臺灣臺南地方法院民事判決 98年度重訴字第82號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 許世烜律師複代理人 許安德利律師被 告 慎祥實業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 何建宏律師被 告 四方投資有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 蔡麗珠律師上列當事人間請求事件，本院於民國98年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告慎祥實業股份有限公司應向台南市安南地政事務所辦理更正所有權人名稱，將門牌台南市○○區○○○路○○號即坐落台南市○○區○○段建號685號工廠所有權人【綠塑實業股份有限公司】更正為【慎祥實業股份有限公司】。
被告慎祥實業股份有限公司應協同原告向台南市安南地政事務所將門牌台南市○○區○○○路○○號即坐落台南市○○區○○段685建號建物所有權全部，就附表㈠所示債務，設定如附表㈡所示最高限額新台幣（下同）肆仟柒佰萬元抵押權予原告。
被告四方投資有限公司應將門牌台南市○○區○○○路○○號即坐落台南市○○區○○段685建號工廠所設定收件年期97年、字號：安南土字第109560號、登記日期97年11月7日、擔保債權總金額新台幣參仟萬元抵押權塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）聲明：求為判決：被告慎祥實業股份有限公司應向台南市安南地政事務所辦
理更正所有權人名稱，將門牌台南市○○區○○○路○○號即坐落台南市○○區○○段建號685號工廠所有權人「綠塑實業股份有限公司」更正為「慎祥實業股份有限公司」。
被告慎祥實業股份有限公司應協同原告向台南市安南地政
事務所將門牌台南市○○區○○○路○○號即坐落台南市○○區○○段685建號工廠所有權全部，就附表㈠所示債務，設定如附表㈡所示最高限額新台幣（下同）肆仟柒佰萬元抵押權予原告。
先位聲明：被告四方投資有限公司應將門牌台南市○○區
○○○路○○號即坐落台南市○○區○○段685建號工廠所設定收件年期97年、字號：安南土字第109560號、登記日期97年11月7日、擔保債權總金額30,000,000元抵押權塗銷。
備位聲明：
㈠被告慎祥實業股份有限公司與被告四方投資公司間於民國
（下同）97年11月7日就門牌台南市○○區○○○路○○號即坐落台南市○○區○○段685建號工廠所設定收件年期97年、字號：安南土字第109560號、登記日期97年11月7日、擔保債權總金額30,000,000元之抵押權設定行為，應予撤銷。
㈡被告四方投資有限公司應將門牌台南市○○區○○○路○○
號即坐落台南市○○區○○段685建號工廠所設定收件年期97年、字號：安南土字第109560號、登記日期97年11月7日、擔保債權總金額30,000,000元抵押權塗銷。
（二）陳述：事實經過㈠緣被告慎祥實業股份有限公司（以下稱慎祥公司）於）96
年11月19日召開董事會，由其公司董事林靜娟、林鴻文、林蕎妤及林晉儀等人決議向原告申請授信總金額伍仟萬元並出具承諾書一紙，為其興建中之工廠向原告借款新台幣肆仟柒佰萬元之債務願將興建中之建築物提供為擔保物供原告設定最高限額肆仟柒佰萬元之第一順位抵押權，其承諾：以借款人即慎祥公司為起造人，非經原告同意不得變更起造人、建造中之建物為擔保物，建竣後立即辦理所有權登記，並於主管機關核發使用執照之日起三個月內設定第一順位抵押權予原告；以及在所負債務未清償前，決不將該建造之不動產設定任何負擔予他人（即銀行法第30條第1項規定之「反面承諾」）。原告於96年11月20日起，陸續撥款貸予慎祥公司，迨至97年5月30日最後一筆貸款，共計撥貸50,000,000元予慎祥公司。
㈡被告慎祥公司取得原告撥貸之款項後，即於97年5月12日
訴外人統一投資有限公司（後又更名為綠塑科技有限公司，但以下均稱「統一投資公司」，以免與被告慎祥公司所更名之綠塑實業股份有限公司相混淆），以及總成科技實業股份有限公司（以下稱總成公司）、林靜娟等四人，共同簽訂「債務清償協議書」，由慎祥公司原負責人林靜娟及林鴻文、林晉儀、林蕎妤等四人將所持有被告慎祥公司之股份（占慎祥公司發行股份100%）全部移轉予統一投資公司，並將全部帳冊及相關會計憑證、員工名單、應收應付款項明細、全數客戶資料及合約書、全部慎祥公司之大小印鑑及銀行帳戶資料（含存摺、開戶印鑑）及民間貸款資料，移交予由統一投資公司，並同意由統一投資公司指派新任董事長，由統一投資公司100%控制被告慎祥公司。
訴外人統一投資公司為掌控被告慎祥公司，借用被告四方投資有限公司（以下稱四方公司）名義登記為股東外，並推派董事簡淑芳與監察人羅世倧為四方公司法人代表行使職權。
㈢被告慎祥公司於97年11月違約停止付息，原告調查慎祥公
司相關財產始發現被告慎祥公司承諾提供擔保之建物，其所有權人登記為「綠塑實業股份有限公司」（以下稱綠塑公司），且已於97年11月7日設定3000萬元抵押權予被告四方投資有限公司。被告慎祥公司於97年9月3日變更公司名稱為綠塑公司及變更董事、監察人；97年11月7日以「綠塑公司」名義，將系爭建築物設定3000萬元抵押權予四方公司，違約脫產完畢後，再於97年11月12日變更回復為原名稱「慎祥公司」。
㈣訴外人統一投資公司在掌控被告慎祥公司後，為要違約不
履行對原告之之清償借款義務，掏空被告慎祥公司之財產，乃以其借用之人頭公司即被告四方公司名義為抵押權人，於97年11月7日將被告慎祥公司所有之門牌台南市○○區○○○路○○號工廠，虛偽設定3000萬元抵押權。再於97年11月21日上午至聯邦銀行永春分行創造虛偽資金流程：
①由統一投資公司先於97年11月21日上午11時29分27秒在聯邦銀行永春分行由000-00-000000-0號帳戶轉帳2990 萬元至其人頭即被告四方公司在聯邦銀行永春分行000-00-000000-0號帳戶；②同日上午11時32分34秒、11時35分41秒分別再從上開被告四方公司帳戶轉帳1660萬元及1500萬元至被告慎祥公司（綠塑公司）於聯邦銀行永春分行000-00-000000-0號帳戶。造成被告四方公司交付借款予被告慎祥公司之假象，實際上僅係訴外人統一投資公司利用被告四方公司帳戶，輾轉將現款匯入被告慎祥公司帳戶而已，被告四方公司並未交付借款予被告慎祥公司。被告四方公司與被告慎祥公司間實際上並無借款交付。
理由㈠關於訴之聲明第一、二項：
⒈按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付（民法199
條第1項）。依被告慎祥公司96年11月19日所出具承諾書，其願將興建中之建築物於取得使用執照後三個月內設定最高限額肆仟柒佰萬元之第一順位抵押權予原告。查被告慎祥公司所興建完成取得建物所有權之門牌台南市○○區○○○路○○號即科工段685建號廠房（以下稱系爭建物），於97年5月23日完工取得使用執照，依其承諾，必須於三個月內即同年8月23日前設定最高限額肆仟柒佰萬元之第一順位抵押權予原告。原告茲依慎祥公司之承諾請求慎祥公司設定最高限額肆仟柒佰萬元之抵押權予原告。
⒉因建物登記謄本所登載系爭建物所有權人為「綠塑實業股
份有限公司」，惟綠塑實業股份有限公司已更名回原名稱慎祥實業股份有限公司，被告慎祥公司應依土地登記規則第149條規定向地政事務所申請更名登記。被告慎祥公司應將系爭建物設定抵押權予原告，惟該建物所有權名稱若未先更名，恐有妨害原告設定抵押權之虞。被告慎祥公司為履行其設定抵押權之債務（主義務），應先辦理更名登記（附隨義務）。
㈡關於訴之聲明第三項：
⒈第三項聲明之「本位聲明」部分：
⑴本件被告慎祥公司自97年5月12日由其負責人林靜娟等人
將慎祥公司發行股份全部移轉予訴外人統一投資公司後，即全部由訴外人統一投資公司支配，又被告四方公司為訴外人統一投資公司借用為人頭公司用來持有慎祥公司之股權等事實，均為被告四方公司及慎祥公司不爭執。則被告慎祥公司與被告四方公司均為人頭公司，其實際控制者均為統一投資公司，故被告慎祥公司與被告四方公司間之交易往來是否真實，即屬有疑？是否為實際操控之統一投資公司之安排？自有探究之必要。經查：
①訴外人統一投資公司取得被告慎祥公司100%控制權後，
於97年9月3日變更慎祥公司名稱為「綠塑公司」；97年11月7日再以「綠塑公司」名義將系爭建築物設定3000萬元抵押權予被告四方公司，設定後，再於97年11月12日變更回復為原名稱「慎祥公司」。將系爭建物變更為「綠塑」公司，再以「綠塑」公司之名義設定抵押權予四方公司後，旋又更名回復原「慎祥」之名稱，此一連串的更名與設定抵押等動作，顯然為訴外人統一投資公司與被告慎祥公司、被告四方公司三方間共同進行一預謀違約、脫產之精心計畫，使系爭建物於地政事務所之建物登記謄本上顯現出所有權人為「綠塑公司」，而非「慎祥公司」；而且其設定予四方公司之3000萬元抵押權設定登記之債務人、抵押人（設定義務人）係登記為「綠塑公司」而非「慎祥公司」，如此，企圖讓慎祥公司違反承諾之事實讓原告難以發現。
②訴外人統一投資公司再於97年11月21日上午至聯邦銀行
永春分行創造虛偽資金流程：先由統一投資公司先於97年11月21日上午11時29分27秒在聯邦銀行永春分行由000-00-000000-0號帳戶轉帳2990萬元至其人頭即被告四方公司在聯邦銀行永春分行000-00-000000- 0號帳戶；同日上午11時32分34秒、11時35分41秒分別再從上開被告四方公司帳戶轉帳1660萬元及1500萬元至被告慎祥公司（綠塑公司）於聯邦銀行永春分行000-00-000000-0號帳戶。造成被告四方公司交付借款予被告慎祥公司之假象，實際上僅係訴外人統一投資公司利用被告四方公司帳戶，輾轉將現款匯入被告慎祥公司帳戶而已，被告四方公司並未交付借款予被告慎祥公司。被告四方公司與被告慎祥公司間實際上並無借款交付。
③被告慎祥公司帳戶雖匯入1660萬元及1500萬元，但此款
項實係自統一投資公司所匯入，非四方公司所交付，已如前述。又慎祥公司於同日97年11月21日上午11時42分，再將款項匯至德豐行興業有限公司，此公司亦係統一投資公司所控制之公司，等於款項又回流至統一投資公司④至於被告四方公司帳戶轉出金額3160萬元扣除統一投資
公司轉入其帳戶金額之2990萬元，雖有170萬元之差額，被告四方公司主張該170萬元為訴外人統欣國際有限公司以370萬元向其購買保時捷汽車一輛之頭期款，並提出一紙97年11月20日買賣合約書，惟被告四方公司又主張買賣契約並未履行，旋即解除，則是否確有此汽車買賣，顯有可疑，原告否認該汽車買賣契約書及解除契約協議之真正。再者，統欣公司於97年11月21日匯170萬元予四方公司時，其負責人係「鄭郭明」，此日，統一投資公司（更名為綠塑科技公司）也是「鄭郭明」，有97年11月21日綠塑科技公司取款條及97年11月21日統欣公司取款條可稽；又統欣公司原先之負責人為「陳忠誠」；經查「陳忠誠」也是統一投資公司指派至被告慎祥公司擔任負責人之人。可見，統欣公司也是統一投資公司所控制，負責人也是統一投資公司所指派之公司。
故上開170萬元款項來源雖係統欣公司轉帳存入四方公司，再由四方公司轉帳存入慎祥公司帳戶，但此資金來源亦屬統一投資公司所控制公司，堪認為統一投資公司所安排之虛偽資金流程，該170萬元並非被告四方公司之資金甚明。
⑤綜之，系爭建物所設定之3000萬元抵押權，以及資金流
程，均為訴外人統一投資公司之安排，被告慎祥公司與四方公司間，並無實質交易，則其抵押權設定行為，即屬通謀虛偽之行為，該3000萬元抵押權，無效。⑵抵押權雖無效，但其抵押權設定登記在未塗銷前，被告慎
祥公司對系爭建物所有權，即受該抵押權之妨害；退一步言，縱認抵押權設定行為非通謀虛偽之行為，惟被告慎祥公司與四方公司間並無借貸關係，無借款之交付之事實，該3000萬元抵押權並無所擔保之債權存在，而系爭建物又為原告聲請假扣押查封，業於97年12月16日查封登記完畢，則該3000萬元之最高限額抵押權依民法881條之12第1項第6款規定，已經確定，則上開抵押權已確定無所擔保之債權存在，抵押權設定登記在未塗銷前，被告慎祥公司對系爭建物所有權，即受該抵押權之妨害之事實。則不論該抵押權設定契約因屬通謀虛偽行為而無效；或者已確定無擔保之債權存在，因未塗銷前均妨害被告慎祥公司之所有權，被告慎祥公司得依民法767條所有權妨害排除請求權向被告四方公司請求塗銷，原告茲依民法第242條規定，以慎祥公司之債權人身分代位慎祥公司，向被告四方公司請求將系爭建物所設定收件年期97年、字號：安南土字第109560號、登記日期97年11月7日、權利人四方公司、擔保債權總金額新台幣30,000,000元抵押權登記，予以塗銷。
⑶又按銀行法第30條規定：「銀行辦理放款、開發信用狀或
提供保證，其借款人、委任人或被保證人為股份有限公司之企業，如經董事會決議，向銀行出具書面承諾，以一定財產提供擔保及不再以該項財產提供他債權人設定質權或抵押權者，得免辦或緩辦不動產或動產抵押權登記或質物之移轉占有。但銀行認有必要時，債務人仍應於銀行指定之期間內補辦之」、「借款人、委任人或被保證人違反前項承諾者，其參與決定此項違反承諾行為之董事及行為人應負連帶賠償責任」。經查：
①被告慎祥公司承諾將興建中之系爭廠房提供擔保予原告
，並於取得使用執照後三個月內設定抵押權予原告，且在所負債務未清償前，決不將該建造之不動產設定任何負擔予他人。惟慎祥公司未於取得使用執照後三個月內設定抵押權予原告，卻設定抵押權予四方公司，則慎祥公司違反該承諾甚明。
②系爭建物於97年11月7日設定3000萬元抵押權予四方公
司時，四方公司係擔任慎祥公司（即綠塑公司）之董事及監察人，分別指派簡淑芳與羅世倧行使職權。慎祥公司將公司財產抵押設定給自己公司之負責人，已違反公司法第223條規定，有未經合法代表之疑義。再者，因四方公司擔任慎祥公司（即綠塑公司）之負責人，其將系爭建物設定抵押權予自己，乃參與慎祥公司違反其對原告反面承諾之董事兼行為人，四方公司將本應優先設定第一順位抵押權予原告之財產，先設定3000萬元抵押權給四方公司自己，致慎祥公司承諾提供予原告擔保之擔保物價值減損，致原告受有損害，四方公司自應依銀行法第30條第2項規定，對原告負連帶損害賠償責任。
③既然被告四方公司應依銀行法第30條第2項規定，對原
告負損害賠償責任，則原告得依民法第213條第1項規定請求被告四方公司將系爭建物回復為未遭四方公司設定抵押權之原狀，將系爭建物所設定收件年期97年、字號：安南土字第109560號、登記日期97年11月7日、權利人四方公司、擔保債權總金額新台幣30,000,000元抵押權登記，予以塗銷。
⒉關於第三項之備位聲明：
⑴被告二人間將系爭建物設定抵押權之行為，並無對價，被
告四方公司雖提出借款契約及匯款單欲證明有對價關係，惟該資金實由訴外人統一投資公司匯給被告慎祥公司，前已詳述，顯然被告二人間並無實質對價，原告茲依民法第244條第1項及244條第4項請求命受益人即被告四方公司回復原狀，塗銷該抵押權登記。
⑵退一步言，若被告間將系爭建物設定抵押權，乃有償行為
。惟抵押權人被告四方公司同時係擔任被告慎祥公司（即綠塑公司）之負責人，就慎祥公司對原告負有鉅額債務，且對原告承諾願將系爭建物設定第一順位抵押權予原告，且慎祥公司除系爭廠房外，無其他財產等事實，均屬明知，原告仍得依據民法第244條第2項及同條第4項規定請求撤銷該有償但損害原告權利之抵押權設定行為，並請求受益人即四方公司回復原狀，塗銷該抵押權設定登記。
對被告答辯之補充陳述：
㈠被告四方公司又主張：其借款給被告慎祥公司之資金來源
，乃統一投資公司曾於97年3月7日向四方公司借款2000萬元、97年10月28日借款1000萬元，1000萬元要借一個半月，月息2分，故預扣30萬元利息，僅匯970萬元。惟借款不足1個半月，退10萬利息，故統一投資公司97年11月21 日清償借款予被告四方公司時，匯2990萬元給被告四方公司…云云。惟原告均否認之，查：
⒈統一投資公司其資金雄厚，有5800萬元可借給總成科技實
業股份有限公司，且被告四方公司又係統一投資公司之人頭公司，故統一投資公司豈需向被告四方公司以民間二分利之高利借款1000萬元或2000萬元？⒉被告四方公司主張97年10月28日借給統一投資公司1000萬
元，預扣利息30萬元，實際匯款970萬元給統一投資公司…云云，但另一筆97年3月7日借給統一投資公司之2000萬元，卻分文利息不必計算？也未預扣利息，匯還時也不必加計利息？則被告四方公司所主張：97年11月21日統一投資公司轉帳2990萬元給被告四方公司是清償97年3月7日借款2000萬元及97年10月28日借款1000萬元…云云之辯詞，顯不合理，不足取。
（三）證據：提出慎祥公司96年11月19日董事會會議紀錄影本1份、承諾書1紙、借據15張、借款餘額查詢單一紙、建物登記謄本一紙、建物登記異動索引及異動清冊一份、慎祥公司變更登記卡、綠塑公司變更登記卡等為憑。
二、被告方面：
（一）被告慎祥實業股份有限公司答辯略以：聲明：求為判決駁回原告之訴。
陳述：
㈠本件被告與原告成立借貸關係及被告提供門牌號碼台南市
○○區○○○路○○號廠房（下簡稱系爭廠房）讓四方投資有限公司設定新台幣（下同）三千萬元抵押權之時間先後各為：
⒈被告公司原股東林靜娟、林鴻文、林蕎妤、林晉儀於九十
六年十一月十九日召開董事會決議向原告借款五千萬元，並於同日由當時法定代理人林靜娟代理被告公司簽立承諾書，承諾以系爭廠房坐落之台南市○○區○○段七一四地號土地供原告設定最高限額四千七百萬元抵押權，而當時建造中之系爭廠房於建竣後取得使用執造三個月內設定第一順位抵押權予原告。
⒉原告自九十六年十一月二十日起至九十七年五月三十日止，陸續核撥借予被告五千萬元。
⒊訴外人統一投資有限公司與被告公司及被告當時所有股東
簽立協議書以清償訴外人總成科技公司積欠統一投資公司之五千八佰八十五萬元票款，其中協議第五點約明林靜娟等四人應將其等持有被告公司所有股份全數讓與統一公司。
⒋九十七年六月六日四方投資公司以四千萬元受讓被告公司
原法定代理人林靜娟四百萬股股份，成為被告公司股東之一，同時訴外人章麗雲亦自原股東林蕎妤處受讓二百萬股股份，並經改選為被告公司法定代理人。
⒌九十七年七月七日被告公司所有系爭廠房以慎祥公司名義辦理所有權第一次登記。
⒍九十七年八月十五日訴外人陳忠誠自章麗雲處受讓一百萬
股股份，並當選為被告公司法定代理人；⒎九十七年九月三日被告公司更名為「綠塑」實業股份有限公司。
⒏九十七年十月二十九日被告四方投資有限公司將其對被告
公司之六百五十萬股股份全數轉讓予訴外人詠發國際開發有限公司，不再為被告公司股東。
⒐九十七年十一月七日被告提供系爭廠房讓四方投資有限公司設定三千萬元抵押權。
⒑九十七年十一月十二日被告公司名稱自「綠塑」更名回「
慎祥」。以上事實有卷附會議紀錄、承諾書及公司變更登記事項卡、建物登記謄本在卷可憑。
⒒九十七年十一月二十一日被告公司自四方公司處借得三千
一百六十萬元，並將其中一千四百八十八萬四千五百四十元轉匯德豐行興業有限公司以清償貨款，另給付統欣國際有限公司一千一百一十二萬九千九百元及五百五十萬元票款，以清償對統欣公司之借款債務。
㈡依前開九十七年五月十二日協議內容，林靜娟應將其等股
份全數讓與統一公司，惟當時被告公司實際經營者黃極榮提議由統一公司讓其繼續經營被告公司，統一公司乃保留林靜娟部分股份，並以黃極榮配偶章麗雲、訴外人蔡志明名義登記部分股份，委由黃極榮擔任被告公司執行長，負責經營被告公司，直至九十七年八月十五日統一公司發覺黃極榮侵占被告公司公款終止與黃極榮、章麗雲之委任關係收回股份為止，此期間恰為原告所稱被告建築物取得使用執照後三個月內（九十七年五月二十三日至八月二十三日），被告應依約提供該台南市○○區○○○路○○號廠房（下簡稱系爭建物）予原告設定最高限額四千七百萬元第一順位抵押權之時間，當時被告實際經營者又與九十六年十一月十九日林靜娟出名擔任被告公司負責人而與原告訂立借款承諾書時之實際負責人相同，均為黃極榮，可謂對該承諾書存在及內容知之最詳，當時被告公司名稱亦未變更為「綠塑」，何以原告未依約要求被告提供系爭建物讓與設定抵押權？㈢依被告公司於九十七年四月十一日之公司變更登記表記載
公司所在地為「台南縣永康市○○○街○○巷○○弄九之六號一樓」，公司負責人為林靜娟。至九十七年五月二十八日始將公司遷至「台南市○○區○○○路○○號」現址，並於五月三十日向經濟部中部辦公室完成變更登記。惟公司登記地址雖然變更，但公司於台南市○○區○○○路○○號之廠房，辦公大樓仍未完工，無法進駐新址使用，故公司於九十七年八月中旬辦公大樓落成啟用前之營業地點在被告當時負責人章麗雲（九十七年六月六日起至八月十四日止登記為被告公司負責人）及執行長黃極榮（章麗雲配偶）位於台南市○○區○○路○○號住家一樓客廳內，並由其等僱用謝奕瑩及盧永富分別擔任出納及會計。
㈣九十七年八月十五日被告公司由統一公司取得全部控制接
手經營後改在現址營運，與黃極榮、章麗雲終止委任、僱傭關係，依法章麗雲、黃極榮夫妻二人應將其等因擔任被告公司負責人所持有之公司營運資料與固定資產（如電腦設備、會計作業軟體、打卡機）及各項帳務憑證交付被告，卻拒不為之，任憑被告於九十七年九月十八日分別以存證信函催告章麗雲及黃極榮二人前來公司辦理交接，仍置之未理。是以，被告確因章麗雲與黃極榮未將公司所有表冊、文件交還被告致不知前負責人林靜娟曾以公司名義向原告承諾提供新建廠房為抵押擔保向原告借款四千七百萬元之事。
㈤被告確於九十七年十一月二十一日向四方公司借得三千一
百萬元，如原告主張被告與四方公司之借貸關係為通謀虛偽意思表示，應就通謀虛偽意思表示事實負舉證責任。況被告提供系爭廠房讓四方投資有限公司設定三千萬元之抵押權時，參酌首揭時間順序可知，四方投資公司已非被告公司董監事，當不能參與被告公司提供系爭廠房設定抵押權之決議，且當初為決議之董監事不知被告公司前有經董事會決議提供一定擔保給原告及不再提供該財產提供他債權人設定抵押權之承諾存在，在此不知該情事存在情況下，縱於九十七年十一月七日有提供系爭廠房予四方投資有限公司設定三千萬元抵押權行為，亦無故意違反銀行法第三十條規定。
㈥被告公司自九十七年九月三日至同年十一月十二日期間更
名為「綠塑」實業股份有限公司，非有原告主張之脫產之意，蓋被告公司主體並無變更，僅單純更名而已，客觀上已不能達脫產目的，且被告更名後在原告公司開設之帳戶亦同時更名辦理印鑑變更，原告不可能不知情。被告之所以起意更名，乃成於被告公司在前經營者黃極榮不當操弄下，業界聲名不佳，為徹底擺脫惡名，形塑新風象才辦理更名，非意在規避應負之債務。
㈦被告與四方投資有限公司約定借款並提供系爭廠房讓四方
投資有限公司設定三千萬元抵押權後，確於九十七年十一月二十一日自四方投資有限公司處借得三千一百六十萬元，並非無償將系爭廠房處分與四方投資有限公司。而四方公司係受統一公司委託出名登記為被告公司股東，時間短暫，亦從不過問公司財務，當無所謂明知被告負有鉅額債務且對原告承諾願將系爭廠房設定第一順位抵押權予原告，仍故為抵押權設定登記情事，原告如主張依民法第二百四十四條第二項規定請求撤銷被告與四方投資有限公司間之抵押權設定行為，應就四方公司受益時明知被告提供系爭建物設定抵押擔保有害於債權人權利之情事負舉證責任。
證據：提出存證信函影本2份、提款及匯款單影本各1份、
統一發票影本15紙、支票存款明細分類帳影本一份、活存帳戶明細影本一份、支票存款明細分類帳影本一份、支票影本二紙等為證，並請求傳訊證人丙○。
（三）被告四方投資有限公司答辯略以：聲明：求為判決駁回原告之訴。
陳述：
㈠依被告慎祥公司主張，其之所以於97年9月3日更名為「綠
塑」實業股份有限公司，乃因感於在前經營者不當操弄下，業界聲名不佳，為徹底擺脫惡名，形塑新風象才辦理更名，且在更名後，被告慎祥公司在原告公司開設之帳戶亦有同時辦理更名、印鑑變更，則原告對於被告慎祥公司更名乙事，顯早已知情，其事後卻主張被告慎祥公司更名係意企圖使系爭建物於地政事務所之建物謄本顯現出所有權人為「綠塑公司」，以讓原告對於被告慎祥公司違反承諾之事實難以發現，要不可採。
㈡再者，依原告提出被告慎祥公司之前負責人林靜娟出具給
原告之承諾書第二條約定，被告慎祥公司應在主管機關核發使用執照之日起三個月內設定第一順位抵押權予原告，而依系爭建物之建物謄本顯示內容可知，系爭建物在97年5月23日即已完成，則取得使用執照之日期應約於同年6月間，且系爭建物在97年7月7日也已辦理第一次所有權登記，當時被告慎祥公司尚未更名，何以原告在當時並未曾要求被告慎祥公司履行設定抵押權之義務？反而在被告慎祥公司之前負責人章麗雲離開後，統一投資公司實際參與經營，於97年11月間將系爭建物設定抵押權給被告四方公司後，原告始出面主張被告慎祥公司違約，與被告四方公司共謀脫產，令人不得不質疑原告與被告慎祥公司之前經營者有何隱情！㈢又被告四方公司僅是借名於統一投資公司登記為被告慎祥
公司之股東，並非統一投資公司設立之人頭公司，此由被告四方公司早於統一投資公司設立即明；而被告四方公司在聯邦商業銀行永春分行設立之帳號000-00-000 0000帳戶，也係被告四方公司自行在使用，並非統一投資公司之人頭帳戶，故如上述，被告四方公司在97.11. 21自上開帳戶匯款1500萬元及1660萬元給被告慎祥公司，確實是借款給被告慎祥公司，並非如原告所主張係故意創設虛偽資金流程。
㈣至於原告爭執被告四方公司在97.10.28借款1000萬元給統
一投資公司，有預扣利息30萬元，在97年3月7日借款2000萬元給統一投資公司，卻分文利息不必計算，也未預扣利息，乃因當時統一投資公司借款時，表示翌日即返還，故未預扣利息，但事後統一投資公司又表示要至年底才能償還，雙方即有約定利息為月利率二分；且上述統一投資公司向被告四方公司借貸之該二筆借款，統一投資公司均有提供當時上櫃之禾鴻科技股份有限公司之股票質押給被告四方公司，此請訊問證人丙○即明。
㈤另原告以訴外人統欣公司於97.11.21匯款170萬元於被告
四方公司時，其當時之負責人鄭郭明同時亦為統一投資公司之負責人，並統欣公司之前負責人為陳忠誠，主張該筆資金顯然亦屬統一投資公司所控制公司，非屬被告四方公司。然查，統欣公司與統一投資公司於法畢竟為不同法人主體，不能因其負責人相同即認定兩者為同一公司，統欣公司之存款為統一投資公司所有；抑者，陳忠誠非統欣公司之前負責人，被告慎祥公司98.7.15答辯（三）狀檢附之證物六支票二紙，其發票人為被告慎祥公司，負責人為陳忠誠，原告據此主張陳忠誠曾為統欣公司之負責人，顯有所誤解，故其主張統欣公司與被告四方公司間之汽車買賣契約非真正，該170萬元資金系統一投資公司提供，非屬被告四方公司之資金，顯亦屬其個人臆測之詞，難認可採。
㈥次查，被告慎祥公司於97.11.7將系爭廠房設定抵押權予
被告四方公司時，被告四方公司已非被告慎祥公司之股東或董事，此由被告慎祥公司於97.10.30向經濟部申請補選董事持股變動報備變更登記所檢附該公司於97.10.29召開之股東臨時會議事錄載明：「六、討論事項：一、持股異動報備案（1）原股東四方投資有限公司持股新台幣陸仟伍佰萬元整，全數轉讓予新股東詠發國際開發有限公司承受之。…二、董事及監察人解任案（1）董事郭國明、簡淑芬及監察人羅世倧為四方投資有限公司之指派人，四方投資有限公司之股資全部轉讓，其指派人當然解任」即明，是原告主張被告慎祥公司將系爭廠房抵押設定給被告四方公司，已違反公司法第22 3條規定，殊不可採。
㈦按銀行法第30條第2項固規定：「借款人、委任人或保證
人違反前項承諾者，其參與決定此項違反承諾行為之董事及行為人應負連帶賠償責任」，但其成立之前提要件應須參與決定此項違反承諾行為之董事或行為人主觀上『知悉』其公司有擔任借款人、委任人或保證人，且依該條第1項規定曾向銀行出具書面承諾，而故意決議違反承諾之行為；並該條項規範之對象應不及於借款人、委任人或保證人違反承諾提供財產設定質權或抵押權予他債權人之『該他債權人』。查，依被告慎祥公司主張，在其前負責人章麗雲離開後，因章麗雲並未將被告慎祥公司於96.11.19出具給原告之承諾書交接給之後經營者，其對於該承諾書並不知情，則被告四方公司僅是借名登記為被告慎祥公司之股東，未實際參與經營，又豈得以知情？況，被告慎祥公司將系爭廠房設定抵押權給被告四方公司時，被告四方公司已非被告慎祥公司之股東或董事，而是被告慎祥公司之抵押債權人，準此，如上述，原告依據前開銀行法第30條第2項規定及民法第213 條第1項規定請求被告四方投資公司應負連帶賠償責任，將系爭廠房之抵押權登記予以塗銷，於法自屬無據。
㈧另如上述，被告四方公司僅是借名登記之股東，並未實際
參與被告慎祥公司之業務，對於被告慎祥公司與原告間債務關係，或慎祥公司曾出具承諾書給原告，確實完全不清楚。被告慎祥公司之所以於97.11.7將系爭廠房設定抵押權予四方公司，係因欲向被告四方公司借款3000萬元，嗣被告四方公司也依約在97.11.21匯款1500萬元及1660萬元給被告慎祥公司，故被告四方投資公司與被告慎祥公司就系爭廠房設定抵押權行為，乃屬有償行為，並非無償行為。原告以被告四方公司指派之代表曾任被告慎祥公司之董事、監察人，即主張被告四方公司對於被告慎祥公司與原告間債務關係，或慎祥公司曾出具承諾書給原告，均應知情；被告四方公司與被告慎祥公司明知被告慎祥公司除系爭廠房外，無其他財產，卻共謀脫產，合意設定抵押權行為，有害原告之債權，顯為原告個人臆測之詞，應不足採，故而，原告之備位訴之聲明，依據民法第244條第1、2項規定，請求被告四方投資公司塗銷系爭廠房之抵押權登記，亦屬無理由。
證據：提出取款條及匯款單各2份、債務清償協議書影本1
份、協議書1份、取款單及匯款單各1份、取款單及匯款單各一份、取款單及匯款單各1份、取款單及匯款單各1份、買賣合約書及行車執照各1份、解約書1份等為證，並請求傳訊證人丙○。
四、本院依職權：
（一）向安南地政事務所調取①系爭坐落台南市○○區○○段685建號於97年7月7日辦理所有權第一次登記之登記申請書及相關文件。②系爭坐落台南市○○區○○段685建號於97年11月7日以更名為原因之登記申請書及相關文件。
③系爭坐落台南市○○區○○段685建號於97年11月7日設定抵押權之登記申請書及相關文件。
（二）向經濟部中部辦公室調取被告慎祥實業股份有限公司（公司統一編號：00000000）自設立登記迄今，所有申請設立及變更登記之申請資料。
五、兩造不爭之事實及爭執事項：
（一）兩造不爭之事實：慎祥公司於961119立承諾書予原告，除以科工段714地號
設定最高限額4,7000萬元，並約定系爭建物於建竣時，應在辦理所有權登記後三個月內辦理抵押權設定登記予原告。原告即自96年11月20日起迄97年5月30日止計撥貸總額5000萬元予被告慎祥公司。
被告四方公司曾為慎祥公司之法人股東，於970606變更登
記，股份係由林靜娟轉讓四千萬元。970623受讓禾鴻公司一千萬元，共五千萬元，970815受讓林靜娟轉讓五百萬元，共五千五百萬元，970903更名為綠塑公司，股份不變，971021增資為一億五仟萬元，四方公司為六千五百萬元，0000000方公司將六千五百萬元全數轉讓予詠發公司承受。971112更名為慎祥公司，股東及持股全數變更。系爭台南市○○區○○段685建號建物於970523發使用執
照，起造人為慎祥公司，970707第一次登記並發建物所有權狀，所有權人為慎祥公司，971107申請更名登記為綠塑公司。同時設定第一順位最高限額抵押權3000萬元予被告四方公司。
971107更名登記前之慎祥實業股份有限公司，與971107申
請更名登記為綠塑實業股份有限公司，及971112更名登記回復為慎祥實業股份有限公司，其公司統一編號均為00000000，為同一法人。
（二）兩造爭執事項：被告四方公司是否曾與訴外人統一公司間訂立借款契約，
借款予訴外人統一公司？訴外人統一公司匯款予被告四方公司後，再由被告四方公
司匯款予被告慎祥公司之過程，是否係統一公司清償對四方公司之借款債務後，再由四方公司借款予慎祥公司？四方公司原擁有之慎祥公司股權，是否係受統一公司之委
託，以何方式參與慎祥公司之經營？四方公司為慎祥公司之法人股東，並派員擔任慎祥公司之
董事、監察人，對慎祥公司前出具之上開承諾書之事實，是否得委為不知？原告主張四方公司就原告公司所受之損害，依銀行法第30
條第2項規定，對原告負連帶損害賠償責任等情，有無理由？
六、得心證之理由：
（一）程序部分：本件原告起訴，將其訴之聲明分為二，並在先位聲明中分為三項，另在備位聲明中分為二項，惟觀其先位聲明所請求之三項內容中，有關第一項部分請求判決：「被告慎祥實業股份有限公司應向台南市安南地政事務所辦理更正所有權人名稱，將門牌台南市○○區○○○路○○號即坐落台南市○○區○○段建號685號工廠所有權人【綠塑實業股份有限公司】更正為【慎祥實業股份有限公司】。」之內容，及第二項部分請求判決：「被告慎祥實業股份有限公司應協同原告向台南市安南地政事務所將門牌台南市○○區○○○路○○號即坐落台南市○○區○○段685建號工廠所有權全部，就附表㈠所示債務，設定如附表㈡所示最高限額新台幣（下同）肆仟柒佰萬元抵押權予原告。」之內容，依上揭主張之內容，應認其所依據之請求權分別依據土地登記規則及被告慎祥公司出具之承諾書，核與備位聲明所列二項請求內容之基礎事實間，並無衝突、擇一或其他得成立先位、備位之法律關係；而先位聲明中第三項部分請求判決：「被告四方投資有限公司應將門牌台南市○○區○○○路○○號即坐落台南市○○區○○段685建號工廠所設定收件年期97年、字號：安南土字第109560號、登記日期97年11月7日、擔保債權總金額30,000,000元抵押權塗銷。」之內容，與備位聲明所請求之：「⒈被告慎祥實業股份有限公司與被告四方投資公司間於97年11月7日就門牌台南市○○區○○○路○○號即坐落台南市○○區○○段685建號工廠所設定收件年期97年、字號：安南土字第109560號、登記日期97年11月7日、擔保債權總金額30,000,000元之抵押權設定行為，應予撤銷。⒉被告四方投資有限公司應將門牌台南市○○區○○○路○○號即坐落台南市○○區○○段685建號工廠所設定收件年期97年、字號：安南土字第109560號、登記日期97年11月7日、擔保債權總金額30,000,000元抵押權塗銷。」之內容存在若先位聲明無理由時，即請求就備位聲明為審判之先位、備位關係，是本件應認為原告起訴請求之內容有三，即原告所載先位聲明中之第一項、第二項、第三項，而苟其中第三項之請求無理由時，即進而就備位請求部分為審理，核先敘明。
（二）本件被告慎祥公司於96年11月19日出具承諾書予原告，除允諾以科工段714地號設定最高限額4,7000萬元，並約定系爭建物（即台南市○○區○○段685建號）於建竣時，應在辦理所有權登記後三個月內辦理抵押權設定登記予原告。嗣原告即自96年11月20日起迄97年5月30日止，總計給付貸款5000萬元予被告慎祥公司。嗣該台南市○○區○○段685建號建物於97年5月23日取得使用執照，起造人名義為慎祥公司，並於97年7月7日辦理第一次建物登記，取得建物所有權狀，所有權人為慎祥公司。其後被告慎祥實業股份有限公司於97年11月7日向經濟部申請更名登記為綠塑實業股份有限公司，系爭台南市○○區○○段685建號亦於同日申請更名登記所有權人為綠塑公司。其後被告慎祥公司再於97年11月12日將綠塑公司更名登記回復為慎祥實業股份有限公司（公司統一編號均為00000000），然系爭建物之所有權人並未隨同辦理更名登記回復所有權人為祥慎公司。按土地登記規則第149條規定：「土地權利登記後，權利人之姓名或名稱有變更者，應申請更名登記。設有管理人者，其姓名變更時，亦同。」又同法第2條明定：「土地登記，謂土地及建築改良物（以下稱建物）之所有權與他項權利之登記。」是被告慎祥公司依上開規定，原即應將系爭台南市○○區○○段685建號建物申請更名登記回復所有權人為祥慎公司。又因出具承諾書予原告之名義為被告慎祥公司，而系爭建物現登記之所有權人為綠塑公司，實質上雖係同一公司，惟因名稱不同，實有造成混淆之可能，是原告主張該建物所有權名稱若未先更名，恐有妨害原告設定抵押權之虞。被告慎祥公司為履行其設定抵押權之債務（主義務），應先辦理更名登記（附隨義務）等情，自無不合，從而原告先位之訴第一項之請求「被告慎祥實業股份有限公司應向台南市安南地政事務所辦理更正所有權人名稱，將門牌台南市○○區○○○路○○ 號即坐落台南市○○區○○段建號685號工廠所有權人【綠塑實業股份有限公司】更正為【慎祥實業股份有限公司】。」為有理由，應予准許。
（三）被告慎祥公司既出具承諾書，在該承諾書第二項承諾：「該建造中之建築物亦為貴行之擔保物，建竣後願立即辦理所有權登記，且於建築主管機關核發使用執照之日起三個月內設定第一順位抵押權予貴行，．．。」茲系爭台南市○○區○○段685建號建物已於97年5月23日建竣並取得使用執照（起造人名義為慎祥公司）並於97年7月7日辦理第一次建物登記，取得建物所有權狀，並登記所有權人為慎祥公司。則該承諾書所載之條件均已成就，被告慎祥公司自有依該承諾書設定抵押權予原告之義務，至於被告慎祥公司違反承諾書第四項之承諾，將系爭建物先行設定抵押權予被告四方公司之行為，原告已另主張塗銷該抵押權設定登記，不論該塗銷之請求是否有理由，均不妨礙原告得依該承諾書之內容所得請求設定抵押權之權利，從而原告先位聲明中第二項請求為：「被告慎祥實業股份有限公司應協同原告向台南市安南地政事務所將門牌台南市○○區○○○路○○號即坐落台南市○○區○○段685建號建物所有權全部，就附表㈠所示債務，設定如附表㈡所示最高限額新台幣（下同）肆仟柒佰萬元抵押權予原告。」之判決，亦無不合，同應予准許。
（四）有關聲明第三項之說明：原告主張被告慎祥公司與被告四方公司間就系爭建物設定
抵押權之行為，係屬通謀虛偽意思表示，二者間並無借貸關係存在；又縱使被告四方公司確有匯款予被告慎祥公司，惟該匯款來源亦為擁有被告慎祥公司百分之百股權之訴外人統一投資公司，被告四方公司與慎祥公司間並無實際之借貸存在等由，而為第三項之先位聲明；另再以縱認被告二人間有借貸關係存在，並進而為該抵押權之設定，惟被告四方公司原即為被告慎祥公司之法人股東，應知悉慎祥公司上揭承諾書所負之義務，乃竟與慎祥公司違反該承諾書義務，侵害原告之權利，原告得依據民法第244條第2項及同條第4項之規定，而為第三項之備位聲明，請求撤銷該有償但損害原告權利之抵押權設定行為，並請求受益人即四方公司回復原狀，塗銷該抵押權設定登記。
被告慎祥公司與被告四方公司就系爭建物設定抵押權之行
為，雖主張其二人間確有借貸關係之存在，並提出匯款證明為憑。惟按匯款係一客觀之事實，其目的可能為借款之交付、借款之償還、贈與、投資、信託．．．等等，不一而足，是單以匯款之客觀行為，尚不足以遽行認定必屬借款之交付。本件被告四方公司固有其所主張匯款予慎祥公司之事實，惟該數額並非一次匯入，且係東湊西拼而成，數千萬元之借款，既無訂立借貸契約以明借貸雙方之權利義務，且有關利息之計算方式及扣減時期，又無一致之約定，自難單以該匯款之事實，即認兩造間確有借貸關係存在。又依被告四方公司所抗辯，該些資金來源係自統一投資公司之還款，統一投資公司擁有慎祥公司百分百股權，四方公司原先借款予統一投資公司，而因慎祥公司需要資金，乃統一投資公司將錢還給四方公司後，再由四方公司借款予慎祥公司云云。然查依被告四方公司自陳略以：「其擁有慎祥公司之股份亦係受統一投資公司之託，出名登記而為慎祥公司之股東。」依此情形，被告四方公司既可借名予統一投資公司登記為慎祥公司之股東，則被告四方公司亦可借名予統一投資公司將慎祥公司需求之資金輾轉透過四方公司名義而匯予慎祥公司，是被告四方公司上揭說詞，亦無法釐清其與慎祥公司間確有借貸關係存在。
如上所述，被告二人僅提出彼此間之匯款證明，惟該些匯
款證明，雖可認定被告四方公司確有匯款予被告慎祥公司，然尚不足以認定該款項係被告慎祥公司向四方公司之借款。再參照被告慎祥公司股東權利移轉登記異常之快速、頻繁，且系爭建物之所有權人原登記為慎祥公司，被告四方公司於97年10月30日將股權六千五百萬元全數轉讓予詠發公司後，被告慎祥公司即於97年11月7日將系爭建物申請更名登記所有權人為綠塑公司，同時設定第一順位最高限額抵押權3,000萬元予被告四方公司，且在抵押權登記完畢後，又立即在97年11月12日辦理公司更名登記為慎祥公司，惟系爭建物之所有權人則未一併辦理變更，如此繁雜之行止，被告慎祥公司復無法說出合理之目的，則原告主張被告四方公司匯款予被告慎祥公司，僅係在製造借貸之假象，「實際上僅係訴外人統一投資公司利用被告四方公司帳戶，輾轉將現款匯入被告慎祥公司帳戶而已，被告四方公司並未交付借款予被告慎祥公司。被告四方公司與被告慎祥公司間實際上並無借款交付。」等情，應堪確認。
被告間既無借貸關係存在，則被告慎祥公司與被告四方公
司間就系爭建物設定抵押權之行為，係屬通謀虛偽意思表示，原告就系爭抵押權登記有利害關係，自得主張該通謀之虛偽意思表示無效，是原告第三項聲明中之先位聲明請求判決：「被告四方投資有限公司應將門牌台南市○○區○○○路○○號即坐落台南市○○區○○段685建號工廠所設定收件年期97年、字號：安南土字第109560號、登記日期97年11月7日、擔保債權總金額30,000,000元抵押權塗銷。」即無不合，應予准許。
原告第三項聲明中，其先位聲明為有理由，程序上已無需再就原告另主張之備位聲明有無理由為審理。
七、關於訴訟費用之負擔部分：本件訴訟費用包含①原告起訴時所繳之第一審裁判費425,600元、②證人丙○領取之證人旅費1,692元，總計為427,292元，本件訴訟結果既為被告敗訴，且其給付係不可分，應由被告連帶負擔訴訟費用，惟其中證人丙○領取之證人旅費1,692元係由被告四方公司墊付，爰併為訴訟費用負擔之諭知。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 9 日
民事第二庭 法 官 王國忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 9 日
書記官 黃敏純