臺灣臺南地方法院民事判決 98年度重訴字第311號原 告 行政院衛生署台南醫院法定代理人 乙○○訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師許泓琮律師被 告 洑勝國際實業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 郭宗塘律師
李宗貴律師林怡靖律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，經本院於民國99年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將設置於如附圖所示原告醫院院區前庭社區健康廣場內之全部活動攤車撤離。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹拾萬陸仟壹佰肆拾捌元，由被告負擔新台幣貳萬伍仟伍佰伍拾貳元，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌拾貳萬陸仟陸佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣貳佰肆拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。本件原告起訴原請求被告應將就門牌號碼台南市○○區○○里○○路125之50、125之51、125之52、125之53、125之55、125之56、125之57、125之
58、125之59、125之60、125之61、125之62、125之63、125之65、125之66、125之67、125之68、125之69、125之70、125之71號房屋（該20間房屋下稱系爭房屋）騰空點交予原告。被告應自民國98年10月25日起至系爭房屋點交予原告之日止，按日給付懲罰性違約金新台幣（下同）30,000元予原告，嗣於起訴狀繕本送達後，追加請求被告應將設置於如附圖所示原告醫院院區前庭社區健康廣場內之全部活動攤販撤離，被告就該訴之追加並無異議，且為本案言詞辯論，視為同意原告追加，合於民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項之規定，應予准許，先予敘明。
貳、原告起訴主張：
一、緣原告於93年間，為將原告醫院前庭空間規畫為多功能健康廣場（即南方公園，下稱系爭廣場），提供病患、家屬、員工到（在）院之所需，並期望藉由民間資源、技術及規劃經驗，設計出實用及美觀的院區，經行政院衛生署同意核備後，乃依「促進民間參與公共建設法」第5條第2項之規定，與被告於94年6月22日簽訂「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案」合約書（下稱系爭合約），將系爭廣場委託被告興建、營運。依系爭合約第3章第1條之規定，被告依約所建造、裝修、營運、建物等營運資產之動產、不動產所有權均屬原告所有，被告僅享有營運權利。又依系爭合約第3章第3條之約定：被告必須營運之項目為「社區健康藥局、居家醫療護理用品、圖書」，得營運之項目為：「花卉禮品店、咖啡店、麵包店或健康休閒相關」等。另依系爭合約第3章第5條之約定委託營運期8年，自94年6 月22日起至102年6月21日止。惟被告於系爭廣場興建完成開始營運後，其履約有缺失致悖離原案委託之精神與理念，且違反合約之規定。
二、被告於系爭廣場經營花車攤販（下稱攤車），已影響原告醫院之形象：
（一）系爭廣場設計為南方公園，除原規劃興建之20間店鋪外，其餘空地部分為綠地景觀設施之區域，做為花園使用，故取名為「南方公園」，本無攤車之設計規劃。
（二）原告雖曾准許被告97年度所提營運計劃書上所載之「．．．除20個商攤外可再周邊經營花車之租賃．．．」，但沒想到被告事後設置經營之「攤販」眾多，且均為食品攤販，「花車」變成「食品攤販」，形同一般市集，型態、格調丕變，誠為原告始料不及。因被告設置攤販之數量眾多，及其於系爭廣場上擺設之桌椅，已占滿整個公園空地空間，造成雜亂之現象，簡直形同市場而毫無公園之景觀，顯嚴重背離本案設置為「公園」之目的。
（三）因被告設置之攤車已造成環境雜亂之現象，經醫療主管機關台南市衛生局於97年8月間稽查輔導結果，要求原告醫院於一個月內改善系爭廣場消費族群及對象之區隔與控管措施，故原告乃於系爭廣場入口處設立三處告示牌，告示：「服務範圍：病患、家屬及員工」。故98年度被告提出之營運計劃書，原告即未再准予攤車之營業。
（四）被告於店鋪之外所擺設之攤車營業確已悖離原案委託之經營之目的，過度商業化造成醫院環境品質惡化與社會大眾對原告醫院之不良觀感，而有影響原告醫院之形象，此觀諸下列事實，至為灼然：
（１）原告之上級機關行政院衛生署現場視察後認為不當。
（２）醫療主管機關台南市衛生局稽查輔導後亦要求改善及控管。
（３）監察院提出糾舉案。
（４）檢調單位對本案展開偵辦。以上事實在在顯見該攤車之營業確屬不當，致眾多機關咸認被告之營業已嚴重背離本案設置為公園之目的，及有損醫院形象。
三、系爭合約有約定被告營運之對象僅限到院之病患、家屬、員工：
（一）原告為將醫院前庭空間規畫為多功能健康廣場（南方公園），提供病患、家屬、員工到（在）院之所需，藉由民間資源、技術及規劃經驗，設計出實用及美觀的院區，經行政院衛生署同意核備後，始依「促進民間參與公共建設法」第5條第2項之規定，與被告簽訂系爭合約，將系爭廣場委託被告興建、營運，此為被告所明知之事實。
（二）此案行政院衛生署核准籌設之初，即係以「如其服務範圍為病患、員工到（在）院期間所需，得視為醫院使用目的一部分」為前提要件。
（三）原告在94年4月11日之徵商公告第2章第1條第4已載明：「廠商服務範圍為病患、員工到（在）院期間所需」等語。且第5章第7條明載本須知（公告）為合約文件之一，效力視同合約。
（四）原告在96年3月14日函請主管機關台南市政府（副本給被告）就系爭房屋核准建照時，亦表明系爭房屋：「如其服務範圍為病患、家屬及員工到（在）院期間所需，視為醫院使用目的之一部分」、「本院於94.4.11日徵商公告時，案件說明項下明列：服務範圍及經營項目，確依衛生署函示服務範圍辦理」、「謹讓貴府儘速辦理關作業，以利早日營運服務病患」」等語。
（五）被告在其答辯狀証物四所附其提出交付予原告審查之「經營管理暨安全監控計劃書」內，於「貳、經營策略」欄亦載明：「本案以健康休閒為主軸，又以台南醫院病患及家屬為主」等語，足証此為被告所明知之事實。
（六）又依系爭合約第1章第1條第1款之規定，原告之招商公告及被告之投資計劃書均屬合約文件之範圍。準此，上開原告94年4月11日之徵商公告及被告所提之經營管理暨安全監控計劃書，自屬系爭合約之內容。
（七）綜上，系爭合約顯有約定被告營運之對象僅限於至醫院就醫之病患、家屬及原告醫院員工。被告辯稱系爭合約並未約定被告營運之對象僅限於醫院之員工、病患、家屬云云，顯無可採。
（八）另被告雖提出原告於94年6月24日公告之「政府機關公開徵求民間參與公共建設公告」乙份，主張原告之招商公告並未有上開約定云云。惟查：被告提出之上開公告乃係原告於94年5月5日就報名參與之廠商予以評審甄選後，就甄選會所評選出來之最優申請人之結果而於94年6月24日對外為甄選結果之公告，此觀諸被告提出之該份公告內容載有：「甄選結果」暨「最優申請人洑勝國際實業有限公司」等語自明。且該公告之日期為94年6月24日，足證被告所提之公告係屬甄選日期（94年5月5日），嗣後原告就公開徵求民間參與公共建設甄選結果之公告，此甄選結果之公告核與原告94年4月11日所為之徵商公告，二者究屬不同之公告，不容被告於訴訟中混淆而誤導，併予陳明。
四、系爭廣場製造之噪音，已影響當地居民之居住安寧，而破壞原告醫院之形象：
（一）據監察院監察委員調查報告載：「據台南市政府環境保護局稽查資料顯示，經常有民眾電話投訴署立台南醫院前庭社區廣場活動噪音擾人」等語。顯見被告辦理營業活動，噪音擾人，確已影響當地居民之居住安寧，自有影響原告醫院之形象。
（二）被告舉辦活動之際，雖曾經原告派員測試音量，但原告人員僅為事前測試，並非全程參與，被告未為適當控制噪音，致常有民眾向環保局投訴，此客觀事實，不容被告以有原告人員測試音量即得卸免責任。
五、原告得依系爭合約第4章第5條第3項之規定，要求被告撤除攤車：
（一）依系爭合約第4章第5條第3項：「甲方於必要時，有權要求乙方關閉營業區域之一部或全部，以配合甲方政策之執行或他必要措施」之規定。
（二）如上所陳，被告設置之攤車已造成環境雜亂之現象，經醫療主管機關台南市衛生局於97年8月間稽查輔導結果，要求原告醫院改善。又被告於店鋪之外所擺設之攤車營業確已悖離原案委託之經營之目的，過度商業化造成醫院環境品質惡化與社會大眾對原告醫院之不良觀感，而有影響原告醫院之形象，業經原告之上級機關行政院衛生署視察後，認為不當。且經監察院對原告提出糾舉案。再者，檢調單位對本案亦展開偵查。以上事實在在顯見該園區內設置攤車營業確屬不當，致眾多機關咸認被告之攤車營業已嚴重背離本案設置為「公園」之目的，及有損原告醫院之形象，基此事實，原告顯有撤除攤車之營業而予以改善之「必要性」，至為灼然。從而，原告依上開合約條文之約定，自得要求被告關閉該公園區域設置攤車之營業。
（三）又原告只與單一之廠商即被告簽訂一份系爭合約，該合約並非係原告欲與多數廠商簽約而「預定用於同類契約」之性質，核與民法第247條之1規定之前提要件不符，自無民法第247條之1之適用餘地。況且，兩造原契約之設計規劃本即無「攤車」之營業，現回復原狀，回歸店鋪之經營及公園之環境，俾符合原案委託之經營之目的，使醫院不致過度商業化，造成環境品質惡化與社會大眾對原告醫院之不良觀感，從而，原告之訴求，自無「顯失公平」之可言，自亦無該條之適用餘地。又原告請求被告撤除攤車之目的純正，且合情、合理、合法，並非圖損被告之權利而為，自無違反誠信原則之可言。至原告雖曾以每攤每月2,000元向被告計收租金，惟原告既有撤除攤車而加以改善之必要性，業如上述，從而縱原告先前曾收取攤車租金要，亦不能抹滅此撤除改善之「必要性」，是被告自不得以此為由而排除系爭合約第4章第5條第3項之適用。
六、原告於收受上開監察院之糾正案調查報告後，乃於98年8月13日召開緊急應變會議。並旋於翌日檢具監察院調查報告，函請被告就其上所載缺失於7日內研提改善計畫，詎被告收函後竟拒不改善。原告再於98年8月24日重申應履行改善項目，函請被告履行改善義務，並撤離全部攤車淨空，同日原告並函請台南市政府就被告未經原告同意和擅自於醫院前庭「中山路及西華南街轉角之店鋪」增建之違建部分予以查處，被告收函後乃悍然拒絕改善缺失。嗣後再經原告98年8月27日函催改善，否則將課以懲罰性違約金之旨，被告收函後仍然無改善之誠意。原告乃依系爭合約第14章第2條之規定，於98年8月28日召開協調委員會，與被告進行協商，被告亦不願改善。會後，原告再於98年9月4日發函催請被告就其營業上之諸多缺失予以改善，力求維持合約，避免走上終止合約之途，但被告仍拒不改善。
七、按系爭合約第4章第4條第4項第4款之規定：「禁止進行不當營利或破壞本院形象之行為」；第4章第5條第3項規定：「甲方於必要時，有權要求乙方關閉營業區域之一部或全部，以配合甲方政策之執行或他必要措施」；第12章第1條第3項第4款規定：「乙方有任何違反本約之義務或應辦理之事項者，甲方得依據第11條約定辦理，必要時並得逕行通知乙方終止本合約」；第11章第1條第1項規定：「乙方於委託經營期間，如有任何違反本合約之義務或應辦理之事項者或甲方認為乙方有經營不善或其他重大情事時，甲方得選擇下列任一方式處理，並以書面通知乙方⒈要求定期改善。⒉要求乙方納懲罰性違約金。⒊終止本合約。⒋請求損害賠償」。查被告就其營業之上開缺失，經原告多次請求改善而悍然不改善，原告不得已，乃於98年10月14日以被告違反系爭合約第4章第4條第4項第4款之規定，經數次通知改善而不於期限內改善，情節重大為由，依系爭合約第12章第1條第3項第4款之規定，對被告為「自98年10月16日起終止合約」之意思表示。
八、系爭合約終止後，被告自應依系爭合約第12章第3條規定，辦理資產之歸還，並依系爭合約第13章第1條第1項之規定，於終止後10日內將原告「具有所有權之所有財產及物品，無條件返還予原告，並點交財務及撤離人員」。被告經原告函請其於98年10月25日前（即98年10月16日終止合約日起10日內）履行點交之義務，被告迄不履行，爰訴請判令被告返還原告所有之系爭房屋。
九、又依系爭合約第13章第3條第1項之規定，被告未依系爭合約約定返還、點交財物或撤離人員者，每逾一日處懲罰性違約金30,000元，至其依約履行完畢之日止。為此，爰併予請求判令被告應自98年10月25日起算至點交系爭房屋日止，給付原告每日30,000元之懲罰性違約金等語，並聲明：（一）被告應將系爭房屋騰空點交予原告，並將設置於如附圖所示原告醫院院區前庭社區健康廣場內之全部活動攤販撤離；（二）被告應自98年10月25日起至系爭房屋點交予原告之日止，按日給付懲罰性違約金30,000元予原告；（三）前二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告則以：
一、被告自94年6月22日與原告簽訂系爭合約後，均依約履行合約所定義務，並無違約之情，原告起訴主張因被告違反「系爭合約」之規定，伊多次請求改善云云，皆與事實不符，茲否認之。
二、被告於系爭廣場經營花車攤販未影響原告醫院形象：
（一）依原證一「系爭房屋配置平面圖」之記載觀察，被告設置攤車之區域，本無作為花園使用之規劃。另依原證三「合約書」之記載內容觀察，亦無原告所指「系爭廣場設計為南方公園，除原規劃興建之20間店鋪外，其餘空地部分為綠地景觀設施之區域，作為花園使用，故取名為『南方公園』．．．之約定。前述原證一之建築設計係經原告審核，由原告自任起造人，再向台南市政府申請建造執造，為原告所不爭執，原證三之「合約書」亦係於兩造訂約前先由原告擬訂。果兩造曾有原告所指「系爭廣場設計為南方公園，除原規劃興建之20間店舖外，其餘空地為綠地景觀設施之區域，作為花園使用，故取名為南方公園．．．」之約定（僅為假設，被告否認），何以建築設計未有規劃？何以合約書內未予訂定？「南方公園」僅係被告於系爭廣場開始營運後所訂名稱，別無他意。原告上開主張，與事實諸多不符。
（二）被告於經營「花車攤販」項目前，已先於提交與原告之「署立台南醫院健康休閒廣場經營管理暨安全監控計畫書」中加以說明，並徵詢原告之意見。經原告於97年6月27日召開「營運績效討論會」決議同意被告辦理「花車攤販」之經營，原告並於97年7月8日與被告協議「每攤花車以每月2,000元繳納本院，（依當月花車擺設數量計繳），經雙方同意，自97年5月1日起計繳」，有原告所發函文可資為證，依該函上開記載內容觀察，可見原告於協議時，早知「花車」即為「攤販」，且原告未限制花車攤販之種類及擺設數量。原告主張「．．．原告雖曾准許被告97年度所提營運計畫書上所載之『．．．除20個攤商外可在周邊經營花車之租賃．．．』，但沒想到被告事後設置之經營『攤販』眾多，且均為食品攤販，『花車』變成『食品攤販』，形同一般市集，形態、格調丕變，誠為原告始料不及。因被告設置攤販之數量眾多，及其於系爭廣場上擺設之桌椅，已占滿整個公園空地空間，造成雜亂之現象，簡直形同市場而毫無公園之景觀，顯嚴重背離本案設置為『公園』之目的。」云云，皆非屬實。
（三）原告雖以「因被告設置之攤販已造成環境雜亂之現象，經醫療主管機關台南市衛生局於97年8月間稽查輔導結果，要求原告醫院於一個月內改善廣場消費族群及對象之區隔與控管措施」云云，惟未見舉證，本難採信。且，縱認原告上開主張屬實（僅為假設，被告否認），依原告99年1月29日民事準備書狀附證五「原告致台南市衛生局函」之記載觀察，該函主旨載稱「有關本院前庭健康廣場委託興建營運管理案，已督促廠商完成改善．．．」，該函說明二復記載「依貴局稽查輔導紀錄表於一個月內改善廣場消費族群及對象之區隔與控管措施，本院立即督促廠商於中山路沿西華南街人行道內側種植綠色植栽圍籬及固定花台，並於廣場出入口處設立3組告示牌，做為區隔與控管改善措施。」，可見系爭花車攤販之設置，已有有效之區隔與控管措施，原告主張被告於系爭廣場經營花車攤販，造成環境雜亂，及過度商業化造成醫院環境品質惡化與社會大眾對原告醫院之不良觀感有影響原告醫院形象云云，並不可採。
（四）又系爭花車攤販，係被告依「系爭合約」第3.3（三）條之規定經原告書面同意經營之項目，該條文並未規定須每年取得原告之書面同意，文義甚明。系爭合約第4.10（一）條雖規定「乙方應按本合約之規定，定期提送各項與營業相關之報表及文件，送甲方備查。」僅係規定被告與營業相關之報表及文件，需送原告「備查」，並非須經原告「核准」。原告主張「98年度被告提出之營運計劃書，原告即未再准予花車之營業」云云，與系爭合約規定不符，自不足採信。
（五）原告雖另以「原告之上級機關行政院衛生署視察後，認為不當」、「監察院提出糾舉案（應為糾正案）」及「檢調單位對本案展開偵辦」等語，主張花車攤販之營業確屬不當。惟查：
（１）依原證四監察院調查報告之記載，就花車攤販之部分載稱「．．．衛生署98年3月13日專案輔導查核發現廣場內擺設過多攤販，造成環境雜亂，影響醫院整體形象及格調。然查『攤販』並非合約規定之營運項目，經詢據署立台南醫院人員表示，廠商當初所提營運計畫書是寫花車，未料卻變成攤販，現認知與廠商有爭議，且協調過程中廠商態度強硬，有力有未逮之感。上揭爭議，署立台南醫院並未依法令及合約規定之爭議程序處理，反自失立場退讓，顯有未洽。」，茲析述如下：
①被告前已提出被證五原告函文為證，原告同意被告於系爭
廣場設置花車攤販時並未有數量之限制，且為原告所不爭執，上開調查報告指衛生署查核時廣場內擺設過多攤販云云，已難採憑。且，依上開記載可見衛生署查核時，逕以廣場內擺設過多攤販空泛指摘造成環境雜亂，未具體指明系爭廣場究有何環境雜亂之處？如何影響於原告醫院之形象、格調？有何可歸責於被告之處？更未通知被告及給予陳述意見之機會，自難資為有利於原告之認定。
②花車攤販係依系爭合約第3.3（三）條經原告書面同意經
營之項目，依被證五原告97年7月14日函文使用「花車攤販」之用語，可證明原告早知花車即為攤販。迄監察院調查前，兩造間就花車攤販之營運，係合於契約規定，實無爭議。上揭監察院調查報告載稱「．．．『攤販』並非合約規定之營運項目，經詢據署立台南醫院人員表示，廠商當初所提營運計畫書是寫花車，未料卻變成攤販，現認知與廠商有爭議，且協調過程中廠商態度強硬，有力有未逮之感．．．」云云，皆與事實不符。
③依上說明，監察院雖對原告提案糾正，然依其調查報告所
載內容觀察，顯見監察院調查時，僅聽取原告片面卸責之詞，未通知被告及給予陳述意見之機會，即遽為上開認定，其調查不盡實，自難以採憑。上開調查報告所認定之缺失，更無可歸責於被告之處，反應歸責於原告。原告主張因監察院提案糾正，可證花車攤販之營業確屬不當有損醫院形象，即無理由。
（２）原告所指「檢調單位對本案展開偵辦」，究與花車攤販之設置有何關聯？有何可歸責於被告之處？有何損害醫院形象之處？未見原告說明、舉證，茲否認之。
三、系爭合約並未約定被告營運對象僅限於至原告醫院就醫之病患、病患家屬及原告醫院員工：
（一）綜觀「系爭合約」全文，兩造於訂約時並未於合約中限制被告營運之對象僅限於原告之員工、病患、家屬。且依被告於訂約前向原告提出之「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案申請書」中記載「．．．
經營策略1.SWOT分析S、優勢□位於百貨商圈。位於中山路上，○於○區○○○路，對於本計畫知名度有一定助益，且能吸引消費者…」、「2.目標市場…B、對象◆學生族群．．．◆女性族群…口◆上班族群…□◆依署醫消費者別分布狀況，區分兩個商圈的銷售對象為，第一商圈對象為署醫、書局、公家機關及百貨服務人員及附近住家之消費者為主。□◆第二商圈對象以電腦族群、書局及旅遊觀光消費者為主．．．」等文句綜合觀察，可見被告於訂約前早已表明營運之對象包含一般之消費者。被告提出上開「申請書」後，原告尚組成「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案甄審委員會」評選被告為最優申請人，兩造始簽訂「系爭合約」。若原告不同意被告將營運之對象包含一般消費者，何以仍評選被告為最優申請人？何以不於「系爭合約」明文限制被告營運之對象僅限於原之消費者，並非僅限於原告之員工、病患、家屬，亦為原告於訂約時所同意。且依「系爭合約」第1.1（一）條規定「合約文件包括下列內容：．．．6.乙方之投資計畫書．．．」，被告於訂約前向原告提出之上開「申請書」依上述規定應屬合約文件，上開「申請書」既已表明被告之營運對象包含一般之消費者，則原告主張被告營運之對象僅限於原告之員工、病患、家屬云云，即無理由。
（二）按促進民間參與公共建設法第3條第1項規定「本法所稱公共建設，指下列供公眾使用或促進公共利益之建設．．．」，明文規定依該法辦理之公共建設係「供公眾使用或促進公共利益之建設」，並未限制使用之對象甚明。又，內政部營建署95年4月14日營署都字第0950017982號函載稱「．．．按都市計畫機關用地係供行政機關或公營事業機構提供對外服務或民眾洽公之場所，其附屬設施之項目，係由該機關或機構本於權責自行認定之，並得供不特定民眾使用。」，原告主張「．．．提供病患、家屬、員工到（在）院之所需．．．始依『促進民間參與公共建設法』第5條第2項之規定，與被告簽訂系爭合約．．．」云云，與上開法律及函釋意旨相違，自不足採憑。
（三）原告主張依系爭合約被告之營運對象僅限於原告之員工、病患、家屬，雖另提出行政院衛生署93年11月29日衛署醫管字第0930059530號函、徵商公告、原告96年3月14日南醫總字第0960001493號函、經營管理暨安全監控計劃書為證，惟：
（１）前揭行政院衛生署函係與原告間之內部公文，兩造所訂合約並未將該函內容列入，亦未將該函列為合約文件，自不足為證。
（２）系爭合約第1.1（一）2.條將原告徵商公告列為合約文件，原告並於製作合約書時將上開規定所指之「徵商公告」全文附於合約書後，以杜爭議。依原告交付被告之合約書所附之「徵商公告」觀察，並無營運對象僅限於原告之員工、病患、家屬之規定。原告99年l月29日準備書狀附證二所提徵商公告，並非合約書所附，被告否認其真正。
（３）原告96年3月14日南醫總字第0960001493號函，係原告於兩造訂約後所發，性質上至多僅為原告單方對台南市政府之意思表示，被告自不受該函之拘束。
（４）上揭附證四「經營管理暨安全監控計劃書」記載「以台南醫院病患及病患家屬為主」之文句，營運對象自非僅限於台南醫院病患及病患家屬，文義甚明。若兩造於訂約時曾合意被告之營運對象僅限於原告之員工、病患、家屬（被告否認，僅為假設），何以不於合約條款中明訂（合約條款均由原告預先擬定）？足見，被告之營運對象並不限於原告之員工、病患、家屬。
（四）又，依鈞院99年2月26日勘驗結果，系爭廣場屬於開放式空間，並無任何障礙物圍阻。系爭廣場建築設計由原告審核，並由原告自任起造人，再向台南市政府申請建造執造，為原告所不爭執，果兩造曾有營運對象僅限於原告之員工、病患、家屬之合意（被告否認，僅為假設），何以不於建築設計時加以適當之圍阻以為區隔？如何識別何人為原告之員工、病患、家屬，何以契約中未有明文以資遵循？可見被告之營運對象並不限於原告之員工、病患、家屬，故於建築設計時採開放式空間，且系爭合約亦未就被告營運對象加以限制及規定其識別方法。
四、系爭廣場製造之聲音，並未影響當地居民之居住安寧，亦未破壞原告醫院之形象：
原告起訴意旨另以「．．．據台南市政府環境保護局稽查資料顯示，經常有民眾電話投訴署立台南醫院前庭社區廣場活動噪音擾人．．．」云云，指摘被告「辦理營業活動，噪音擾人，確已影響當地居民之居住安寧，自有影響原告醫院之形象，然查，被告於「系爭合約」營運地點舉辦活動時，經原告醫院指派其總務主任到場測試音量，皆合於法令規範之標準，有現場照片可資為證。原告上開主張未見舉證，且與事實不符，茲否認之。
五、原告不得依系爭合約第4章第5條第3項之規定，要求被告撤除花車攤販：
（一）按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，民法第247條之1訂有明文。系爭合約條款係由原告於訂約前預先擬定，被告僅能依原告所擬條款訂約，該合約條款第4.5（三）條之規定，係使被告拋棄權利或限制行使權利，且於被告有重大之不利益，顯失公平，依上揭民法第247條之l第3款、第4款之規定，應屬無效。
（二）退步言之，縱認系爭合約第4.5（三）條之規定有效，惟，花車攤販係經原告同意而設置，且原告自97年5月至98年8月均向被告收取花車攤販租金，每攤花車以每月2,000元繳納，依當月花車擺設數量計繳，皆為原告所不爭執。原告先則同意設置並收取租金，後又主張花車攤販之設置有損醫院之形象，欲終止契約及訴請被告撤離花車，其行使權利實有違誠實及信用方法。本案情形依原告同意設置花車攤販及長期收取租金之行為，應認為系爭花車攤販之設置，並無損於原告醫院之形象，自無原告所陳有撤除改善之必要性，原告主張伊得終止合約或訴請被告將設置之攤販全部撤離，即無理由。
（三）原告雖另以「被告設置之攤販已造成環境雜亂之現象，經醫療主管機關台南市衛生局於97年8月間稽查輔導結果要求原告醫院改善」、「．．．原告之上級機關行政院衛生署視察後，認為不當。且經監察院對原告提出糾正案，檢調單位對本案亦展開偵查．．．」等主張伊得依系爭合約第4.5（三）條之規定要求被告撤除花車攤販。然查：
（１）依原告99年1月29日民事準備書狀附證五「原告致台南市衛生局函」之記載觀察，已有有效之區隔與控管措施，原告仍主張系爭花車攤販之設置依台南市衛生局稽查結果有改善之必要性，並不可採。
（２）依原證四監察院調查報告之記載，就花車攤販之部分，衛生署98年3月13日專案輔導查核發現廣場內擺設過多攤販，造成環境雜亂，影響醫院整體形象及格調．．．署立台南醫院並未依法令及合約規定之爭議處理，反自失立場退讓，顯有未洽。」可見，依監察院上開調查報告之記載內容觀察，行政院衛生署係認為花車攤販擺設過多，認為不當；監察院則係因原告未依法令及合約規定之爭議程序處理，認為有缺失，因而提案糾正原告。縱觀上開調查報告，並未要求原告應將花車攤販全部撤除，至為顯然。故縱認監察院糾正意旨改善之必要，該調查報告既稱係因「．．．廣場內擺設過多攤販，造成環境雜亂，影響醫院整體形象及格調．．．」云云，則由兩造依系爭合約第14章所訂之「爭議處理」程序，透過「協調委員會」或「仲裁」等程序以限制花車攤販之數量，即為已足，實無要求將花車攤販全部撤除之必要。至於，監察院調查報告另記載「攤販並非合約規定之營運項目，經詢據署立台南醫院人員表示，廠商當初所提營運計畫書是寫花車，未料卻變成攤販，現認知與廠商有爭議，且協調過程中廠商態度強硬，有力有未逮之感．．．」等語，既皆與事實不符，已如前述，即難認為有何改善之必要性。原告主張其因監察院提案糾正，有要求被告將花車攤販全部撤除之「必要性」，應無理由。
（３）原告另主張檢調單位對本案亦展開偵查，顯見設置攤販確屬不當云云，惟檢調單位之偵查與花車攤販之設置究有何關聯？有何可歸責於被告之處？有何改善之必要性？未見原告說明、舉證，茲否認之云云，資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執事項：
一、兩造於94年6月22日簽訂系爭合約，由原告將系爭廣場委託被告興建、營運。系爭廣場緊臨台南市○○路，並無外牆區隔。
二、系爭房屋之所有權人為中華民國，管理人為原告。系爭房屋係由原告自任起造人，所有建築設計皆經原告審核後，再向臺南市政府申請建造執照。
三、系爭合約第1章第1條第1項第6款：「合約文件包含乙方（指被告）之投資計畫書．．．」。
四、系爭合約第3章第1條：「甲方（指原告）依促參法第8條第1項第4款之規定，提供〔中山路西華南路院區休閒廣場〕使用面積含公共設施約3300平方公尺；委託乙方規劃建造、裝修、營運、建物等營運資產之動產、不動產所有權及與乙方使用目的不牴觸之限定物權均屬甲方，乙方僅享有營運權利。」，第3章第3條委託營運項目：「（一）乙方必須營運之項目：社區健康藥局、居家醫療護理用品、圖書。（二）乙方得經營之項目：社區健康餐飲、花卉禮品店、咖啡店、麵包店或健康休閒相關項目等，惟實際經營項目以乙方提送之事業經營計畫書規範之，實際經營項目如有變更，應徵得甲方書面同意後變更之。（三）其他經甲方書面同意經營之項目。」
五、系爭合約第4章第4條第3項第6款：「乙方應控制產生之噪音、廢氣、廢污水及廢棄物等污染，並符合各項環保法規之標準」；第4章第4條第4項第4款：「禁止進行不當營利或破壞本院形象之行為」；第4章第5條第3項：「甲方於必要時，有權要求乙方關閉營業區域之一部或全部，以配合甲方政策之執行或其他必要措施。」
六、系爭合約第11章第1條第1項：「乙方於委託經營期間，如有任何違反本合約之義務或應辦理之事項者，或甲方認為乙方有經營不善或其他重大情事時，甲方得選擇下列任一方式處理，並以書面通知乙方：⒈要求定期改善。⒉要求乙方繳納懲罰性違約金。⒊終止本合約。⒋請求損害賠償」。
七、系爭合約第12章第1條第3項第4款：「乙方有任何違反本約之義務或應辦理之事項者，甲方得依據第11條約定辦理，必要時並得逕行通知乙方終止本合約。」
八、系爭合約第12章第3條第1項第2款：「本合約之一部分或全部終止時，於終止範圍之內，發生下列效力：．．．⒉乙方應依本合約規定辦理資產之歸還。」
九、系爭合約第13章第1條第1項：「除本合約另有約定外；於委託營運期間屆滿前或終止時，乙方應於10日內將甲方具有所有權之所有財產及物品（包括但不限於土地、建物、設備、無形資產及相關營運資料、文件等），無條返還予甲方，並點交財務及撤離人員」。
十、系爭合約第13章第3條第1項：「乙方未依本合約約定返還、點交財物或撤離人員者，每逾一日處懲罰性違約金新台幣3萬元整，至其依約履行完畢之日止，甲方如受有其他損害並得請求賠償。」
、被告自98年10月1日起於系爭廣場自營「南方公園書局」。
、原告醫院正門之車道現暢通無礙。
、原告於98年8月14日檢具監察院調查報告，函請被告就其上所載缺失於7日內研提改善計畫。原告再於98年8月24日重申應履行改善項目，函請被告履行改善義務，並撤離全部攤販淨空。原告再於98年8月27日函催被告改善，否則將課以懲罰性違約金之旨。原告依系爭合約第14章第2條之規定，於98年8月28日召開協調委員會，與被告進行協商。會後，原告再於98年9月4日發函催請被告就其營業上之諸多缺失予以改善，但被告均未撤除花車攤販。
、原告於98年10月14日以被告違反系爭合約第4章第4條第4項第4款之規定，依系爭合約第12章第1條第3項第4款之規定，對被告為「自98年10月16日起終止合約」之意思表示，並函請被告於98年10月25日前點交原告具有所有權之所有財產及物品予原告，被告迄今尚未履行。
、原告於96年、97年間多次以被告營業服務範圍限於病患、家屬、員工到（在）院期間所需，並應注意噪音等事項，函請被告積極改善，但被告仍對病患、家屬、員工以外之民眾營業。
、被告提交原告之「署立台南醫院健康休閒廣場經營管理暨安全監控計畫書（下稱系爭計畫書）」中已說明被告將於系爭廣場之周邊經營花車之租賃，並徵詢原告之意見，原告醫院97年7月14日南醫總字第0970005896號函表示：「說明二、本院審慎評估並與貴公司97年7月8日協議後，每攤花車以每月2,000元繳納本院（依當月花車擺設數量計繳），經雙方同意，自97年5月1日起計繳，三、惠請貴公司每月10日前繳交當月所屬花車攤販租金」。系爭計畫書並記載本案以台南醫院病患及病患家屬為主。
、原告自98年9月起已未向被告收取花車攤販之租金，並向被告表示不同意被告繼續設置花車攤販。
、被告於訂約前向原告提出之「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案申請書」中記載「．．．經營策略1.SWOT分析S、優勢□位於百貨商圈。位於中山路上，○於○區○○○路，對於本計畫知名度有一定助益，且能吸引消費者．．．」、「2.目標市場．．．B、對象◆學生族群．．．◆女性族群．．．□◆上班族群．．．□◆依署醫消費者別分布狀況，區分兩個商圈的銷售對象為，第一商圈對象為署醫、書局、公家機關及百貨服務人員及附近住家之消費者為主。口◆第二商圈對象以電腦族群、書局及旅遊觀光消費者為主．．．」，被告提出上開「申請書」後，原告組成「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案甄審委員會」評選被告為最優申請人，兩造始簽訂系爭合約。
伍、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：被告於系爭廣場經營花車攤販是否有影響原告醫院形象？系爭合約是否約定被告營運對象僅限於至原告醫院就醫之病患、病患家屬及原告醫院員工？系爭廣場製造之聲音，是否已影響當地居民之居住安寧，而破壞原告醫院之形象？原告依系爭合約第12章第1條第3項第4款之規定，對被告為終止合約之意思表示，有無理由？如無理由，原告得否依系爭合約第4章第5條第3項之規定，請求被告撤除花車攤販？經查，
一、原告依系爭合約第12章第1條第3項第4款之規定，對被告為終止合約之意思表示，為無理由：
（一）被告提交原告之系爭計畫書中已說明被告將於系爭廣場之周邊經營花車之租賃，並徵詢原告之意見，原告醫院97年7月14日南醫總字第0970005896號函表示：「說明二、本院審慎評估並與貴公司97年7月8日協議後，每攤花車以每月2,000元繳納本院（依當月花車擺設數量計繳），經雙方同意，自97年5月1日起計繳，三、惠請貴公司每月10日前繳交當月所屬花車攤販租金」，已如前述，從上開函文內容可知，原告明知所謂「花車」係指活動攤販，再從上開函文內容亦可知，系爭廣場之攤車係自97年5月1日起開始設置，原告係經審慎評估並與被告於97年7月8日協議後，始於97年7月14日發函同意被告設置攤車，可見原告97年7月14日核准被告設置攤車時，已知悉攤車經營之內容。原告主張其係核准被告設置「花車」，被告卻設置「攤販」云云，不足採信。原告於97年7月14日核准被告設置攤車時，既已知悉攤車經營之內容，如今主張被告設置攤車有損原告醫院形象云云，自有違誠信原則。
（二）被告於訂約前向原告提出之「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案申請書」中記載「．．
．經營策略1.SWOT分析S、優勢□位於百貨商圈。位於中山路上，○於○區○○○路，對於本計畫知名度有一定助益，且能吸引消費者．．．」、「2.目標市場．．．B、對象◆學生族群．．．◆女性族群．．．□◆上班族群．．．□◆依署醫消費者別分布狀況，區分兩個商圈的銷售對象為，第一商圈對象為署醫、書局、公家機關及百貨服務人員及附近住家之消費者為主。口◆第二商圈對象以電腦族群、書局及旅遊觀光消費者為主．．．」，被告提出上開「申請書」後，原告組成「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案甄審委員會」評選被告為最優申請人，兩造始簽訂系爭合約。又系爭廣場緊臨台南市○○路，並無外牆區隔，已如前述，被告於訂約前向原告提出之上開申請書已明白表示被告經營系爭廣場營運對象不限於至原告醫院就醫之病患、病患家屬及原告醫院員工，倘原告認為系爭廣場營運對象僅限於至原告醫院就醫之病患、病患家屬及原告醫院員工，其於收受上開申請書後，既明知被告已表明經營系爭廣場營運對象不限於至原告醫院就醫之病患、病患家屬及原告醫院員工，為何於與被告簽訂系爭合約時，不於系爭合約明定系爭廣場營運對象僅限於至原告醫院就醫之病患、病患家屬及原告醫院員工？況系爭廣場緊臨台南市○○路，並無外牆區隔，任何人皆得自由進出系爭廣場，從系爭廣場之設計形態亦可知，兩造並未約定系爭廣場營運對象限於至原告醫院就醫之病患、病患家屬及原告醫院員工。
（三）原告雖以其94年4月11日之徵商公告及其於96年3月14日發給台南市政府之函文均表明「廠商服務範圍為病患、員工到（在）院期間所需」，主張系爭廣場營運對象僅限於至原告醫院就醫之病患、病患家屬及原告醫院員工云云，惟查，原告94年4月11日之徵商公告係在被告向原告提出「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案申請書」之後，被告提出上開「申請書」後，原告尚組成「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案甄審委員會」評選被告為最優申請人，兩造始簽訂系爭合約，嗣後系爭合約並未明文限制被告營運之對象僅限於原告之員工、病患、家屬，可見兩造簽訂系爭合約時，並無限制系爭廣場營運對象僅限於至原告醫院就醫之病患、病患家屬及原告醫院員工之意，原告再以94年4月11日之徵商公告主張系爭廣場營運對象僅限於至原告醫院就醫之病患、病患家屬及原告醫院員工云云，尚不足採。至原告於96年3月14日發給台南市政府之函文係原告單方對台南市政府之意思表示，被告並未參與，原告自不得以該函文內容主張兩造合意系爭廣場營運對象僅限於至原告醫院就醫之病患、病患家屬及原告醫院員工。
（四）原告另以台南市政府環境保護局稽查資料顯示，經常有民眾電話投訴系爭廣場活動噪音擾人，主張系爭廣場製造之聲音，已影響當地居民之居住安寧，而破壞原告醫院之形象云云，惟查，原告並未提出台南市政府環境保護局稽查資料以資佐證，況依原告所言，所謂台南市政府環境保護局稽查資料亦僅表示有民眾電話投訴系爭廣場活動噪音擾人，並未表示經台南市政府環境保護局稽查結果，系爭廣場活動確實噪音擾人。退步言之，縱台南市政府環境保護局稽查結果，系爭廣場活動確實噪音擾人，然原告已於98年8月14日檢具監察院調查報告，函請被告改善，原告雖主張被告收函後拒不改善云云，然為被告所否認，原告對該有利於己之事實並未舉證以實其說，自難採信。綜上，原告並未舉證證明系爭廣場活動確實噪音擾人及原告發函請被告改善系爭廣場活動噪音擾人之缺失，被告拒不改善等情，原告主張系爭廣場製造之聲音，已影響當地居民之居住安寧，而破壞原告醫院之形象云云，尚難採信。
（五）綜上，被告於系爭廣場經營花車攤販係經原告同意；系爭合約並未約定被告營運對象僅限於至原告醫院就醫之病患、病患家屬及原告醫院員工；原告並未舉證證明系爭廣場製造之聲音，已影響當地居民之居住安寧，從而，原告以被告於系爭廣場經營花車攤販影響原告醫院形象；被告未依系爭合約之約定限制系爭廣場營運對象限於至原告醫院就醫之病患、病患家屬及原告醫院員工；系爭廣場製造之聲音，已影響當地居民之居住安寧，而破壞原告醫院之形象為由，主張被告進行不當營利或破壞原告形象之行為，違反系爭合約第4章第4條第4項第4款之規定，依系爭第12章第1條第3項第4款規定終止系爭合約，請求被告應將系爭房屋騰空點交予原告，為無理由。原告既不得請求被告將系爭房屋騰空點交予原告，則原告以被告未將系爭房屋騰空點交予原告為由，依系爭合約第13章第3條第1項之規定，請求被告應自98年10月25日起至點交系爭房屋日止，給付原告每日30,000元之懲罰性違約金，亦屬無據。
二、原告得依系爭合約第4章第5條第3項之規定，請求被告撤除花車攤販：
（一）按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247之1條定有明文。查被告係經原告組成「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案甄審委員會」評選為最優申請人後，兩造始簽訂系爭合約，已如前述，就系爭合約之內容，原告簽約之對象僅有被告一人，系爭合約顯非原告欲與多數廠商簽約預定用於同類契約而事先單方擬定之契約，核與民法第247條之1規定之要件不符，自非附合契約（定型化契約）。又原告94年4月11日之徵商公告雖表明「廠商服務範圍為病患、員工到（在）院期間所需」，然經兩造協商後，系爭廣場營運對象並未限於至原告醫院就醫之病患、病患家屬及原告醫院員工，已如前述，可見系爭合約係經兩造協商後簽訂，被告主張系爭合約條款係由原告於訂約前預先擬定，被告僅能依原告所擬條款訂約云云，不足採信。再者，原告係公家機構，其上尚有行政院衛生署、行政院等上級機構，其政策隨時可能因上級機構之指示而有所變更，況系爭廣場之經營本非原告醫院之業務，故原告預慮日後可能因政策需要，有收回營業區域之一部或全部之必要，而與被告協商簽訂系爭合約第4章第5條第3項之規定，自有其必要，亦為被告所明瞭，自難認系爭合約第4章第5條第3項之規定，對被告顯失公平。綜上，被告主張系爭合約第4章第5條第3項違反民法第247之1條之規定而無效云云，尚不足採。
（二）按監察院於調查行政院及其所屬各機關之工作及設施後，經各有關委員會之審查及決議，得由監察院提出糾正案，移送行政院或有關部會，促其注意改善。行政院或有關部會接到糾正案後，應即為適當之改善與處置，並應以書面答復監察院，如逾二個月仍未將改善與處置之事實答復監察院時，監察院得質問之，監察法第24條、第25條定有明文。依上開規定，行政院及其所屬各機關接到監察院之糾正案後，應即為適當之改善與處置。查監察院於98年8月初就系爭廣場之委外經營對原告提出糾正案，該糾正案理由之一表示：「．．．廣場內擺設過多攤販，造成環境雜亂，影響醫院整體形象及格調。．．．「攤販」並非合約規定之營運項目．．、」等語，此為被告所不爭執，監察院既以上開理由對原告提出糾正案，依監察法第24條、第25條之規定，原告接到糾正案後，自應即為適當之改善與處置。故原告以監察院依上開理由對原告提出糾正案為由，主張其因政策之執行，有要求被告撤除花車攤販之必要，並無不當。
（三）系爭合約第3章第3條規定委託營運項目：「（一）乙方必須營運之項目：社區健康藥局、居家醫療護理用品、圖書。（二）乙方得經營之項目：社區健康餐飲、花卉禮品店、咖啡店、麵包店或健康休閒相關項目等，惟實際經營項目以乙方提送之事業經營計畫書規範之，實際經營項目如有變更，應徵得甲方書面同意後變更之。（三）其他經甲方書面同意經營之項目。」，已如前述，被告經營花車攤販並非系爭合約規定被告必須營運之項目或得經營之項目，而係其他經原告書面同意經營之項目，為被告所不爭執，花車攤販既非系爭合約規定被告必須營運之項目或得經營之項目，而係經原告書面同意經營之項目，則原告亦應有權決定是否同意被告繼續經營花車攤販。查原告已於98年8月14日檢具監察院調查報告，函請被告撤除花車攤販，被告自應妥適處理其與花車攤販間之租約後，撤離花車攤販，詎被告竟於98年8月14日之後，與所有花車攤販另訂起期98年9月1日以後之租約，有被告提出之花車合約書20份在卷可稽，被告顯欲以上開新訂之租約阻撓原告請求被告撤除花車攤販，其做法難認允當。
陸、綜上所述，原告依系爭合約第4章第5條第3項之規定，請求被告應將設置於如附圖所示原告醫院院區前庭社區健康廣場內之全部活動攤車撤離，為有理由，應予准許。原告以被告於系爭廣場經營花車攤販；於系爭廣場製造之聲音，已影響當地居民之居住安寧，而破壞原告醫院之形象；未將營運對象限於至原告醫院就醫之病患、病患家屬及原告醫院員工，違反系爭合約第4章第4條第4項第4款之規定，依系爭合約第12章第1條第3項第4款之規定終止系爭合約，請求被告將系爭房屋騰空點交予原告，及被告應自98年10月25日起至點交系爭房屋日止，給付原告每日30,000元之懲罰性違約金，為無理由，應予駁回。又本件訴訟費用106,148元（第1審裁判費）應由部分敗訴之被告負擔25,552元，餘由原告負擔，爰確定如主文第3項所示。
柒、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額分別宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
捌、本件為判決基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述核與判決結果無影響，爰不予逐一論述。
玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第87條第1項。中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
民事第三庭 法 官 蘇正賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
書記官 陳美萍