臺灣臺南地方法院民事判決 98年度重訴字第74號原 告 大眾商業銀行股份有限公司
地下1法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳小燕律師
許登科律師林世勳律師被 告 甲○○訴訟代理人 許世烜律師被 告 丙○○
之1上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，經本院於民國98年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告丙○○與被告甲○○間就坐落台南市○區○○段六三之
四、同段六三之五地號土地，於民國八十九年一月二十一日登記，擔保債權總金額最高限額新臺幣捌佰萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告甲○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣捌萬零貳佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、最高限額抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在：
（一）緣訴外人正號精密工業股份有限公司（下稱正號公司）於民國87年9月4日，邀同被告丙○○為連帶保證人，向原告申貸借款，惟正號公司於取得借款後，自87年9月10日起即未曾繳納本息，原告向鈞院聲請對正號公司、被告丙○○等人核發支付命令，鈞院已於88年11月19日向被告丙○○為送達，亦因正號公司、被告丙○○均未聲明異議而於89年1月27日確定，並經鈞院89年度南院鵬執妥字第6366號執行案件核發債權憑證在案，目前被告丙○○尚欠原告新台幣（下同）1,921,827元未為清償。被告丙○○於89年1月21日將其所有坐落台南市○區○○段63之4、同段63之地號土地（下稱系爭土地）設定擔保債權總金額最高限額800萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告甲○○。
惟查，自正號公司取得原告之借款以來，正號公司、被告丙○○均未曾清償對原告之借款，系爭土地經鈞院97年度執字第51129號執行案件聲請執行，因系爭土地上尚有設定抵押權，且被告甲○○並未確定其與丙○○間之債權額，亦未聲請實施抵押權，致使原告執行無著。
（二）關於被告甲○○主張系爭借款債權存在部分應不可採：
（１）被告甲○○提出之本票並不足以證實其與被告丙○○間有借貸關係:
①按消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為
構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明，最高法院79年台上字第2722號判決意旨足資參照。最高法院92台上字第557號判決略以：「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任」。
②被告甲○○主張將現金調借給被告丙○○，依前揭規定與
判決要旨，被告甲○○自應舉證證明交付借款之事實，然被告甲○○迄今仍無法提出證明，自應認伊與被告丙○○間並無借貸關係。
（２）被告甲○○提出之匯款單並不足以證實此筆匯款係屬借款:
①被告甲○○雖抗辯其與被告丙○○間有借款之交付，僅係
於事後設定系爭抵押權云云。然按，被告甲○○與被告丙○○間有借款之交付，被告應負舉證責衽。縱然有系爭抵押權之設定，不能證明實質上有設定抵押權之事實與真意，被告持有之本票，亦不能證明有借款和設定抵押權之事實與真意。至於被告甲○○雖提出匯款、支票，但日期與抵押權設定期間也不符。且匯款之原因多端，僅單純以匯款行為亦無法證明係因借款之交付。
②按，「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須
具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在．．．」最高法院92台上字第557號判決闡明在案；本件確認被告間之系爭抵押權和借款債權不存在之訴，是關於此一爭執事項之舉證責任分配法則，依最高法院42年台上字第170號判例意旨：「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」，當由主張有抵押權和借款債權存在事實之被告二人負舉證責任。
③抑且，依最高法院92年度台上字第1482號判決意旨：「金
錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。原審未經被上訴人舉證，徒以系爭爭抵押權已登記，即認已有被擔保之債權存在，進而為上訴人不利之判決，殊有未合」，是以，本件被告應就金錢交付負舉證責任外，尚須就金錢交付乃基於借貸關係為舉證。
（３）縱認被告甲○○所述為真，其於88年以前曾借貸數筆現金予被告丙○○，然系爭抵押權僅用以擔保89年1月20日至94年1月20日間所生之債權，上開借款債權既發生於抵押權擔保範圍之外，自非抵押權效力所及。
（三）關於被告甲○○主張系爭本票債權存在部分，亦不可採：系爭本票債權因通謀虛偽意思表示及基礎關係不存在而無效，原告為被告丙○○之債權人，為保全其債權，得代位主張之。茲析述如下:
（１）表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。又民法上意思表示之規定，依通說於票據行為亦有適用。被告甲○○於答辯
（二）狀略謂：「被告甲○○因感念丈人於創業時之資助，也如數以現金借調給丙○○，且未簽借據。多年來的借款累積到88年底，合計有660萬元未償。被告丙○○為清償上開借款，乃於89年1月21日以系爭土地設定最高限額800萬元抵押權予被告甲○○，並另外簽立一紙發票日90年1月20日、到期日90年4月20日、面額660萬元之本票（下稱系爭本票）一紙交付予被告甲○○，供被告甲○○於到期日後行使權利。」，則依被告所述，簽發系爭本票係為履行借款債務，然查，最關鍵的是，被告迄今未能舉證有交付借款之事實，加以系爭本票倘為90年1月20日簽發，發票日距今已逾8年，然從形式上觀之相當新穎，且從筆跡上可摸出筆痕，依經驗法則，實非8年前所簽發。是以，被告丙○○所簽發之系爭本票顯係其與被告甲○○間之通謀虛偽意思表示，應屬無效。
（２）再者，縱認系爭本票債權並非虛偽簽發，而按票據債務人不得以自己與執票人或執票人之前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀諸票據法第13條本文之反面解釋自明。又發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實負舉證責任。是執票人主張其係因借款予發票人而直接收受票據，如經發票人否認，並提出消費借貸關係不存在之抗辯，執票人對於已交付借款及消費借貸關係有效成立之積極事實，自應負舉證責任（最高法院73年台上字第1723號、82年台上字第3202號、87年台上字第1601號判決要旨參照）。今依被告甲○○所稱，被告丙○○係為清償其向被告甲○○所借款項660萬元而簽發面額660萬元之系爭本票，參以前揭實務見解，自應由被告甲○○就其與被告丙○○間有成立消費借貸關係及其已交付借款之積極事實負舉證責任。倘被告甲○○就其主張其與被告丙○○成立系爭借款之消費借貸合意及其已交付借款共660萬元之事實，未盡舉證責任，系爭本票之基礎原因關係即系爭借款關係難認係屬存在，故被告甲○○自不得據此對被告丙○○主張系爭本票債權。
（３）按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」，民法第242條定有明文。
又代位權之標的除訴訟上權利外，包括實體上權利，故債務人之時效抗辯權得作為債權人行使代位權之標的，實務上亦不乏肯認債權人可代位主張時效抗辯（參臺灣高等法院台中分院94年度重上字第120號民事判決）。查系爭本票債權已罹於時效，今被告丙○○怠於主張時效抗辯，原告為被告丙○○之債權人，為保全其債權，自得代位被告丙○○提出時效抗辯。基此，被告甲○○於答辯（二）狀略謂：「雖依票載到期日為90年4月20 日，票據消滅時效期間於93年4月20日屆滿，但被告丙○○並未提出時效抗辯，故票據權利不受影響。」，即非可採。易言之，縱認系爭本票債權為抵押權擔保範圍所及，然系爭本票既已罹於時效，被告甲○○亦未於系爭本票罹於時效後之5年內實行抵押權，依民法第881條之15之規定，系爭本票債權即不屬於最高限額抵押權擔保之範圍，又系爭最高限額抵押權之存續期間僅至94年1月20日，倘此一期間內並無任何債權存在，則於94年1月20日以後抵押權亦因債權不存在而無效。況本件抵押權並無擔保之債權存在，系爭最高限額抵押權即應無效。
（四）第按「所謂『概括最高限額抵押權』係指抵押權人（債權人）與債務人間，無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，而將該當事人間所發生現在與將來之一切債權，在最高限額內予以擔保之最高限額抵押權。此種抵押權因當事人就擔保債權發生原因之基礎關係未加以限定，故債務人與抵押權人間所生之一切債權，例如因侵權行為或不當得利所生之偶發債務，均可能成為擔保之範圍，致使抵押人負擔不可預期之債務，自非妥當．．．」，台灣高等法院台南分院96年度上易字第178號判決已揭示斯旨。此種概括最高限額抵押權所擔保之不特定債權，因無一定之基礎關係為其發生原因，該抵押權已無一定之法律關係可資從屬，亦顯有違反抵押權之「從屬性」，故應為無效。最高法院86年台上字第3114號、90年度台上字第1164號、92年度台上字第370號等判決均採此一見解。本件被告丙○○、甲○○間之抵押權設定契約書上並未載明債權擔保種類及範圍，僅有載明所擔保債權之最高限額及存續期間，性質上屬概括最高限額抵押權，因其並未限定擔保之債權關係而無一定債權可資從屬，依前揭判決理由觀之，應為無效。
（五）綜上，本件系爭最高限額抵押權既無擔保之債權存在，將來亦確定不再發生債權，且屬法所不許之概括最高限額抵押權。又系爭本票債權已罹於時效，被告甲○○又未於時效屆滿後5年內行使抵押權，本件最高限額抵押權即已無效。系爭抵押權既屬無效，被告丙○○自得請求被告甲○○塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記。因被告丙○○怠於行使該項權利，而原告為被告丙○○之債權人，該抵押權之設定登記既妨害原告債權之受償，原告為保全其債權，得訴請確認被告二人間設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第242條之規定代位被告丙○○請求被告甲○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
（六）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。今查，本件被告間系爭最高限額抵押權是否真正、有效成立及債權金額尚有多寡亦屬不明，如原告不訴請確認，原告將無法對系爭土地聲請法院予以執行拍賣，如此，當不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險。是以，揆之首開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，即有受確認判決之法律上利益。
二、縱被告間系爭債權債務關係及設定抵押權行為非通謀虛偽意思表示，然渠等設定抵押權之行為已損害原告之債權，依民法第244條第1項規定，原告得以請求撤銷被告甲○○就被告丙○○所有系爭土地，所為最高限額800萬元抵押權設定行為，並依同條第4項之規定請求塗銷系爭抵押權登記：
（一）按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之。」，最高法院51年台上字3528號判例定有先例。該則判例之基礎事實為當事人間於借款時，並未有抵押權設定約定，待借貸契約成立且借款已交付完畢後，始另合意為抵押權設定。經查，被告甲○○主張系爭借款債權660萬元係先後累積而成，而被告丙○○為清償上開借款，嗣後始設定系爭最高限額抵押權，此一狀況與前揭判例基礎事實相同，參照前述最高法院判例，系爭抵押權之設定屬無償行為，原告自得主張撤銷。再者，被告丙○○簽發之系爭本票660萬元係為履行已發生之借款債務，欠缺對價關係，不足證明系爭最高限額抵押權之設定屬有償對價之法律行為。是以，系爭抵押權之設定應為無償之法律行為，應屬無疑。
（二）此外，關於民法第244條第1項「是否害及債權」之認定，被告甲○○於答辯（二）狀略謂：「原告查封拍賣債務人丙○○等人之財產，該財產之鑑定估價或第一次拍賣之最低金額全部合計超過2,000萬元，遠大於原告之債權金額。顯可易見，89年間債務人丙○○等人之資產，遠大於原告之債權，則系爭抵押權設定並無致原告債權受損」，應非可採。查被告於答辯（二）狀附件所列不動產鑑定價格合計未超過1,000萬元，非如其所述「合計超過2,000萬元」。又縱不動產鑑定價格合計超過原告之債權金額，然計算被告丙○○之資力，得否以不動產鑑定價格為準，亦有疑義，蓋擔保物是否能全憑鑑定價格售出，仍屬未定之數。
（三）本件被告二人間設定之系爭最高限額抵押權確對原告之系爭債權造成妨害：
（１）被告丙○○於89年1月21日將系爭土地設定最高限額抵押權予被告甲○○時，其名下除系爭土地外，尚有土地及建物，投資一筆，及1991年份汽車一輛，合計共13,656,516元。惟有部分財產變現困難，執行無實益者（例如已倒閉之正號公司股權、汽車、畸零地等），其價值共計至少1,280,476元，故被告丙○○名下實際可變現資產初估至多僅12,373,040元·姑不論執行是否順利，若再扣除土地增值稅、執行費用等，該資產更將減少。蓋按，執行必產生相關費用，而土地增值稅之徵收，乃針對土地之自然漲價部分，且優先於一切債權及抵押權，為稅捐稽徵法第6條第1項定有明文，則計算抵押物之價值應扣除應納土地增值稅額後始為擔保債權清償之實質價值。基此，被告丙○○之資產，即須先扣除土地增值稅和執行費用之數額為計算。
（２）又查，原告對被告丙○○之本金債權為13,000,000元，另加計至被告丙○○為設定抵押權行為時（89年1月21日）之遲延利息及違約金，則原告前述債權之遲延利息為486,499元，違約金為39,397元，故被告丙○○、甲○○於89年1月21日設定抵押權時，原告之債權總額已達13,525,598元。亦即，89年1月21日被告間發生設定抵押權行為時，系爭債務共計13,525,598元，扣除被告甲○○若以抵押權人之地位，就系爭土地強制執行可得優先受償之價金後，原告就系爭土地已無法完全受償或產生執行困難之情。是以，被告丙○○將系爭土地無償設定抵押權予被告甲○○，扣除增值稅、執行費用等優先支出費用，資力顯不足清償本件債務。客觀上，即屬有害原告之債權。
（四）原告之撤銷訴權尚未逾民法第245條規定之除斥期間：
（１）按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院85年台上字第1941號判例可資參照。又民法第245條所指之「1年」或「10年」之期間，前者自債權人知有撤銷原因時起算，後者則自行為時起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言。即在無償行為應自知有害及債權之事實時起算；在有償行為則除知有害及債權之事實外，並須債務人及受益人亦知其情事時起算1年之期間。
（２）復按，臺灣高等法院民事判決93年度上字第430號略謂：「次查被上訴人依上開土地及建物登記謄本及鑑定報告之內容，並無從得知上訴人間之債權究係若干、何時成立、及設定抵押權時是否有對價關係，以確認該債權是否害及其債權之事實，而係遲92年3月17日收受上訴人提出之答辯狀附呈之借據、借貸契約、收據及票據等資料後，始得以知悉上訴人間成立債權之時間及該債權與抵押權設定之關聯性，乃至抵押權之設定是否構成詐害債權等情。而按民法第245條關於同法第244條撤銷權行使之除斥期間起算日，係規定自債權人知有撤銷原因時。本件被上訴人既於92年3月17日始有可能知悉撤銷原因，則其於92年8月19日行使撤銷權，並未逾上開1年之除斥期間。從而上訴人所為此部分超逾除斥期間之抗辯，殊非可取」。
（３）經查，被告間就系爭土地設定最高限額800萬元抵押權之事實，原告至本件起訴後，未據被告提出答辯前，仍未能確切得知被告間除就系爭不動產設定前開最高限額抵押權外，究竟有何債權關係存在、債權究係若干、何時成立、及設定抵押權時之約定如何。職是，原告之撤銷訴權尚未逾民法第245條規定之除斥期間。
（五）綜上所述，被告丙○○對原告負有清償上開借款、利息與違約金之義務，而被告丙○○在未清償原告債權前，即將系爭土地設定最高限額抵押權給被告甲○○之無償行為，顯已影響其清償全部債務之能力，致原告之債權有履行不能或行使困難之情形。是以，被告二人間之設定最高限額抵押權之行為，顯然有害於原告債權之完全受償或受償困難。從而，原告依民法第244條第1項、第2項之規定訴請撤銷，應有理由。
三、關於被告抗辯所稱詐害債權之要件，以主債務人及連帶債務人之合計總資產不足清償債權為前提，應不足採。蓋連帶保證人之無償行為是否損及債權人之債權，應從連帶保證人本身為觀察，與主債務人或其他連帶保證人是否有足夠資力清償無關：
（一）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段定有明文。又所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形，若債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限（最高法院81年度台上字第207號判決、45年台上字1316號判例意旨參照）。
（二）次按，所謂「連帶保證」，即係保證人放棄民法第745條得於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人拒絕清償之「先訴抗辨權」，而與主債務人負連帶債務之意。換言之，債權人得對主債務人或連帶保證人請求全部之給付，此有最高法院45年台上字第1426號判例略以：「所謂連帶保證，係保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行而為之保證。我民法債編各種之債，雖未就連帶保證設有規定，然連帶保證人既對於債權人明示與主債務人各負全部給付之責任，在債務體態上，亦屬民法第272條第1項所規定之連帶債務」可參。
（三）又依最高法院88年台上字第1302號判決要旨：「連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第244條第1項、第2項之規定撤銷之。至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問。」，亦即負連帶債務者應就給付之全部負履行責任，並各以其自己之責任財產為債權之共同擔保，他債務人之資力是否足以清償債務，於債權人之行使撤銷權，應不生影響。是以，連帶保證人之無償行為是否損及債權人之債權，自應從連帶保證人本身為觀察，與主債務人或其他連帶保證人是否有足夠資力清償無關。
（四）基於上述，被告於答辯狀略謂：「原告應先舉證證明系爭抵押權設定有損害其債權，即原告應先舉證證明在民國89年1月21日當時，扣除系爭抵押權擔保物外，其他屬正號公司之全部財產及正號公司連帶保證人丙○○及詹苑茹等人之全部財產價值，小於原告對正號公司之債權額，如此，始能謂有侵害其債權之可言。」，即非可採。蓋揆諸前開說明，連帶保證人既與主債務人負同一之清償責任，本件被告所為之設定抵押權行為，是否損及原告之債權，應從為本件設定抵押權行為時，連帶保證人即被告丙○○本身之財產，是否個別足敷清償原告全部債權為斷，與主債務人正號公司及連帶保證人詹苑茹等人之資產狀況無關，從而，其他人有無資力，並不影響原告依民法第244條所定之撤銷訴權。
四、並聲明：
（一）先位聲明：確認被告丙○○與甲○○間於89年1月21日就系爭土地所設定第一順位8,000,000元之最高限額抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在。被告甲○○於系爭土地所為之最高限額抵押權登記應予塗銷。
（二）備位聲明：被告丙○○與被告甲○○於89年1月21日就系爭土地所設定之最高限額800萬元抵押權行為，均應予撤銷。被告甲○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
參、被告甲○○則以：
一、原告對被告甲○○提起民事訴訟主張被告甲○○對共同被告丙○○抵押權所依附之債權不存在：
（一）惟此事於89年1月21日即於台南市地政事務所設定抵押權登記完畢，事隔近10年，現在原告提出確認債權關係不存在之訴，但依土地法43條規定，公示登記有絕對效力，顯然原告提起此訴訟，有破壞法秩序安定之嫌。
（二）共同被告丙○○係被告甲○○之妻舅。在被告甲○○創業之初，因丙○○之父（即被告甲○○之丈人）無條件資助被告甲○○，使得被告甲○○創業時有充份之資金，才有今日事業之基礎。因丙○○之父對被告甲○○有恩，故後來丙○○經營正號公司資金周轉困難時，動輒要繳納銀行利息、要兌現票據等，動輒向被告甲○○調借數十萬元周轉，被告甲○○因感念丈人於創業時之資助，也如數以現金調借給丙○○，且未簽借據。多年來的借款累積到88年底，合計有660萬元未償。被告丙○○為清償上開借款，乃於89年1月21日以系爭土地設定最高限額800萬元抵押權予被告甲○○。並另外簽發系爭本票交付予被告甲○○，供被告甲○○於到期日後行使權利。
（三）被告持有匯款証明（申請書），系爭本票及發票人正號公司，付款人台南區中小企業銀行，票號CE0000000號，票面金額15萬元之支票（下稱系爭支票），可以証明資金合法給付予共同被告丙○○，顯然本案是合法的抵押權設定登記，其債權完全有效存在。
二、系爭抵押權固以為最高限額8,000,000元設定其擔保債權總額，但抵押權設定並不因其以最高限額之登記方式，即屬無效。原告主張系爭抵押權為最高限額之概括設定無效，仍應由原告舉證證明通謀虛偽之事實，或有得撤銷之原因：
（一）系爭抵押權擔保被告丙○○積欠被告甲○○之債務，只要此債務發生於抵押權設定前已存在；或抵押權存續期間即89年1月20日至94年1月20日間，即屬抵押權所擔保。
（二）按本票為文義證券、無因證券，發票人應按票載文義負責。丙○○於90年1月20日簽發系爭本票交付予被告，則丙○○自應按上開票載文義負給付660萬元予被告甲○○之責。此票據債權因發生於抵押存續期間內，自為抵押權效力所及。雖依票載到期日為90年4月20日，票據消滅時效期間於93年4月20日屆滿，但被告丙○○並未提出時效抗辯，故票據權利不受響。既然被告甲○○的票據權利未因時效屆滿而消滅，自無時效消滅後所抵押之擔保因5年不行使而除斥消滅之問題。
（三）系爭抵押權是否屬通謀虛偽法律行為？
（１）被告否認之。按最高法院48年台上字第29號判例意旨：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」。
（２）原告主張系爭抵押權並無所擔保之債權存在（被告否認之），此項事實乃抵押權人得否行使抵押權，或得請求之優先債權有若干之問題，與該設定行為是否為通謀虛偽意思表示無涉。
（３）丙○○將系爭土地設定抵押權予被告甲○○，被告甲○○並持之向法院行使抵押權，有實質處分財產、行使權利之意思，顯非通謀虛偽，原告空言主張有通謀虛偽，並無理由。
（四）系爭抵押權之設定是否有民法244條第1項或第2項之適用？
（１）被告否認系爭抵押權之設定有損害原告之債權。
（２）原告應先舉證證明系爭抵押權設定有損害其債權，即原告應先舉證證明在89年l月21日當時，扣除系爭抵押權擔保物（即系爭土地）外，其他屬正號公司之全部財產及正號公司連帶保證人丙○○及詹苑茹等人之全部財產價值，小於原告對正號公司之債權額，如此，始能謂有侵害其債權之可言。
（３）依調卷資料，原告查封拍賣債務人丙○○等人之財產，該財產之鑑定估價或第一次拍賣之最低價格全部合計超過2千萬元，遠大於原告之債權金額，顯可易見，89年間債務人丙○○等人之資產，遠大於原告之債權，則系爭抵押權設定並無致原告債權受損。
（４）依鈞院89年度執字6366號債權憑證所載，原告於該事件對正號公司請求清償之債權額為13,000,000元及自88年9月10日起之利息及違約金等。經鈞院89年度執字6366號強執執行事件，執行債務人正號公司、丙○○及詹苑茹等人之財產後，受償7,618,701元；自上開事件後，原告又有陸續執行債務人正號公司、丙○○及詹苑茹等人之財產，分別於鈞院92年度執字18600號、93年度執字第33907號及97年度執字51129號等強制執行事件，受償數百萬元，故迄今僅餘1,921,827元未受償。則上開各件強制執行事件所拍賣之財產為何？這些遭拍賣之財產，在89年1月20日設定系爭抵押權時之價值為若干？（事後強制執行程序所拍賣之價格不能代表89年1月20日丙○○設定系爭抵押權予被告時之價格)，是否不足以擔保原告之債權而有侵害其債權之事實？未見原告舉證，則原告主張有民法第244條第1項或第2項撤銷權之適用，顯未能舉證，應為無理由云云，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
肆、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
伍、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告丙○○以其所有系爭土地設定予被告甲○○之系爭抵押權及其所擔保之債權，應屬無效乙情，既為被告甲○○所爭執，而上開抵押權及其所擔保之債權存在與否，關係被告甲○○於原告聲請拍賣被告丙○○所有之系爭土地時，得否優先受償上開債權，進而影響原告受償之數額，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
陸、兩造不爭執之事項：
一、訴外人正號公司於87年9月4日，邀同被告丙○○為連帶保證人，向原告申貸借款，正號公司於取得借款後，自88年9月9日起即未曾繳納本息，原告向本院聲請對正號公司、被告丙○○等人核發支付命令，本院於88年11月19日向被告丙○○送達支付命令，因正號公司、被告丙○○未聲明異議而於89年1月27日確定，並經本院89年度執字第6366號執行事件核發債權憑證在案，目前正號公司及被告丙○○尚欠原告1,921,827元未為清償。
二、被告丙○○於89年1月21日將其所有系爭土地設定系爭抵押權予被告甲○○。系爭抵押權登記之內容為：「權利人：甲○○；債權額比例：全部；存續期間89年1月20日至94年1月20日；利息：無；遲延利息：無；違約金：無；設定義務人：丙○○」。系爭抵押權並未限定擔保特定債權。
三、原告聲請本院以97年度執字第51129號執行事件查封系爭土地，因系爭土地尚有系爭抵押權存在，經本院以拍賣無實益為由，撤銷對系爭土地之執行程序。
四、被告甲○○於89年1月4日匯款100萬元予被告丙○○。
柒、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：系爭抵押權是否屬概括最高限額抵押權？如是，效力如何？系爭抵押權之設定是否係通謀虛偽意思表示？系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在？經查，
一、按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度台上字第3114號判決參照）。查被告甲○○自承系爭抵押權並沒有限定擔保特定的債權（98年6月22日言詞辯論筆錄），被告丙○○、甲○○間既無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，依上開說明，系爭抵押權屬概括最高限額抵押權，應屬無效。系爭抵押權既屬無效，自不存在所謂系爭抵押權所擔保之債權。
二、退步言之，縱認系爭抵押權非屬概括最高限額抵押權，系爭抵押權亦因存續期間無擔保之債權發生而不存在。被告甲○○雖抗辯系爭抵押權所擔保之債權為借款（匯款）100萬元、系爭本票票款660萬元、系爭支票票款15萬元，並提出匯款單、系爭本票、系爭支票各1張為證，然為原告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，
（一）按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院92台上字第557號判決參照）。被告甲○○雖提出匯款單1紙證明其有借款100萬元予被告丙○○，惟查，上開匯款單僅能證明被告甲○○有匯款100萬元予被告丙○○，尚無法以該匯款單證明被告甲○○係基於消費借貸之意思將該100萬元匯予被告丙○○。
被告甲○○主張有其借款100萬元予被告丙○○，該100萬元係系爭抵押權所擔保之債權云云，尚不足採。
（二）被告甲○○提出系爭支票主張被告丙○○向其借款15萬元云云，惟查，系爭支票之發票人係正號公司，被告丙○○既非系爭支票之發票人亦非背書人，自難以系爭支票證明被告丙○○向被告甲○○借款15萬元。又被告丙○○既非系爭支票之票據債務人，被告甲○○以系爭支票主張被告丙○○積欠其票款15萬元云云，亦不足採。
（三）被告甲○○提出系爭本票主張被告丙○○向其借款660萬元云云，惟查，
（１）被告甲○○主張被告丙○○向其借款660萬元云云，然為原告所否認，被告甲○○對該有利於己之事實，自應負舉證責任，惟查，被告甲○○並未提出任何證據證明其已基於消費借貸之意思將660萬元交予被告丙○○，其主張被告丙○○向其借款660萬元而簽發系爭本票云云，自難採信。
（２）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。查系爭本票從外觀看來，尚稱新穎，本票上面的筆跡亦可摸出筆痕，業經本院勘驗屬實（98年4月1日言詞辯論筆錄），倘系爭本票確如被告甲○○所言係於90年1月20日簽發，其距98年4月1日勘驗時已逾8年，系爭本票之外觀豈有可能尚稱新穎，系爭本票上面的筆跡豈有可能摸出筆痕？況被告甲○○迄今仍未提出任何證據證明其已基於消費借貸之意思將660萬元交予被告丙○○，可見系爭本票應係被告丙○○臨訟始簽發交予被告甲○○。被告丙○○既未向被告甲○○借款660萬元，系爭本票又非於90年1月20日簽發，則被告丙○○簽發系爭本票交予被告甲○○，顯係通謀虛偽意思表示，應屬無效。
（四）綜上，被告甲○○主張系爭抵押權所擔保之債權為借款100萬元、系爭本票票款660萬元、系爭支票票款15萬元云云，均不足採。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，應可採信。被告甲○○既於系爭最高限額抵押契約所約定之存續期間屆滿時（94年1月20日屆滿），對被告丙○○確定無債權存在，依抵押權之從屬性，其抵押權亦不存在。
三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。系爭抵押權屬概括最高限額抵押權，應屬無效，縱認有效，亦因被告甲○○與被告丙○○間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權亦不存在，被告丙○○自得請求被告甲○○塗銷系爭抵押權設定登記，今被告丙○○怠於請求被告甲○○塗銷，原告為被告丙○○之債權人，依上開規定，原告為保全其債權，自得代位被告丙○○請求被告甲○○塗銷該抵押權登記。
捌、綜上所述，系爭抵押權屬概括最高限額抵押權，應屬無效，縱認有效，亦因被告甲○○與被告丙○○間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權亦不存在。從而，原告請求確認被告甲○○與被告丙○○間就被告丙○○所有系爭土地，於89年1月21日設定登記，擔保債權總金額最高限額800萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位被告丙○○請求被告甲○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。又本件訴訟費用80,200元（第1審裁判費）應由被告負擔，爰確定如主文第3項所示。原告先位聲明既已獲得勝訴之判決達其目的，其備位聲明即毋庸審究，併予敘明。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
拾、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第87條第1項。
中 華 民 國 98 年 8 月 5 日
民事第一庭 法 官 蘇正賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 8 月 5 日
書記官 陳美萍