臺灣臺南地方法院民事判決 98年度重訴字第64號原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 吳震鴻即陳金甌之限
吳榮欽即陳金甌之限吳淑雲即陳金甌之限吳秀貞即陳金甌之限丁○○丙○○上二人共同訴訟代理人 許世烜律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告丁○○、丙○○對被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞所有坐落台南市○○區○○段○○○○○號土地，由台南市台南地政事務所以台南土字第004281號收件，於民國82年2月5日登記，設定權利範圍全部，存續期間自民國82年2月4日至民國85年2月4日，最高限額新台幣陸佰萬元之第一次序抵押權所擔保之本金債權超過新台幣貳佰玖拾肆萬陸仟元不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣陸萬零陸佰元由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠、緣原告對被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞等人之被繼承人陳金甌請求清償借款強制執行案件，聲請就法務部行政執行署台南行政執行處94年遺稅執特字第85566號執行案件併案執行被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞等人之被繼承人陳金甌名下位於台南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），而該執行標的之系爭土地因已由被告丁○○與被告丙○○於民國（下同）82年2月5日設定第一次序抵押權新臺幣（下同）600萬元，被告丁○○與被告丙○○分別於97年3月11日、97年3月13日以抵押權人身分聲請參與分配。依土地登記謄本所載觀之，被告丁○○與被告丙○○設定第一次序抵押權之存續期間為82年2月4日至85年2月4日，第一次序抵押權早逾存續期限，且其登記之債務人及義務人陳金甌已於88年5月12日死亡，第一次序抵押權人等至今未就抵押物求償或辦理抵押權塗銷登記或提出任何法律許可之執行名義。則被告丁○○與被告丙○○分別於97年3月11日、
97 年3月13日以抵押權人身份聲請參與分配之行為實有違背一般常理，且被告等人間之抵押權是否存在及其債權數額，將影響原告受償之權利，故原告有提起積極確認之必要。倘被告丁○○與被告丙○○設定之第一次序抵押權600萬元債權已不存在，則被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞等人因怠於行使塗銷其上述不動產之抵押權，致原告將因抵押權之存在而影響債權收回，故依民法第242條、第767條之規定，提起本件訴訟。
㈡、被告等人無法證明債權債務關係繼續存在：⒈被告丁○○及被告丙○○雖辯稱於82年2月5日所設定第一次
序抵押權最高限額600萬元之債權存在，惟倘存在，則其借款憑證所約定之條件、期限及數額為何，且被告丁○○、丙○○需提出交付債權數額之借款與訴外人陳金甌、吳建毅之證明，然被告丁○○及丙○○未提出其自82年1月1日起至83年12月31日止之存款往來明細表及債權證明，其提出之98年3月9日答辯狀內容仍無法證明被告丁○○及丙○○有對訴外人陳金甌及吳建毅產生抵押權效力。依此，原告依民法第24
2、767條請求被告丁○○及丙○○應將前揭抵押權設定登記予以塗銷，顯有理由。
⒉本案抵押權人被告丁○○、丙○○於98年6月9日民事答辯狀
㈡所主張600萬元之借款日期及債權人、債務人等金錢借貸明細，與最高行政法院94年度判字第01885號判決中，被告陳稱系爭抵押權借款係於82年2月5日借款之借貸資料完全不符。
⒊依被告於98年6月9日提出答辯狀㈡所附之抵押權設定契約書
所載，約定借款另有簽發之本票或支票。而本案自98年2 月23日訴訟開始至今，被告等人仍無法提出債權文件正本，此於起訴狀中及98年4月1日開庭當日，原告即已提出要求，被告等人至今無法提出債權文件正本，無法證明其債權債務關係繼續存在。
⒋本院提示之88年度票字第5852號本票裁定強制執行事件卷宗資料之本票債權與本案系爭抵押債權無關。
㈢、高雄高等行政法院92年度訴字第662號判決及最高行政法院94年度判字第1885號判決對被告等人有拘束力，其訴訟標即為本件抵押權債權之訴訟標的：
⒈官署之行政處分，經人民依行政爭訟之手段請求救濟，而經
受理訴願之官署，就實體上審查決定而告確定，或經行政法院就實體上判決確定者，即兼有形式上及實質上之確定力。當事人對於同一事項，既不得再行爭執，而為該處分之官署及其監督官署，亦不能復予變更。參照行政訴訟法第12條之2規定。又依最高法院50年台上字第232號判例見解及民事訴訟法第400條第1項規定，為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力。
⒉本件被告等人間因遺產稅事件，自89年起即由被告吳震鴻、
吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞與訴外人南區國稅局對被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞之被繼承人陳金甌間遺產稅稅額提起訴願，並於93年1月19日經高雄高等行政法院92年度訴字第662號判決，上開被告四人不服提起上訴，經最高行政法院94年度判字第1885號判決被告等人間之系爭土地抵押權債權不存在確定，其判決理由略為：「因證人（即本案被告）丁○○、丙○○係以經營錢莊為業，且與（本案被告）吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞之被繼承人為遠親關係，又不願配合查明債務清償問題，證明實際借款之數額，因未能具體證明與訴外人吳建毅、陳金甌（即本案系爭土地之債務人及義務人兼吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞之被繼承人）借款資金流程及去向。且經高雄高等行政法院曉諭證人丁○○、丙○○協助提出利息收受之證據及曾為借款所開立交付之本票資以證明系爭借款之資金流程，然迄至原判決作出為止均未提出，且自當次準備程序後，部份證人即丙○○屢經傳喚均未出庭，足認系爭私人借款為虛報無疑」。依行政訴訟法第142條，被告丁○○、丙○○為系爭土地之抵押權人兼證人，除有擔任證人之義務外，亦有必要為其自身利益確認債權數額，且經法院多次傳喚均未出庭且對南區國稅局及法院通知提出證物之要求不予置理。被告丁○○、丙○○無法提出實際債權數額之證明及其向國稅局申報收受利息所得之資金證明。
⒊被告雖抗辯利息收入有核定，依照所得稅的認定是當事人自
己陳報，但國稅局並不做實質的認定，高雄高等行政法院請被告提出債權證明、繳息證明，然因被告沒有辦法提出，所以判決債權不存在。
⒋資金既然是被告丁○○、丙○○提供，為何資金還透過第三
人，當初國稅局在行政法院審理時，本案被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞經合法通知也未到庭，已遭判決敗訴，而且被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞也已經找不到人，沒有辦法請他們到庭作證，被告之間都是親屬關係，所以原告認為債權是有問題。被告丁○○、丙○○不能因為不想去法院作證，就否認最高行政法院的判決。被告等人於98年6月9日開庭中表示對高雄高等行政法院92年度訴字第662號判決及最高行政法院94年度判字第01885號判決，未予提出證據證明之原因為「與其無關，也不想去」，係臨訟詞窮之說法，其是因為無法提出債權數額之證明、文件及其向國稅局申報收受利息所得之資金證明，且證據間互相矛盾，無法自圓。
⒌被告丁○○於歷次法院審理書狀中，提出之「實行抵押權拍
賣裁定聲請狀」自稱本案訴訟之抵押權借款自85年2月起即未收取利息，卻又於高雄高等行政法院92年度訴字第662 號準備程序陳稱自87年起即未收取利息，被告丁○○、丙○○卻又向南區國稅局申報自84年起至88年間綜合所得結算有按期收受系爭抵押權之抵押利息收入，被告等人所提之證物及於準備程序中自陳之證據顯有互相矛盾，顯係拼湊而來不實之說法，終經最高行政法院94年度判字第01885 號判決確定本案系爭土地抵押權債權不存在。
⒍上開判決所指上訴人等（即為本案被告之同一當事人）間之
抵押權債權不存在，既經最高行政法院94年度判字第1885號判決確定，則該法律關係即有既判力，就與重要爭點有關所提起之本案訴訟，原告於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院不得作相反之判斷，亦不得為違反上揭確定判決意旨之裁判。
㈣、綜上所述，被告丁○○、丙○○就系爭抵押債權既不存在，其應將上揭抵押權設定登記予以塗銷卻未塗銷，其不作為已影響原告權利，故請求本院准予判決由原告代位辦理抵押權塗銷登記等情。
㈤、並聲明：求為判決：⒈確認被告丁○○、丙○○對被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、
吳秀貞位於台南市○○區○○段○○○○○號土地，於82年2月5日設定擔保之第一次序抵押權600萬元之債權不存在。
⒉被告丁○○、丙○○應將前揭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告丁○○、丙○○則以：
㈠、訴外人吳建毅於82年間陸續向被告丁○○、丙○○及賴光印（被告丁○○之夫賴建州之父）借款，並以訴外人陳金甌所有坐落台南市○○區○○段○○○○○號土地設定抵押擔保。被告就82年2月5日所設定最高限額600萬元抵押權擔保部分之金錢借貸提出說明如下：
⒈訴外人陳金甌、吳建毅於82年2月5日設定抵押權時有書立借
款證明書，約定向被告丁○○、丙○○借款600萬元，月息3釐，抵押權存續期間自82年2月4日起至85年2月4日止。
⑴82年4月28日訴外人吳建毅向被告丁○○、丙○○借款100萬
元，被告等持賴建州之台南市第三信用合作社帳戶取款條，取款金額982,000元（預扣利息後之餘額），蓋好印鑑後，交給吳建毅之弟弟吳震鴻取款後，匯到台南市第一信用合作社金華分社00000000000000號帳戶內（賴建州為被告丁○○之夫、被告丙○○之弟，利率月息1.8分）。
⑵82年9月1日訴外人吳建毅又向被告丁○○、丙○○借款200
萬元，被告等持丙○○之台南市第三信用合作社帳戶取款條，取款金額1,964,000元（預扣利息後之餘額），蓋好印鑑後，交給吳建毅本人取款後，匯到台南市第一信用合作社金華分社00000000000000號帳戶內（利率月息1.8分）。
⑶82年10月1日訴外人吳建毅又向被告丁○○、丙○○借款200
萬元，被告等委託賴光印從賴林晋之台南市第三信用合作社帳戶取款1,932,000元（預扣利息後之餘額），匯到吳建毅台南市第一信用合作社金華分社00000000000000號帳戶內（取款條及匯款單上均為賴光印之字跡）（賴光印、賴林晋為丙○○、賴建州之父、母，利率月息1.7分）。
⑷83年l月26日訴外人吳建毅又向被告丁○○、丙○○借款100
萬元，被告等持賴光印之台南市第三信用合作社帳戶取款條，取款金額983,000元（預扣利息後之餘額），蓋好印鑑後，委託賴建州匯到吳建毅台南市第一信用合作社金華分社00000000000000號帳戶內（利率月息1.7分）。
⒉第三信用合作社98年4月9日南三信總字第0870號函附資料可
證明被告主張在第一筆、第二筆二筆交易時間、金額完全一致，可以證明借款交付的事實。台新國際商業銀行98年4月21日台新作文字第9805523號函附資金往來明細資料可證明被告丁○○、丙○○已於最高限額抵押權存續期間交付金額600萬元之借款給抵押債務人吳建毅（若將預扣利息除外，交付借款之本金為5,861,000元）。因債務人並未清償本金及利息，故累積未償之本金及利息也已超過600萬元。另外，本件被告丁○○、丙○○對訴外人吳建毅之借款返還請求權時效尚未消滅，故原告請求被告將抵押權設定登記塗銷，顯無理由。
㈡、從84年到88年被告所得稅申報書都有利息所有，這些資料都有給被告吳震鴻，行政法院判決第三頁第八、九、十行已核定抵押利息收入，不知最高行政法院為何最後仍然認定沒有借款債權。當時被告丙○○、被告丁○○部分不是訴訟當事人，當時有傳訊二位被告作證，但是二位被告不希望去作證，是因為已經有申報所以就沒有去作證，高雄高等行政法院是請該案被告提出，並不是請本件被告丁○○、被告丙○○提出。至本院提示之88年度票字第5852號本票裁定強制執行事件卷宗資料之本票債權，應該是登記次序五之抵押權擔保債權。
㈢、原告所舉行政訴訟判決，係吳震鴻等人間遺產稅事件，國稅局與吳震鴻等人間遺產稅事件，其聲明為撤銷遺產稅核定之處分，與本件抵押債權之成立與否無關，且被告丁○○與丙○○二人並非上開案件之訴訟當事人，更不受上開事件判決之拘束。被告丁○○與丙○○二人於84至88年各年度所得稅申報時，均有將本件借款利息所得列出申報，以上事實也為行政法院所悉。又最高行政法院94年度判字第1885號判決之訴訟標的法律關係為遺產稅法律關係，與本件訴訟之訴訟標的不同，並無原告所主張既判力的問題。再者，被告丁○○、丙○○並非上開案件之訴訟當事人，更不應受上開事件判決之拘束，依本件訴訟之卷證資料，應足以認定系爭抵押權所擔保之債權存在，且尚未清償，系爭抵押權仍屬存在。
㈣、綜上所述，被告丁○○、丙○○確於系爭最高限額抵押權存續期間交付金額600萬元之借款給抵押債務人吳建毅（若將預扣利息除外，交付借款之本金為5,861,000元，但加計89年度以後未償利息，本利和也逾最高限額600萬元），況且本件被告丁○○、丙○○對訴外人吳建毅之借款返還請求權時效尚未消滅，故原告請求被告將抵押權設定登記塗銷，顯無理由等語，資為抗辯。
㈤、並聲明：求為判決：駁回原告之訴。
四、被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執之事實：
㈠、被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞等人之被繼承人陳金甌生前提供其所有坐落台南市○○區○○段○○○○○號土地，於82年2月5日設定登記最高限額600萬元，權利範圍為全部，權利存續期間自82年2月4日至85年2月4日，清償日期為依照各個契約約定，利息為月息3釐之第一次序抵押權（下稱本件最高限額抵押權）與被告丁○○與丙○○（債權額比例各2分之1），作為被告丁○○與丙○○對債務人陳金甌、吳建毅之債權之擔保。
㈡、訴外人賴建州（被告丁○○之夫）之臺南市第三信用合作社帳號0000000號帳戶於82年4月28日提領982,000元，並由被告吳震鴻匯款982,000元至吳建毅之台南市第一信用合作社金華分社00000000000000號帳戶。
㈢、被告丙○○之臺南市第三信用合作社帳戶於82年9月1日各提領984,000元、980,000元，並由訴外人吳建毅匯款1,964,000元至吳建毅之台南市第一信用合作社金華分社00000000000000號帳戶。
㈣、訴外人賴林晋（被告丁○○之婆婆）之臺南市第三信用合作社帳號0000000號帳戶於82年10月1日提領1,932, 000元，並匯款1,932,000元至吳建毅之台南市第一信用合作社金華分社00000000000000號帳戶。
㈤、訴外人賴光印（被告丁○○之公公）之臺南市第三信用合作社帳號0000000號帳戶於83年1月26日提領983,000元，並由訴外人賴建州匯款983,000元至吳建毅之台南市第一信用合作社金華分社00000000000000號帳戶。
㈥、被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞曾對財政部台灣省南區國稅局就被繼承人陳金甌之遺產稅核定處分及復查決定否准列報被繼承人陳金甌生前未償債務扣除額新台幣6,550萬元部分，提起訴願、行政訴訟，嗣經最高行政法院94年度判字第1885號判決確定，該判決認定吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞等人未能具體證明被繼承人陳金甌生前提供其所有坐落台南市○○區○○段○○○○○號土地設定登記最高限額抵押權所擔保之債權，有未償債務4千萬元存在。
㈦、原告為訴外人吳建毅、吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、被繼承人陳金甌之債權人。
六、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，即有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦同。經查：本件原告主張被告丁○○、丙○○對被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞所有之系爭土地，於82年2月5日設定登記之本件最高限額抵押權所擔保之債權不存在，既為被告丁○○、丙○○所否認，而原告為訴外人吳建毅、吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、被繼承人陳金甌之債權人，且債務人之財產乃所有債權人之共同擔保，則被告丁○○、丙○○就被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞所有之系爭土地，設定登記之本件最高限額抵押權所擔保之債權是否存在之法律關係既有不明確，致使原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險又得以確認判決除去之，從而，原告提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益，合先敘明。
七、得心證之理由：
㈠、按確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除有特別規定者外（如民事訴訟法第400條第2項），尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則。是以爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形，始足當之。查本件被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞曾對財政部台灣省南區國稅局就被繼承人陳金甌之遺產稅核定處分及復查決定否准列報被繼承人陳金甌生前未償債務扣除額6,550萬元部分，提起訴願、行政訴訟，嗣經最高行政法院94年度判字第1885號判決確定，該判決認定吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞等人未能具體證明被繼承人陳金甌生前提供其所有之系爭土地設定登記最高限額抵押權所擔保之債權，有未償債務4千萬元存在之事實，為兩造所不爭執，且有上開行政法院判決在卷足憑，固堪採認。惟上開行政訴訟之當事人係吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞及財政部台灣省南區國稅局，且其訴訟標的為財政部台灣省南區國稅局與被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞等人間之公法上遺產稅債權之法律關係，並非本件被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞等人與被告丁○○、丙○○間之本件最高限額抵押權所擔保之債權之法律關係，難謂該行政法院確定判決認定被繼承人陳金甌生前提供其所有之系爭土地設定登記最高限額抵押權所擔保之債權無未償債務4千萬元存在，對被告丁○○、丙○○二人有既判力。又本件被告丁○○、丙○○除非上開行政訴訟之當事人外，其於本件訴訟程序亦已提出新訴訟資料，則本件訴訟自應斟酌兩造之全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，並不受上開行政訴訟判決認定事實之拘束。是故，原告主張本件最高限額抵押債權不存在之事實認定，應受高雄高等行政法院92年度訴字第662號判決及最高行政法院94年度判字第1885號判決認定事實之拘束云云，委非可採。
㈡、被告丁○○、丙○○辯稱：訴外人吳建毅向其二人借用600萬元，若將預扣利息除外，其二人已先後交付借款本金合計5,861,000元，該消費借貸債權即為本件最高限額抵押權所擔保之債權等語，然為原告所否認，則依民事訴訟法第277條前段之規定，自應由被告就其主張有利於己之事實，負舉證之責任。經查：
⒈按一般抵押權，係先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得
成立，此與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，於約定存續期間擔保現在已發生及將來可能發生之債權不同。是以最高限額抵押權，須於最高限額範圍內之債權，始為抵押權效力所及。故債權人為確保其債權（含原債權、利息及實行抵押權之費用）能全額獲償，衡諸常情，於設定最高限額抵押權時，自須設定較原債權額為高之權利價值，以擔保其債權（含原債權、利息及實行抵押權之費用）全額受償。
⒉本件依被告丁○○、丙○○提出之「特約事項及給付借款證
明書」觀之，借用人陳金甌、吳建毅雖於82年2月5日書立其二人借用600萬元，抵押權設定辦妥後全部借款受領清楚無誤等語。惟查，上開證明書之記載，顯與被告丁○○、丙○○二人所提本件借款之資金流程、交付時間完全不合，要難憑該「特約事項及給付借款證明書」，而採信被告丁○○、丙○○主張訴外人吳建毅向其二人借用600萬元之事實。⒊次依系爭土地登記謄本之記載，被繼承人陳金甌生前提供其
所有之系爭土地，除於82年2月5日設定登記本件最高限額600萬元之第1順位抵押權外，尚於82年5月4日設定登記最高限額1,800萬元，權利範圍為全部，權利存續期間自82年5月1日至85年5月1日，清償日期依照各個契約約定，利息月息3釐之第2順位抵押權與被告丁○○、丙○○及訴外人賴光印、賴林晋（債權額比例各4分之1），作為被告丁○○、丙○○及訴外人賴光印、賴林晋對債務人陳金甌、吳建毅之債權之擔保，此有原告提出之土地登記謄本在卷足佐，堪予採認。審之被告丁○○、丙○○主張本件最高限額抵押權所擔保之消費借貸債權之借款交付情形：
⑴被告丁○○、丙○○主張①訴外人吳建毅向被告丁○○、丙
○○借款100萬元，被告二人於82年4月28日自訴外人賴建州（被告丁○○之夫）之臺南市第三信用合作社帳號0000000號帳戶提領982,000元，交由被告吳震鴻匯款982,000元（預扣利息後之餘額，利率月息1.8分）至吳建毅之台南市第一信用合作社金華分社00000000000000號帳戶。②訴外人吳建毅向被告丁○○、丙○○借款200萬元，被告二人於82年9月1日自被告丙○○之臺南市第三信用合作社帳戶各提領984,000元、980,000元，並由訴外人吳建毅匯款1,964,000元（預扣利息後之餘額，利率月息1.8分）至吳建毅之台南市第一信用合作社金華分社00000000000000號帳戶部分：觀其上述2筆款項之資金來源，一為被告丁○○之夫，一為被告丙○○本人，且其款項先後交付訴外人吳建毅之時間，均於本件最高限額抵押權設定登記後之權利存續期間內，又參之本件最高限額抵押權設定登記所擔保之債權為原債權、利息及實行抵押權之費用，有土地登記謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書影本附卷可稽，則依本件最高限額抵押權設定之權利價值為600萬元（擔保其債權〈含原債權、利息及實行抵押權之費用〉全額受償），堪信被告丁○○、丙○○所稱其二人貸與上述2筆借款交付訴外人即借用人吳建毅乙節，應屬實在。惟消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。基此，被告丁○○、丙○○二人實際交付借款本金之金額合計為2,946,000元，則本件最高限額抵押權所擔保之消費借貸本金債權應為2,946,000元，而非300萬元甚明。
⑵至被告丁○○、丙○○主張①訴外人吳建毅向被告丁○○、
丙○○借款200萬元，被告二人委託賴光印於82年10月1日自訴外人賴林晋之臺南市第三信用合作社帳號0000000號帳戶提領1,932,000元，並匯款1,932,000元（預扣利息後之餘額，利率月息1.7分）至吳建毅之台南市第一信用合作社金華分社00000000000000號帳戶。②訴外人吳建毅向被告丁○○、丙○○借款100萬元，被告二人於83年1月26日自訴外人賴光印之臺南市第三信用合作社帳號0000000號帳戶提領983,000元，委託訴外人賴建州匯款983,000元（預扣利息後之餘額，利率月息1.7分）至吳建毅之台南市第一信用合作社金華分社00000000000000號帳戶部分：觀諸被告丁○○、丙○○主張該2筆借款約定之利率均為月息1.7分，顯與本件最高限額抵押權所擔保之上開消費借貸債權約定之利率均為月息
1.8分不同，又其資金係分別來自系爭土地於82年5月4日設定登記最高限額1,800萬元之第2順位抵押債權人賴光印、賴林晋等人，且其借款交付時間，亦係在該最高限額1,800萬元抵押權之權利存續期間內，則該2筆款項是否為本件最高限額抵押權所擔保之消費借貸債權，顯非無疑。是故，被告丁○○、丙○○此部分之主張，要難遽信。
⒋從而，被告丁○○、丙○○主張本件最高限額抵押權所擔保
之消費借貸本金債權，其債權金額在2,946,000元範圍內，要屬有據。至逾此數額部分之主張，尚非可採。
㈢、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第242條前段、第767條第1項中段分別定有明文。綜上所述，原告主張本件最高限額抵押權所擔保之本金債權超過2,946,000元不存在，為足採信。至逾此部分之主張，難謂有據。又原告並未舉證證明本件最高限額抵押權所擔保之債權已獲全部清償，則其依前揭規定，請求被告丁○○、丙○○應將本件最高限額抵押權之設定登記予以塗銷，即非可採。從而，原告訴請確認被告丁○○、丙○○對被告吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲、吳秀貞所有之系爭土地，由台南市台南地政事務所以台南土字第004281號收件，於82年2 月5日登記，設定權利範圍全部，存續期間自82年2月4日至85年2月4日，最高限額600萬元之第一次序抵押權所擔保之本金債權超過2,946,000元不存在，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈣、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、本件訴訟費用為裁判費60,400元、公示送達登報費200元，合計為60,600元，由本院斟酌兩造各一部勝訴、一部敗訴之情形，確定如主文第3項所示。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第三庭 法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
書記官 顏惠華