卷一第48至55頁及本院98年度補字第313號卷第10頁所示，目前均已經被告處分轉讓予其他人。
五、經查被告對於原告主張：⒈兩造於83年8月3日簽訂委託買賣合約書，約定由原告承購被告分別共有系爭16筆土地中之
200 坪，被告並已收受原告支付之2600萬元；⒉原告授權被告處分系爭16筆土地，收入、費用、利潤均照持分比例分擔；⒊被告於84年間先後將系爭16筆土地設定抵押權，其設定情形如本院98年度補字第313號卷第7至9頁所示；⒋系爭16筆土地異動經過情形如本院卷一第48至55頁及本院98年度補字第313號卷第10頁所示，目前均已經被告處分轉讓予其他人等情，既無爭執，且有原告所提出之委託買賣合約書，及本院依職權調閱之土地登記申請書等影本在卷可稽，則原告上開各項主張自堪信為實在。又依據系爭「委託買賣合約書」之內容（詳見補字卷第11頁），可認系爭契約之性質屬於買賣及委任之混合契約，亦即約定由被告向原告買受系爭16筆土地應有部分之200坪後，委任被告出售之契約。關於買賣關係部分，兩造間並無爭議，所爭執者無非：⒈被告處分系爭16筆土地有無獲利？若有，獲利若干元？⒉原告因被告處分系爭16筆土地而得受分配之金額為何？⒊原告因被告處理系爭土地是否受有損害？被告有無過失？⒋原告請求被告給付2,600萬元有無理由？茲分述本院得心證之理由如下：
（一）關於被告處分系爭16筆土地有無獲利？若有，獲利若干元？⒈被告抗辯稱兩造間簽訂系爭「委託買賣合約書」之起因乃係
為投資購買土地轉售以獲取差價利益即炒地皮，惟因自有資金有限，故必須依賴金融機關之貸款，因當時被告的信用良好，故以被告名義購買土地，再以抵押借款支付買賣價金予土地出賣人，以減少自有資金比例，而得以高倍數金錢槓桿來投資土地，惟風險很高，若土地無法短期內順利售出，負擔之貸款利息會將財務拖垮，當時各投資人包含原告均知悉上情。又雖係以被告名義借款，惟實際上應由各投資人分攤承受，故原告始於委託買賣合約書上同意負擔2000萬元的銀行貸款利息等情，為原告所不爭執（原告起訴即主張被告保證投資之土地可於三個月內轉售成功，並可獲得利潤云云），且依卷附「委託買賣合約書」載明：「…賣方（即被告）負責貸款百分之五十，土地款一半金額，利息於83年八月1日開始起算，以銀行利率計算。付款明細如下…PS：自民國83年8月份始，每月須繳銀行貸款貳仟萬之利息，待土地增值稅單出來後，再繳納土地增值稅，佣金及其他雜支每坪新台幣參萬元正。」，足見被告上開抗辯確屬實情，兩造間簽訂系爭「委託買賣合約書」之目的確係為投資購買土地轉售以獲取差價利益，且投資所需貸款雖係以被告名義借款，惟實際上應由各投資人分攤承受。
⒉本件土地投資所需貸款雖係以被告名義借款，惟實際上應由
各投資人分攤承受，有如前述，而原告對於被告抗辯稱其自簽約後迄今均未曾依據上開合約之約定繳納負擔銀行貸款利息乙節，並未爭執，且兩造於83年8月3日簽訂「委託買賣合約書」後，被告曾先後於84年1月至7月間，以系爭16筆土地為擔保，分別為保證責任台南市第拾信用合作社或城永清兩合公司設定最高限額1056萬元至45000萬不等之抵押權，有卷附土地登記謄本可稽（抵押權登記時間、權利價值、債務人、權利人等參照補字卷第7至9頁原告所製作附表二），足見被告於簽訂「委託買賣合約書」後，歷經約半年之期間，確有開始大筆借貸週轉之情形。則被告辯稱因為系爭土地未能如期轉售，且價格不斷下跌，原告等土地投資人均違約不依約支付貸款利息，被告被迫大肆舉債支應借款利息，終因一人支撐無法負擔，為免債務繼續擴大，不得已陸續將系爭土地移轉予債權人方孟昭、方醫良、忠財公司等，以抵償債務，或移轉予投資人，由投資人承受抵押債務，或遭法院查封拍賣等情，已非不可採信。且觀諸系爭16筆土地之繼受取得人及取得原因（參照補字卷第10頁原告製作之附表三「土地權利異動情形」、卷三土地登記申請書所載及卷三第105、106頁不動產權利移轉證書），與被告所辯尚無不符。
⒊此外，依據卷附土地登記申請書所載，訴外人忠財公司受讓土地所有權移轉之內容如下：
⑴收件日期85年6月24日：受讓1059、1060、1061、1062、1
063、1069、1070及1078地號等土地應有部分1/48000，且承受土地抵押債務1/48000，以上承受之抵押權計有：84.
3.23收件14708號，最高限額104,000,000元、84.4.27收件21615號，最高限額111,000,000元、84.4.27收件21616號，最高限額113,000,000元、84.5.29收件28719號，最高限額53,300,000元。
⑵收件日期85年6月24日：受讓1071地號應有部分1/48000，
且承受土地抵押債務1/48000，所承受之抵押權為：84.3.23收件14705號，最高限額93,600,000元、84.5.29收件28719號，最高限額53,300,000元。
⑶收件日期86年5月29日：受讓1072地號土地應有部分679/1
0000（因移轉應有部分679/10000予忠財公司後，忠財公司取得全部土地所有權，未有其他共同受讓人，故不必另行約定各共同受讓人間承受抵押權之比例，全部抵押權隨同土地所有權移轉而移轉），隨同移轉之抵押權為：84.3.23收件14706號，最高限額93,600,000元、84.5.29收件28719號，最高限額53,300,000。
⑷收件日期85年6月24日：受讓1073地號土地應有部分1/480
00，且承受土地抵押債務1/48000，所承受之抵押權為：8
4.3.23收件14709號，最高限額41,600,000元、84.5.29收件28719號，最高限額53,300,000元、84.7.27收件38265號，最高限額43,200,000元。
⑸收件日期85年6月24日：受讓1077地號土地應有部分1/480
00，且承受土地抵押債務1/48000，所承受之抵押權為：8
4.3.24收件14707號，最高限額76,700,000元、84.5.29收件28719號，最高限額53,300,000元。
由上揭土地所有權移轉登記之內容可知忠財公司受讓系爭部分土地，乃係連同土地上所設定之抵押權均一併承受，益證被告辯稱其為免債務繼續擴大，而陸續將系爭土地移轉予債權人以抵償債務，非無可信。則被告辯稱其並未因處分系爭16筆土地而獲取利益，要非無據。
⒋依據前述，被告辯稱其並未因處分系爭16筆土地而獲取利益
，依據現存卷證資料，尚非不可採信，則原告就其主張被告出賣系爭16筆土地確曾獲取利益乙節，自應負舉證責任。原告就此雖舉證人方德福證稱：「我購買1072-1、1072-2地號土地每坪價金35萬元，總面積為780.6坪整，所以總價金為273,210,000元」（見本院卷四第80頁）為據，主張原告所投資系爭16筆土地中之200坪，土地出售價格為7,000萬元，然查：
⑴證人方德福所另稱：「（有無當時買賣的契約文件或資料
可供參考？）沒有…是根據以前公司所留下的流水帳帳本看到的，流水帳沒有帶到法庭來，我之所以會記得是因為會計小姐跟我說的」、「（支付買賣價金裡面是否包含應負擔的增值稅？如有，其數額多少？）如有增值稅的話，也包含在裡面，增值稅是賣方要負擔的，這是常理，但是這麼久了，我的帳簿也找不出來」、「（忠財公司購買土地的時候，土地上有無設定抵押權給銀行擔保？）有」、「（忠財公司當時有無查證土地向銀行借款金額？）有去十信查過，有借錢」、「（忠財公司付款時，有無先保留銀行借款金額後，把剩餘款項支付給被告？或是把全部金額一次支付給被告？）時間已久，且合約書丟掉了，我不記得了」等語（見本院卷四第81頁），然本件既事涉十餘年前之鉅額土地買賣，且證人方德福於本院99年5月17日言詞辯論就系爭土地買賣情形已證稱：「當時我不是負責人，因時間久了，我不記得」（本院卷四第73頁），本院並曾詢及有無書證可憑（本院卷四第73頁），為昭憑信，證人方德福到庭證述自應攜帶相關書證以供查考，乃其就系爭土地買賣之單價、面積及金額先則明確證述如前，嗣就其證述之依據及買賣經過詳情，或則諉稱係經會計小姐告知或稱已遺忘云云，則其證述已難憑信。
⑵又證人方德福既已證稱有先確認所購買之土地確有臺南市
第十信用合作社之抵押債權，則依據通常土地交易情形，買受人理應扣除抵押權所擔保之債務後，再將所餘價金支付買主。茲系爭土地均設定有高額之最高限額抵押權，此等高額之抵押權設定登記倘未先解決，忠財公司勢必予以承受，則於扣除抵押債務後，忠財公司受讓之系爭土地並無多餘之價值，又如何再支出現款交付給被告。況乎，果如證人方德福所述，忠財公司曾支付被告780.6坪土地總價金273,210,000元，該等鉅額的付款，必定是透過銀行轉帳或匯款才能完成，且公司應有帳冊資料可供查考，乃證人方德福既證稱曾於到庭前先行查閱公司之流水帳，惟就該公司如何支付該筆巨額款項之經過情形，則託稱帳簿裡面找不出來或合約書丟掉了、不記得了云云，由此益見證人方德福所述無非附和原告主張之詞，不足採信。原告據此主張忠財公司向被告購買系爭土地曾支付價金273,210,000元予被告，即無可取。
⑶再者，兩造簽訂系爭「土地委託買賣合約書」後，系爭16
筆土地曾於86年4月間進行合併分割（詳見卷一第47至55頁原告所製作付表四），依據證人方德福前揭證述，其縱曾代表忠財公司向被告購買土地，買賣標的亦僅為其中之1072-1、1072-2地號等土地，並非系爭16筆土地均為買賣標的甚明，且系爭16筆土地中有部分土地應有部分係移轉予其他投資人，由渠等自行承受抵押債務，或遭法院查封拍賣，有如前述，乃原告率以系爭16筆土地均係遭被告以每坪35萬元之價格出售，進而以每坪35萬元計算被告出售系爭16筆土地後，其所持有200坪土地能獲得之金額為7000萬元，亦屬無據。
（二）綜上所述，原告既未能證明被告出售系爭16筆土地並因而獲有利益，即無可受分配之金額可言。從而，原告依據民法第541條第1項之規定，請求被告給付契約履行利益2600萬元，自屬無據。
（三）關於原告依民法第544條之規定請求被告賠償處理委任事務有過失致原告所生損害部分，原告主張此部分損害金額之計算與前述原告主張履行利益之金額計算方式相同，即以被告出售土地原應收取給付予原告之款項計算。惟依原告之主張，本件既無從認定被告出售系爭16筆土地並因而獲有利益，自亦無損害可言。從而，原告此部分之請求亦無理由。
六、綜上所述，本件原告請求被告給付原告2600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。本件原告之訴既無理由，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦並證據方法，核均無礙於判決之結果，爰不予逐一論駁。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件原告既全部敗訴，其所支出之訴訟費用即第一審裁判費240,800元，自應由原告負擔。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 8 日
民事第三庭法 官 杭起鶴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 8 日
書記官 高惠美