臺灣臺南地方法院民事判決 98年度重訴字第277號原 告 建瑞電機工程股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃仕翰律師被 告 慧高精密工業股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 丁○○共 同訴訟代理人 林石猛律師
林岡輝律師上 一 人複代理人 張碧華律師被 告 乙○○上列當事人間請求塗銷房地所有權移轉登記事件，經本院於民國99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應將如附表所示之土地、建物所有權移轉登記與被告慧高精密工業股份有限公司。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣捌萬捌仟壹佰貳拾元由被告丁○○、慧高精密工業股份有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾原訴及追加之訴在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。經查：本件原告原起訴請求：㈠、被告乙○○及丁○○應將附表所示之土地、建物，由台南縣永康地政事務所於民國97年4月1日以買賣為登記原因之所有權移轉登記均予塗銷。㈡、被告乙○○應將附表所示之土地、建物移轉登記於被告慧高精密工業股份有限公司（下稱慧高公司）。嗣於訴狀送達後，追加備位之訴，依民法第242條、第179條、第767條第1項、第184條第1項後段規定，請求被告丁○○應將附表所示之土地、建物所有權移轉登記與被告慧高公司。依原告請求之主張及目的非無關連性，且其追加備位之訴亦得援用原訴之訴訟資料及證據，一併請求法院審理，則原告提起之原訴及追加備位之訴之基礎事實確有其關連性、同一性，而證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟之原則，自宜利用同一訴訟程序審理之，藉以一次解決本件之紛爭。從而，原告所為備位之訴之訴之追加，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、被告乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、被告慧高公司與訴外人甲○○（即被告慧高公司之法定代理人），於95年12月6日與原告簽訂協議書一紙（下稱系爭協議書），約定被告慧高公司與甲○○連帶積欠原告新臺幣（下同）2,000萬元整，被告慧高公司應將借名登記於被告乙○○之如附表所示台南縣永康市○○段建號978、981、999、1005、1006、1007、1008、1009、1010、1027號建物，共10筆建物，及其所坐落之基地同段246地號土地，共1筆建地（下稱系爭房地），優先向原告清償債務。詎料，被告慧高公司為避免原告就系爭房地聲請強制執行，遂由其法定代理人甲○○指示被告乙○○將系爭房地移轉登記於甲○○之妹婿即被告丁○○名下，致使妨礙原告之強制執行程序。
二、請求理由及依據：
㈠、先位聲明第1項：訴請塗銷被告乙○○及丁○○間之系爭房地所有權移轉登記部分：
⒈被告乙○○及丁○○通謀移轉系爭房地所有權，致原告難以
為強制執行，顯係以背於善良風俗方法，侵害原告之債權，原告自得依民法第184條第1項後段，訴請被告乙○○及丁○○應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷：
系爭房地原登記於被告乙○○名下，然系爭房地實應為被告慧高公司所有，因被告慧高公司另負有債務，為避免被告慧高公司之債權人就系爭房地予以強制執行，爰商得甲○○之妹婿即被告丁○○同意，將系爭房地登記於其名下。被告乙○○及丁○○遂依訴外人甲○○指示於97年4月1日以「買賣名義」為移轉登記，將系爭不動產登記於被告丁○○名下。上開事實，業據甲○○於另案臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8204號97年7月11日偵訊中，自承：丁○○為其妹婿，渠可以移轉所有權等語，此有偵查筆錄可稽。復據甲○○及被告丁○○於臺灣板橋地方法院檢察署98年偵字第5745號98年7月7日偵訊中，供承：為避免他人強制執行，借名登記於丁○○名下等語，足為認定。依民法第184條第1項後段規定，既然被告乙○○及丁○○並未有讓與及受讓系爭房地所有權之真意，卻仍辦理系爭房地所有權之移轉登記，顯係通謀虛偽移轉。而債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，最高法院73年度台抗字第472號判例可茲參照。因此，被告乙○○及丁○○通謀移轉系爭房地所有權，致使原告雖有民事債權之執行名義，卻無法因強制執行而獲得滿足，乃係侵害原告之債權，爰依民法第184條第1項後段之規定，訴請被告乙○○及丁○○應將系爭房地之移轉登記予以塗銷。
⒉被告乙○○與丁○○就系爭房地所為之物權移轉行為依民法
第87條第1項無效，故原告得依民法第242條及第179、767條代位向被告乙○○及丁○○請求就系爭房地所有權之移轉登記予以塗銷：
依原告與被告慧高公司及甲○○所簽訂之協議書中表示，系爭房地所有權實係被告慧高公司所有，僅係借名登記於被告乙○○名下而已，職是之故，被告乙○○始聽命於甲○○，而將系爭房地通謀移轉登記於被告丁○○名下，因此被告乙○○及丁○○就系爭房地所為之物權移轉行為依民法第87條第1項之規定係屬無效，被告慧高公司仍係系爭房地之所有權人，從而被告慧高公司得本於民法第179條、第767條第1項之規定向被告丁○○請求塗銷移轉登記。依民法第242條規定，被告慧高公司為避免原告就其債權之強制執行，因此怠於行使對被告丁○○之塗銷登記請求權，而被告慧高公司已無資力，故原告有保全債權之必要，從而原告得依民法第242條之規定，代位被告慧高公司向被告丁○○請求就系爭房地所有權之移轉登記予以塗銷。
㈡、先位聲明第2項：原告代位請求被告乙○○將系爭房地移轉登記於被告慧高公司部分：
⒈被告慧高公司於系爭協議書中自承，系爭房地係信託於被告
乙○○名下，參照最高法院97年度台再字第33號判決意旨，應認系爭房地係借名登記予被告乙○○名下。則被告慧高公司自得類推適用民法第549條第1項終止與被告乙○○間之借名登記關係。原告爰依前開法例及民法第242條，代位慧高公司終止與被告乙○○間之借名登記法律關係，並以此起訴狀作為終止意思表示之送達。
⒉既然被告慧高公司為系爭房地之所有權人，並且系爭借名契
約已由原告代位終止，則被告慧高公司得本於民法第179條、第767條第l項之規定請求被告乙○○將系爭房地移轉登記於被告慧高公司。
⒊本案中，原告就被告慧高公司有借款債權，被告慧高公司就
被告乙○○則得請求移轉登記已如前述，並且縱然被告慧高公司仍為系爭房地之所有權人，惟若僅塗銷被告乙○○及丁○○之移轉登記，則系爭房地仍登記於被告乙○○名下，而原告之債務人乃係被告慧高公司，因此仍無法就系爭房地聲請強制執行以清償債務。又被告慧高公司為避免原告就系爭房地聲請強制執行，因此怠於行使對於被告乙○○之物上請求權，並且被告慧高公司已無資力，從而原告具有保全債權之必要，得依民法第242條代位行使被告慧高公司就被告乙○○之物上請求權。
三、自協議書內容可知：被告辯稱雲林土地係足額擔保，故並無侵權行為及通謀虛偽意思表示主觀意思，且無損害云云，顯屬虛妄，無足採取：
㈠、依協議書壹先約定被告慧高公司取得系爭房地後，優先償還對原告債務，復又於貳約定，仍須「同時」處分雲林土地抵債，顯見當時被告之認知，絕非雲林土地價值足以抵債。被告所述，顯不可信。
㈡、被告慧高公司固以土地謄本表示雲林土地價值甚高云云，然設定最高限額抵押之金額，通常不是銀行實際借款金額，亦未必均合理反映價值。又倘若有不法超貸之情事，則設定額與市值更是天差地別，此亦非罕事。況乎，該土地現設定之抵押權額為720萬元，此亦不足清償對原告2千餘萬元債務。
又今年莫拉克風災，此雲林土地受災甚重，受災面積高達50%，現在價值應更低落（此若被告爭執則可函詢雲林縣水林鄉公所即可得知）。
四、被告慧高公司早已陷於資力不足，固無法清償2千餘萬元對原告之負債，是以雙方協商後始簽訂協議書，內容係以被告慧高公司將來可取得之債權，作為和解條件，事實上，協商和解過程中，被告慧高公司即以資力不足之狀況，作為談判和解之籌碼；此外，原告亦曾函調被告慧高公司於國稅局之資產資料瞭解被告慧高公司名下資產確實不足清償債務。倘被告慧高公司否認渠資力不足，則請求函詢國稅局被告慧高公司最新資產狀態，或由被告慧高公司提證說明資產所在，原告並將以本票裁定之執行名義逕為強制執行以填補損害，被告慧高公司倘未能說明則可得知，以上顯屬被告慧高公司矯飾之詞，不足採信。
五、被告慧高公司雖否認自身早已陷於資力不足之情，然依最新調得之被告慧高公司97年度所得及財產歸屬清單所示，被告慧高公司幾乎沒有任何其他可供執行之所得及財產，以被告慧高公司積欠原告高達2千餘萬元之債務，足認被告慧高公司確己陷於資力不足之情。又依協議書，被告慧高公司自95年起即表示要處分系爭房地並優先償還對原告債務，詎迄今仍無任何具體行動。更指示乙○○將系爭房地過戶予丁○○，並將台南縣永康市○○路○○○號9樓之5房屋出租予禾豐公司，將台南縣永康市○○路○○○號5樓之6出租予炬崴公司承租建物，繼續收取租金，顯無意清償對原告債務。
六、備位之訴部分：依被告慧高公司主張其與被告丁○○之間就系爭房地存有借名登記之法律關係，足認被告乙○○、被告丁○○確實受被告公司指示做產權登記。從形式上看為買賣關係，實為通謀虛偽意思表示，被告主張隱藏借名關係，請被告舉證。縱有借名關係存在，原告主張依民法第242條、第549條第1項規定，終止被告丁○○與被告慧高公司之間借名登記關係，並依民法第242條、第179條、第767條第1項規定，請求被告丁○○將系爭房地所有權移轉登記與被告慧高公司。又依民法第184條第1項後段，被告丁○○之登記行為顯然是為協助被告慧高公司脫免原告強制執行所為，係屬共同侵權行為，本於侵權行為之法律關係，亦得作為備位聲明之請求依據等情。
七、並聲明：求為判決：
㈠、先位聲明：⒈被告乙○○及丁○○應將如附表所示之土地、建物，由台南
縣永康地政事務所於97年4月1日以買賣為登記原因之所有權移轉登記均予塗銷。
⒉被告乙○○應將如附表所示之土地、建物所有權移轉登記與被告慧高公司。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡、備位聲明：⒈被告丁○○應將如附表所示之土地、建物所有權移轉登記與被告慧高公司。
⒉訴訟費用由被告負擔。
貳、被告慧高公司、丁○○則以：
一、代位權之行使，需債務人陷於無資力或資力不足，致債權人之債權不能受到清償為必要：
依據民法第242條規定及最高法院94年台上字第301號判決之見解，如債權人提起代位權之依據係金錢債權者，必須債務人陷於無資力為必要，至債權人債權無法受到滿足者，債權人方得行使代位權。依據原告所提之起訴狀所附之協議書第「貳」點所示，被告已提供其妻陳春英所有坐落於雲林縣○○鄉○○段1079、72地號之土地二筆，移轉登記予原告所指定之人即訴外人張樹德供作前述債權之擔保，故債權人之債權既然受有上開土地之擔保，即非債權人之債權無法受到滿足，其行使代位權，即與法未合。況被告所提供之前述土地曾經玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）鑑價後，核定給予最高限額2,900萬元之抵押權，而該最高限額抵押額度之認定即足認定前述土地業已足作系爭債權之擔保，原告之債權即非前述最高法院判決所稱之不能受到清償之情形，原告卻罔顧該二筆土地之價值已足擔保之事實，執意提起本件訴訟，實無理由。
二、被告移轉本案系爭房地時，原告債權已獲得前述雲林縣二筆土地之擔保，被告所為處分行為並非侵權行為，原告將被告慧高公司列為侵權行為之被告，抵觸最高法院69年第7次民事庭會議決議之意旨，依據該最高法院民事庭決議之意旨，債務人處分財產，本得自由為之，尚不得謂該處分行為即屬侵權行為。另外，債權人如依據侵權行為之請求權訴請塗銷登記時，僅得向該第三人為之，蓋債務人之處分既然本得為之，不構成侵權行為，債權人即不得依據侵權行為請求權對債務人為請求。承前所述，被告業已提供前述二筆土地供作債權人債權之擔保，債權人之債權即非無法受償，於此情形下，債務人縱使有將本案系爭房地予以處分，因為債權人之債權並非無法受償，債務人所為處分行為自屬有效，而非民法第184條第1項後段所稱之「背於善良風俗之方法」，原告自難以此處分屬侵權行為而訴請塗銷。況且，原告提起本件訴訟，以慧高公司、丁○○與乙○○3人為共同被告，與前述最高法院決議之意旨抵觸，而有請求對象不適格之違誤。
三、本件被告為系爭房地移轉時，並無以背於善良風俗之方式加損害於他人之故意：
承前所述，被告既然已經提供雲林縣二筆土地供作原告債權之擔保，而該二筆土地前曾經玉山銀行鑑價後，核定2,900萬元之最高限額抵押之額度，被告主觀上所認知該二筆土地業已足供做債權全額之擔保，故被告縱將本案系爭房地予以處分，然被告之認知其所為之處分行為並不生損害於原告，被告自無民法第184條第1項後段之以背於善良風俗之方式加損害於他人之故意，故原告之訴求，即屬無理。
四、原告稱被告指示乙○○將本案系爭房地移轉予丁○○之行為屬通謀虛偽意思表示，原告之舉證仍有不足：
依據最高法院51年台上字第215號判例、48年台上字第29號判例意旨，原告既然主張被告指示乙○○將本案系爭房地移轉予丁○○屬通謀虛偽意思表示，原告自需就被告指示行為非被告之真意、相對人即丁○○亦明知被告所為移轉非真意，並基於此而為意思表示合致，方符前述最高法院判例所揭示之舉證責任分配法理。今原告起訴狀僅泛口空言無端指摘被告所為之移轉行為屬通謀虛偽意思表示，卻未提出具體事證加以佐證，被告就此實不知將為如何之答辯。況且，原告僅以被告移轉系爭房地行為係為脫免強制執行責任，亦屬無稽。蓋被告既然提供前述雲林縣二筆土地供作原告債權之擔保，被告主觀上亦認為該二筆土地之價值業已足使原告之債權獲得清償，被告縱使將本案系爭房地予以移轉，其主觀上當無所謂通謀虛偽意思表示之可言。原告僅以該移轉行為即逕指被告屬通謀虛偽意思表示，實屬無理。
五、原告尚未舉證證明被告行為使其受到何具體損害，亦未舉證證明原告之損害與被告之移轉行為有何相當因果關係，原告之舉證仍有不足：
承前所述，被告既然提供雲林縣二筆土地供作原告債權之擔保，原告於該二筆土地出賣受償前，是否因為被告移轉本案系爭房地而受有損害，即已存疑。蓋原告之起訴狀並未敘明原告因前述二筆土地出賣受償後，其債權有何未獲清償之處，是以損害是否已經發生，已然不言可喻。原告既然尚未受到具體之損害，則原告提起本件訴訟，即屬無理。另外，縱使原告出售該二筆土地後仍未獲全部之清償，但因被告處分本案系爭房地時無法知悉無法受償之事實，被告處分行為仍不具有民法第184條第1項後段所稱之故意。況且，若原告出售前述雲林縣二筆土地後仍未獲全額之清償，原告因此受有損害，是否與被告處分本案系爭房地間具有相當之因果關係，原告就此仍未提出任何證據加以佐證，舉證亦有不足。另臺灣臺中地方法院98年度易字第497號刑事案件審理中，法院曾函詢玉山銀行，該行對雲林縣○○鄉○○段1079、72地號等二筆土地之估價資料，可以證明前開二筆土地已足擔保為原告對與被告慧高公司之債權，則原告自無受有任何損害，且被告無任何侵權故意可言。
六、對於本件訴訟之爭點分述如下：
㈠、被告乙○○移轉系爭土地予被告丁○○之行為，是否屬通謀虛偽意思表示？被告乙○○移轉系爭房地予被告丁○○之行為，原告對於⑴甲○○指示被告乙○○將系爭房地移轉登記於甲○○之妹婿即被告丁○○名下，甲○○是否亦出於非真意乙節？⑵被告丁○○是否明知被告乙○○所為移轉之行為非出於真意？等節負舉證責任。況被告慧高公司已提供陳春英所有坐落於雲林縣○○鄉○○段1079、72地號土地二筆，移轉登記予原告所指定之訴外人張樹德供前述債權之擔保，被告乙○○及被告丁○○等二人自不需基於避免被告慧高公司強制執行之動機，而共謀虛偽意思表示，故原告前開主張顯無理由。
㈡、被告乙○○移轉系爭土地予被告丁○○之行為，是否構成侵權行為？即前開行為是否為背於善良風俗之方法？被告乙○○等二人為移轉行為時，是否具備故意之要件？原告是否受有損害？原告主張之損害與被告乙○○等二人之移轉行為是否具備相當因果關係？被告慧高公司已提供陳春英所有坐落於雲林縣○○鄉○○段1079、72地號土地二筆，移轉登記予原告所指定訴外人張樹德供前述債權之擔保，而該二筆土地前經玉山銀行鑑價後，核定2,900萬元之最高限額抵押之額度，則被告乙○○之移轉行為，主觀上，自無任何侵害原告債權之故意或過失可言，且其行為亦無違背任何善良風俗。從而，被告乙○○等人自均不構成民法第184條第1項後段之侵權行為。再者，因被告慧高公司業已提供足額之擔保，則被告乙○○之移轉行為，自無任何侵害原告債權之可能，故原告未受有任何損害。承上，被告慧高公司既已提供足額之擔保，依通常情形觀之，原告之債權自不因被告乙○○之移轉行為而受有損害，從而，原告之損害自與被告乙○○之移轉行為間無任何相當因果關係可言。
㈢、被告慧高公司是否已陷於債務給付遲延？依最高法院70年度台上字第1147號判決意旨，兩造雖簽署經訴訟代理人起訴狀所附之協議書，然該協議書並未載明清償期，則被告慧高公司是否陷於給付遲延，自有所疑義，故原告自不得行使代位權。
㈣、原告是否已舉證證明被告慧高公司已陷於無資力或資力不足，致原告之債權不能受清償？原告所提之起訴狀所附之協議書第貳點表示，被告慧高公司已提供陳春英所有坐落於雲林縣○○鄉○○段1079、72地號土地二筆，移轉登記予原告所指定之訴外人張樹德供前述債權之擔保，故債權人之債務既受有上開土地之擔保，即非債權人之債權無法獲得滿足，其行使代位權即原告主張代為終止信託契約部分，自與法不合。又就原告之債權是否有不能受清償乙節，原告需負舉證之責，然原告迄今仍無法舉證證明，上開二筆土地何以無法清償原告之債權，故原告之主張自顯無理由。另被告業已提供前開二筆土地作為原告債權之擔保，債權人之債權已非無法受償，於此情形下，被告慧高公司或被告乙○○縱使將本案系爭房地予以處分，乃係將自己之財產予以處分，難謂係故意不法侵害，揆諸最高法院69年民事庭會議決議意旨，原告將被告慧高公司或被告乙○○列為被告恐有請求對象不適格之違誤。
七、被告不同意原告追加備位之訴，先予敘明。如本院認原告之追加為合法者，關於通謀虛偽意思表示應由原告負舉證責任。慧高公司將其所有之系爭房地登記於丁○○名下之行為，係慧高公司將系爭房地借名登記於丁○○名下之行為。從而，被告慧高公司與被告丁○○二人間存有借名登記之契約。又因原告已提供雲林二筆土地作為擔保，從而原告不得主張代位權，且被告慧高公司等二人均無侵權行為之故意，否認原告所稱該處分係為脫免強制執行所為等語，資為抗辯。
八、並聲明：求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
叁、被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
肆、兩造不爭執之事實：
一、被告慧高公司與訴外人甲○○（即被告慧高公司之法定代理人），於95年12月6日與原告簽訂系爭協議書，系爭協議書協議內容如下：「…一、債務金額：乙（即被告慧高公司）、丙方（即訴外人甲○○）共連帶積欠甲方（即原告）新台幣貳仟萬元整（下稱系爭債權）。二、甲方同意乙、丙方以下列方式清償上開債務：壹、乙、丙方承諾於取得對第三人大聖建設股份有限公司、保全營造股份有限公司、大大科技股份有限公司、楊榮哲、王大進、徐燕等六人積欠乙方之金錢或法拍房屋過戶號（按第三人大聖建設股份有限公司、保全營造股份有限公司、大大科技股份有限公司、楊榮哲、王大進、徐燕等六人積欠乙方之金錢，業由乙方信託予乙○○先生，現由乙○○先生以台灣台南地方法院台南簡易庭九十四年拍字第七五○號拍賣抵押物裁定之方式向大聖建設股份有限公司、保全營造股份有限公司、大大科技股份有限公司、楊榮哲、王大進、徐燕等六人求償中。）優先償還積欠甲方之債務餘額。
貳、同時乙、丙双方同意積極處理出售提供予甲方為擔保品之二筆土地（即坐落於雲林縣○○鄉○○○○○段1079 及0072地號之土地），因二筆土地已過戶與張樹德先生，故出售後價款必先歸張樹德先生所有，作為扣抵甲方之債務。……」。
二、被告乙○○於97年2月22日以拍賣為登記原因取得坐落於台南縣永康市○○段○○○○號土地，及其上同段978、981、999、1005、1006、1007、1008、1009、1010、1027建號建物共11筆之系爭房地所有權。系爭房地係被告慧高公司借名登記於被告乙○○名下，嗣被告乙○○依照被告慧高公司法定代理人甲○○指示，於97年4月1日以買賣為登記原因將系爭房地所有權移轉登記與被告丁○○（即被告慧高公司法定代理人甲○○之妹婿）名下。
三、被告慧高公司法定代理人甲○○之配偶陳春英所有坐落雲林縣○○鄉○○段1079、72地號2筆土地，於94年10月14日以買賣為登記原因將上開土地所有權移轉登記與訴外人張樹德名下，作為系爭協議書債權之擔保。
伍、得心證之理由：
一、先位之訴部分：
㈠、原告主張被告慧高公司積欠原告2,000萬元，且已陷於給付遲延，詎其為脫免強制執行，將原借名登記於被告乙○○名下之系爭房地，依被告慧高公司法定代理人甲○○之指示，於97年4月1日以買賣為登記原因將系爭房地所有權移轉登記與被告丁○○名下。又被告慧高公司提供之雲林縣○○鄉○○段1079、72地號2筆土地並不足為系爭債權之足額擔保，故原告有行使代位權之必要等情，雖經被告丁○○、慧高公司辯稱：坐落雲林縣○○鄉○○段1079、72地號2筆土地價值已足作為系爭債權之足額擔保，且被告慧高公司就系爭債權並未陷於給付遲延，亦未陷於無資力，致原告之系爭債權不能受償，原告自無行使代位權之必要云云；惟查：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。
前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限。民法第242條及第243條分別定有明文。關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之。對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代位行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自亦屬債權人得代位行使之列。是以此項代位權行使之範圍，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，債權人皆得代位行使。又代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要，且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。
⒉查本件被告慧高公司固提供雲林縣○○鄉○○段○○○號、10
79地號土地作為系爭債權之擔保，然參酌台灣銀行健行分行於94年10月13日評估上開2筆土地價值合計為8,737,944元，有該行99年2月12日健行營字第09900006831號函附卷可稽，而上述72地號土地之97年度、98年度公告現值每平方公尺均為560元，上述1079地號土地之97年度、98年度公告現值每平方公尺則均為620元，依此計算該72地號土地公告現值為3,383,520元（計算式：560×6042〈面積：㎡〉=0000000），1079地號土地公告現值則為2,553,408元（計算式：620×4118.4〈面積：㎡〉=0000000），該2筆土地公告現值合計為5,936,928元，有被告提出之土地登記第二類謄本及雲林縣北港地政事務所99年2月8日北地二字第0990001631號函在卷足憑，及斟酌主管機關辦理地價調查，須抽查最近二年內土地市價或收益價格，以為查定標準地價之依據，且應依據調查結果，就地價相近及地段相連或地目相同之土地，劃分為地價等級，並就每等級內抽查宗地之市價或收益價格，以其平均數或中數，為各該地價等級之平均地價，再依法定程序公布為標準地價，故土地公告現值自足資作為不動產交易市場市價之客觀參考因素等情，可認原告主張上開2筆土地價值不足以滿足原告之系爭債權乙節，要屬可信。
⒊次查，被告慧高公司與訴外人甲○○（即被告慧高公司法定
代理人），於95年12月6日與原告簽訂系爭協議書，載明被告慧高公司與甲○○連帶積欠原告2千萬元，原告應於債權獲償後，返還原告所持有被告慧高公司開立之面額2千萬元、票號BC0000000號本票（到期日96年10月11日），嗣因原告之系爭債權未獲清償，原告乃向法院聲請本票裁定准許強制執行並告確定之事實，已據原告提出系爭協議書、臺灣板橋地方法院簡易庭96年度票字第12022號民事裁定及其確定證明書為證，則原告主張被告慧高公司就系爭債權已陷於給付遲延乙情，堪信屬實。又被告慧高公司97年度所得僅有25元，名下並查無其他財產資料，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷足佐，則原告主張被告慧高公司確已陷於無資力，致危及原告之系爭債權，故原告有以自己之名義行使被告慧高公司之權利，而保全系爭債權之必要等情，難謂無據。
㈡、原告又主張被告乙○○與被告丁○○就系爭房地之買賣行為，及於97年4月1日以買賣為原因之所有權移轉登記行為，係屬通謀虛偽意思表示云云，然為被告丁○○、慧高公司所否認，揆諸民事訴訟法第277條前段之規定，應由原告對被告乙○○與被告丁○○二人間就系爭房地之買賣行為及所有權移轉之物權行為係屬通謀而為虛偽意思表示之事實，負舉證之責任。茲查：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項固有明文規定。惟該項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，且須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，並不包括「指示給付關係」在內。所謂「指示給付關係」，係包括三個當事人，即指示人、被指示人及領取人。指示給付所由發生之關係，稱為原因關係或基礎關係，可分為二類：其一為對價關係，即指示人所以使領取人受領給付之關係；其二為資金關係，即被指示人對於指示人所以為給付之關係；至於被指示人對於領取人之支付，則為履行行為或給與行為，被指示人本身對領取人，並無給付目的存在。指示人指示被指示人向領取人給付，性質上屬於一種雙重授權，即領取人因指示人之授權，得以自己名義受領支付，而被指示人亦因指示人之授權，為指示人之計算，向領取人為支付（詳參梅仲協著，民法要義，第354頁，44年版）。故被指示人之支付，一方面如同被指示人對於指示人為給付，他方面如同指示人對於領取人為給付，並因被指示人之履行行為，在法律上完成二個不同之給付，一為被指示人對於指示人之給付，一為指示人對於領取人之給付（詳參史尚寬著，債法各論，第756頁，43年版）。因此，若被指示人與領取人係基於「指示給付關係」而發生法律行為之外觀，因被指示人本身對領取人本無給付目的存在，且被指示人對於領取人之給付，僅為履行行為或給與行為，則此種指示給付關係之被指示人及領取人，自不屬通謀虛偽意思表示所涵攝之範疇。
⒉次按借名契約，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者
）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。本件被告乙○○於97年2月22日以拍賣為登記原因取得之系爭房地所有權，係被告慧高公司借名登記於被告乙○○名下，嗣被告乙○○依照被告慧高公司法定代理人甲○○之指示，於97年4月1日以買賣為登記原因將系爭房地所有權移轉登記與被告丁○○名下，為兩造所不爭執，足見被告乙○○與被告丁○○就系爭房地所發生之法律行為外觀，並非基於其二人所為之意思表示之合致，而係本於系爭房地實質所有權人被告慧高公司之「指示給付關係」而為之，揆諸前開說明，原告主張被告乙○○與被告丁○○就系爭房地之買賣行為，及於97年4月1日以買賣為原因之所有權移轉登記行為，係屬通謀虛偽意思表示云云，尚非可採。
⒊又按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民
法第184條第1項後段雖有明文規定。惟被告乙○○與被告丁○○就系爭房地所發生之法律行為外觀，既非基於其二人所為之意思表示之合致，而係本於系爭房地實質所有權人被告慧高公司之「指示給付關係」而為之，被告乙○○與被告丁○○間就系爭房地之買賣行為，及於97年4月1日以買賣為原因之所有權移轉登記行為，並非屬通謀虛偽意思表示，已如前述，則原告據以主張被告乙○○與被告丁○○就系爭房地之買賣行為及所有權移轉登記行為，該當民法第184條第1項後段規定之侵權行為云云，自乏所據。
㈢、綜上所述，原告主張被告乙○○及丁○○間通謀移轉系爭房地所有權，無效，且致原告難以為強制執行，顯係以背於善良風俗方法，侵害原告之債權云云，為不足採。從而，原告先位之訴主張依民法第242條、第87條第1項、第184條第1項後段、第179條及第767條第l項之規定，請求被告乙○○及被告丁○○將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，並代位被告慧高公司終止與被告乙○○間之借名登記法律關係，請求被告乙○○應將系爭房地所有權移轉登記與被告慧高公司，為無理由，應予駁回。
二、備位之訴部分：
㈠、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦與無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第549條第1項定有明文。本件被告乙○○於97年2月22日以拍賣為登記原因取得之系爭房地所有權，係被告慧高公司借名登記於被告乙○○名下，嗣被告乙○○依照被告慧高公司法定代理人甲○○之指示，於97年4月1日以買賣為登記原因將系爭房地所有權移轉登記於被告丁○○名下，被告慧高公司為系爭房地之實質所有權人，已如前述，則被告慧高公司主張其係本於其與被告丁○○間之借名登記關係，而指示被告乙○○將系爭房地所有權移轉登記與被告丁○○，應屬可信。惟因被告慧高公司之借名登記行為，使原告無法持對被告慧高公司之執行名義實施強制執行，足認已危及原告之系爭債權之實現。則原告為保全其債權，而以自己之名義，代位被告慧高公司行使其權利，依民法第549條第1項規定，終止被告慧高公司與被告丁○○間關於系爭房地之借名登記契約，有本院99年5月18日言詞辯論筆錄可稽，自屬有據。
㈡、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。綜上所述，被告慧高公司與被告丁○○間關於系爭房地之借名登記契約業經原告代位合法終止，被告丁○○受領系爭房地所有權之法律上原因事後已不存在，則原告本於代位權及不當得利之法律關係，請求被告丁○○應將系爭房地所有權移轉登記與被告慧高公司，為有理由，應予准許。至於原告另主張依民法第242條、第767條第1項、第184條第1項後段為同一備位聲明之請求，因原告之備位之訴已獲勝訴判決，應無再予審究之必要，併此敘明。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
陸、本件訴訟費用為裁判費88,120元，由本院斟酌兩造訴訟之勝敗情形，確定如主文第3項所示。
丙、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
書記官 顏惠華