臺灣臺南地方法院民事判決 98年度醫字第4號原 告 丙○○○
戊○○乙○○丁○○兼上四人共 己○○同訴訟代理人上列一人之訴訟代理人 古富祺律師被 告 辛○○訴訟代理人 庚○○被 告 行政院衛生署癸○醫院法定代理人 壬○○訴訟代理人 甲○○
趙哲宏律師複 代理人 楊聖芬律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國100年
9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，固為民事訴訟法法第170條所規定，但於有訴訟代理人時不適用之，亦為同法第173條前段所明定。又第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。復分據民事訴訟法第175條、第176條所規定。是查：
㈠被告行政院衛生署癸○醫院（下稱被告癸○醫院）之法定代
理人子○○，因於本件審理期間去職而法定代理權消滅，此有被告提出癸○醫院院長移交清冊可稽（卷一第269.270頁）。但因該被告已委任訴訟代理人代理為訴訟行為，故本件訴訟程序並不當然停止。
㈡又接任之被告癸○醫院院長壬○○，業已依法具狀向本院聲
明承受訴訟（卷一第268頁），並由本院送達繕本予原告，亦有上開聲明訴訟書狀及其送達證書在卷可按（卷一第268.273.274頁）。故本件已由被告癸○醫院之法定代理人合法承受訴訟。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，均不在此限。分據民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文：
㈠本件原告起訴，原主張被告對於病患丑○○之死亡，應負醫
療業務過失致死之損害賠償責任，依據侵權行為損害賠償請求權，聲明請求被告給付原告丙○○○新臺幣（下同）67萬元（含醫療費用2萬元、殯葬費用15元及精神慰撫金50萬元）；給付原告戊○○、乙○○、丁○○、己○○各50萬元（精神慰撫金），及均自民國99年5月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院營調卷第4-8頁）。嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告就上開主張及聲明請求事項，先後變更或追加如下：
⒈本院98年8月5日審理期日，原告就上開請求金額，變更請
求被告應負「連帶」給付責任，遲延利息部分則改自訴狀送達被告翌日起算，並追加請求：「被告連帶給付原告丙○○○17萬元（增加生活所需費用），及自本訴狀送達被告翌日起算之遲延利息」（見卷一第23.24頁民事準備書狀一之㈢、㈣項記載）。
⒉原告98年9月1日民事準備書狀㈡，又變更聲明請求被告連
帶給付原告丙○○○、戊○○、乙○○、丁○○、己○○359萬元，及自該訴狀繕本送達被告翌日起算遲延利息外；併追加債務不履行損害賠償請求權之訴訟標的（見卷一第36-38頁民事準備書狀㈡）。
⒊本院100年7月18日審理期日，原告追加備位之訴，主張被
告過失致死損害賠償責任如不成立，應對病患丑○○生前術後傷口感染併發骨髓炎之傷害，負過失傷害之損害賠償責任等事由，依據過失傷害侵權行為、債務不履行及繼承法則，備位聲明請求被告連帶給付原告丙○○○、戊○○、乙○○、丁○○、己○○359萬元及其遲延利息（見本院訴卷二第75.76頁筆錄記載）。
⒋本院100年9月21日審理期日，原告就先位及備位之訴，再
變更請求金額為：先位聲明請求被告連帶給付原告丙○○○159萬元，給付原告戊○○、乙○○、丁○○及己○○各50萬元；備位聲明請求被告連帶給付原告丙○○○95萬元。並就先位之訴部分，陳明捨棄前揭債務不履行之主張，另就原告100年9月21日言詞辯論書狀㈡關於備位之訴所主張之無因管理及不當得利部分，亦予以捨棄（同上卷二第97.100頁以下）。
㈡茲審酌原告上開變更、追加，或為請求金額之擴張或減縮，
且其請求之基礎事實同一，均係本於主張病患丑○○生前因股骨轉子間骨折，於95年12月4至同月8日在被告癸○醫院接受被告辛○○醫師進行骨折復位及動力式髖部螺釘內固定手術治療，因術後傷口感染併發骨髓炎，後於96年5月19日死亡等原因事實，尚無礙被告防禦及訴訟終結。依前揭規定，應准許之。
三、再查，被告癸○醫院受合法通知，無正當理由未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張如下：㈠被告辛○○受僱於被告癸○醫院，擔任骨科主治醫師期間，
明知病患丑○○為長期糖尿病患者，需使用胰島素，且末期腎衰竭，需固定每週洗腎3次治療，體質較差，其於95年12月2日14時許，牽車外出不慎跌倒，造成右股骨轉子間骨折，於95年12月4日至被告癸○醫院，經由被告辛○○門診評估需進行骨折復位及動力式髖部螺釘內固定手術，而辦理住院，並於95年12月6日12時15分至13時30分進行手術，因其為糖尿病患及洗腎患者，術後傷口癒合能力及恢復期較一般病患延長許多，且有併發後續感染之高危險性。詎被告辛○○醫師竟於95年12月8日15時（術後2日）即允許該病患出院，致於95年12月11日回診時發現傷口感染蓄膿，經拆針局部處理後，另轉院至財團法人寅○○○綜合醫院戌○分院（下稱卯○醫院戌○分院）住院治療，延至96年5月19日2時13分，因術後感染合併慢性骨髓炎而死亡。
㈡被告辛○○對於病患丑○○之醫療行為，有如下過失，且與
該病患併發骨髓炎（過失傷害）及其後不治死亡（過失致死）間，具有相當因果關係：
⒈被告醫療行為之選擇不當：
病患丑○○係跌倒骨折，骨折之醫療方法有手術及牽引可以選擇，被告則選擇手術，而不選牽引。而行政院衛生署醫事鑑定委員會認被告選擇手術對於丑○○為較佳之療法，但此係對於沒有糖尿病之一般病人而言，然糖尿病息因傷口極易威染，手術徒增感染之危險，本件感染即係直接因手術而發生，且因感染導致菌血症，併發骨髓炎，被告對於此感染菌血症併發骨髓炎本應有預見，即應評估迴避感染之危險，選擇無此危險之牽引療法，即不致存死亡之危險。被告未為此圖，貿然選擇手術療法，終致造成病人之死亡，其過失實屬明顯。
⒉被告未履行會診義務：
按病人係一糖尿病、洗腎之人，抵抗力差、免疫功能低下，傷口照護極不容易，已如前述，其心臟功能是否堪負荷手術之侵襲，依通常醫療常規，實有會診心臟內科之鈴要，惟被告罔顧被害人病情，未先會診遽予手術。又在術後，被害人之皮膚膿？顯而易見，被告尚於95年12月8日病歷紙上明載病人疑似疥瘡等症，類此實有礙於感染之控制、傷口之照顧，應有會診皮膚科、腎臟科專科醫師之必要，惟被告視而不見，依一般病人之照護方式提供照顧，致增加病人感染之風險，實屬過愆。
⒊被告於術前評估時未盡實質告知義務：
⑴醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、
親屬或關係人說明「手術原因」、「手術成功率」或「可能發生之併發症及危險」，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。第一項手術同意書及麻醉「同意書格式」，由中央主管機關定之。醫療法第63條定有明文。醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫師法第12之1條定有明文。
⑵次按為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，
提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，乃有醫療法之製定，醫療法第46條第1項規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發病及危險，在其同意下，始得為之，但如情況緊急，不在此限」；其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：㈠診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。㈡建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。㈢治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。㈣治療之成功率（死亡率）。㈤醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。有最高法院94年度台上字第2676號判決參照。
⑶參照其他醫院作法，於手術同意書外，針對特定手術
，尚附有一張「手術說明書」，詳述該手術之特定風險、施做、替代療法等內容，供家屬評估及提醒醫師應實質說明及告知哪些事項。然由被告癸○醫院「手術同意書」第二點醫生之聲明可看出，均簡略以「勾選」方式代替，即難據此證明被告已有真實履行告知說明義務。⑷又行政院衛生署醫事審議委員會（下稱行政院衛生署醫
審會）100年2月17日函附0000000號鑑定書，固認被告醫院「手術同意書」、「麻醉同意書」兩種同意書合乎衛生署之規定。惟病患辰○○手術同意書、麻醉同意書，均係病患配偶即原告丙○○○所簽署，而原告巳○○為一識字不多之尋常老婦，其於刑事偵查時亦陳稱被告辛○○當時僅告以「骨裂開要開刀比較快好」，且經原告丙○○○詢問：「可是他有糖分且在洗腎，如果不開刀會怎樣？」、「骨裂開不用開刀，我媽媽骨裂開就沒有開刀，在台南奇美住院，也沒開刀，住幾天就出院吃藥就好？」、「可是他有糖分且在洗腎，可以開嗎？」等語，被告辛○○仍告以「比較沒那麼快好，會痛，不但不能走路，連翻身也會痛。」、「開刀比較快好。」、「這是小刀，沒問題，血糖控制好就好了！」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署96年度營他字第100號偵查卷宗第8-9頁）。被告僅以寥寥數語答覆，既未告知治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險、治療之成功率(死亡率)及醫院之設備及醫師之專業能力等事項，更遑論如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能之說明義務，顯見被告並未履行告知義務，實有違民法184條第2項規定，違反上開判決意旨，應認有所疏失。
⒋被告於術後照料，未盡善良管理人之注意義務：
⑴臺灣臺南地方法院檢察署檢察官97年度營偵字第1772號
不起訴處分認定丑○○係95年12月6日手術，同年月8日出院，同年月11日複診即發現骨髓炎，依此日程顯示，手術後5日發現骨髓炎，6日手術，11日被告發骨髓炎僅5日，顯離極短，況丑○○在卯○醫院戌○分院住院診療，該院之診斷証明書載明骨髓炎係在手術後感染所致，何以被告於手術時未預見會有感染？並會因感染而發生骨髓炎？丑○○又係十餘年之糖尿病人，糖尿病乃容易感染之疾病，丑○○至癸○醫院時即有皮膚多處結瘡之狀況，並常清洗瘡口，何以，被告手術時未就可能感染骨髓炎導致菌血症予以注意？被告之專業注意能力有無欠缺？若事先盡其注意能事，對於可能感染並導致菌血症，是否應事先予以防範？況丑○○至卯○醫院戌○分院診療時，該院即給予住院，何以被告於95年12月8日令丑○○出院？如丑○○不出院是否更容易控制骨髓炎之惡化？凡此可以防止丑○○死亡之迴避方法，被告均未採行，終至丑○○因染致死，難謂無過失。
⑵又行政院衛生署醫審會0000000號鑑定書亦載明：「一
般股骨轉子間骨折手術病人，目前國內之住院天數約為
5 天。若術後有內科重症或傷口問題，有可能住院繼續治療。」之情。而依據被告癸○醫院病歷資料顯示，該病患於術後2天即已出院，且卯○醫院戌○分院病歷資料、病情說明書、死亡證明書、診斷證明書，亦認定病患係因骨折術後感染合併慢性骨髓炎導致死亡。又本件經午○○法醫師鑑定結果亦認定被告辛○○有醫療疏失。
㈢被告抗辯並不可採：
⒈病患於95年12月20日行骨髓炎清創術後，於96年1月10 日
將右髖部手術傷口縫合，即表示骨科未○○醫師已將骨髓炎完全控制。
⒉細菌性心內膜炎經常由存在於口腔、腸道或泌尿道之細菌
引起的感染，心內膜炎最重要的診斷依據應是「血液培養長出細菌」，依被告所提戌○醫院轉診回函記載，血液培養皆無長菌，即無「菌血症」可引起心內膜炎。
⒊惟查：
⑴首先被告並未否認係因被告為病患行骨科手術後感染「骨髓炎」之事實，合先敘明。
⑵骨髓炎因為極難治療、更難治癒，是骨科醫師的惡夢，
即使給予強力抗生素並每天換藥3-4次，經數月、數年可能還難以根治。被告辛○○身為骨科醫師，對此骨科手術後感染「骨髓炎」之基本醫學知識，竟刻意扭曲解釋，顯見其卸責之心態。
⑶不論係卯○醫院戌○分院未○○醫師死亡證明書記載：
「心內膜炎合併完全心房心室阻塞、右股骨骨折術後感染合併慢性骨髓炎」等語，或同院亥○○醫師診斷認：「骨折術後感染、合併 慢性骨髓炎、完全性心房心室阻塞、心內膜炎」等語，均足 認定手術後所感染之「骨髓炎」仍持續中。
⑷依被告提出之「酉○醫院小兒心臟科1997年4 月25日，
細菌性心內膜炎」網路文章（卷一119頁），固認：「心內膜炎最重要診斷是培養出細菌」等語，但同段亦說明：「前已使用過抗生素則可能使血液培養長不出細菌而呈陰性反應。」等語，此為基本醫學常識，顯然被告係故意斷章擷取有利部分文字，誤導鈞院事實認定。
⑸況被告答辯刻意暗指「應是其他管道感染」，惟若係其
他管道感染，其感染源為何？即病菌之來源為何？再依被告所提「天○內科住院醫師醫療手冊第三版，總編輯申○○」（卷一120頁後小冊）第149頁所載「金黃色葡萄球菌」為感染性心內膜炎之感染源來源，顯然骨折手術後感染為本件之感染源，至為明確。核與亥○○醫師函覆鈞院病情說明書所稱之情節相符（見卷二65頁）。
㈣對行政院衛生署醫審會0000000號鑑定書之意見：
⒈鑑定書認以保守治療股骨轉子間骨折，因長期臥床之非骨
折併發症產生之一年死亡率，較受術後之併發症死亡率還高。惟：委託鑑定之意旨係「本件病人於手術前，已有長期糖尿病、尿毒洗腎..」之重症病人情形。鑑定意見顯未就囑託鑑定之「本件病人」之特殊狀況回答。
⒉鑑定書認5天是大約之平均住院天數，係自病人住院日開
始起算。病人於出院當日，已拔除引流管，當日傷口尚未出現感染現象，生命徵象穩定，並無違反上述出院標準。
惟：鑑定書已認「對於身題無明顯內科重症的病人..可能手術後3天若無併發症，即可出院。若原先有其他重症病史，會安排其他檢查及會診檢查後再手術，術後待狀況穩定再出院之醫療常規，即一般病人手術後3天即可出院之標準。然本件病患係長期糖尿病及尿毒洗腎之重症病人，於手術後第2天，即遭被告趕出醫院，連一般病人手術後3天之基本住院天數都未符合，則究醫審會之出院標準為何？其醫療常規為何？⒊鑑定書認本件病患之傷口感染與骨髓炎，都可能造成菌血
症，進一步產生心內膜炎。預防方式就是使用抗生素與避免感染。所以病患之心內膜炎，可能與手術後之感染相關，但不一定是唯一原因。病患於96年5月15日食道超音波檢查診斷心內膜炎（然當時血液細菌培養為陰性），與95年12月之手術相距過遠。惟：鑑定書已認「但一旦出現pu
s oozing則代表傷口可能有細菌感染，一般急性感染約在術後5～21天發生）」之術後傷口細菌感染高峰期。然本件病患已證實於術後5日產生傷口細菌感染，其後又證實手術後併發骨髓炎（卯○醫院戌○分院未○○醫師出具之出院病情摘要及亥○○醫師出具之診斷證明書），醫審會竟視而不論，僅能以時間相距6個月切斷其相關性，復未針對囑託鑑定之「其中有無何種因素之介入，始會發生病
人死亡之結果？」（因果關係中斷之原因）說明，顯非足以信實之鑑定報告。
㈤本件請求權基礎：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，亦同。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人基於父母子女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用民法第195條第1項、第2項規定。民法第184條第1項前段、第2項本文、第188條第1項本文、第193條第1項、第195條第3項分別定有明文。
⒉次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機
構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第1項、第2項亦分別定有明文。次按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。查醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務注，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。故為其履行輔助人之醫師或其他醫療人員（即醫療團隊）於從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具上開醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而誤診或未能為適當之治療，終致病患受有傷害時，醫療機構即應與之同負債務不履行之損害賠償責任（最高法院97年度台上字第1000號、97年度台上字第2735號判決意旨參照）。因不完全給付而生民法第227條第1項以外之損害者，債權人並得請求賠償。
債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。
民法第227條第2項、第227條之1定有明文。
㈥依前所陳，被告辛○○因上開醫療過失行為，導致病患丑○
○術後感染併發骨髓炎及其後不治死亡，且被告辛○○係被告癸○醫院僱用之醫師，被告辛○○因執行業務，致該病患術後感染併發骨髓炎及其後不治死亡，原告分別為被害人之配偶、子女，本於上開侵權行為法則及民法第188條第1項，請求被告連帶負損害賠償責任；又病患丑○○與被告癸○醫院有上述醫療關係，及可歸責於被告辛○○之醫療過失行為，致生損害，被告辛○○為被告癸○醫院之履行輔助人，原告依繼承法則，亦得依民法第227條不完全給付之法律關係與民法第227條之1規定，請求被告同負損害賠償責任。
⒈原告先位請求過失致死損害賠償（此部分請求權基礎為過
失致死侵權行為損害賠償，原主張債務不履行損害賠償請求權已捨棄，見卷二第97頁筆錄記載）：
⑴原告丙○○○部分：
①醫療費用78萬元：醫療費用單據共77萬7949元，得全
額請求，毋庸扣除健保給付部分，轉院救護車費用共4080元、特別護士費用2次共4000元，共78萬6029 元，以整數78萬元計。
②增加生活所需費用17萬元：病患住院期間均由原告輪
流24小時照料看護，依一般看護費用每日2000元計，卯○醫院戌○分院自95年12月11日至96年3月2日住院81日；自96年3月9日急診住院至96年5月19日，共71日，合計住院天數152日，其中加護病房71天，普通病房82天，共計2000×82＝16萬4000元，耗材費用（尿布、人工皮、鼻胃管等等）共1萬元，以整數17萬元計。
③殯葬費用14萬元：單據共14萬3415元，以整數14 萬元計。
④精神慰撫金50萬元：原告丙○○○為病患之配偶，結
縭數十年，病患死亡時年齡60歲，本可相互扶持安養天年，竟遭逢不幸，驟然生變，致原告丙○○○頓失老伴，精神上所受之痛苦至深且鉅，爰請求被告賠償精神慰撫金50萬元。
⑵原告戊○○、乙○○、丁○○、己○○部分：原告均為
病患之子女，感情融洽，骨肉情深，如今突逢此巨變，喪失至親慈父，天人永隔實至感深痛，爰請求被告賠償精神慰撫金各50萬元。
⒉原告丙○○○備位請求過失傷害損害賠償（此部分請求權
基礎為繼承法則、過失傷害侵權行為損害賠償及債務不履行損害賠償，請求擇一判決，原主張無因管理及不當得利部分業已捨棄，見卷二第97頁筆錄記載）：病患生前因被告辛○○過失醫療行為，致術後感染併發骨髓炎之傷害，因而增加支出上開醫療費用78萬元及生活所需費用17萬元，被告對病患應負過失傷害侵權行為損害賠償責任及債務不履行損害賠償責任，原告丙○○○為病患之繼承人，本於繼承法則，備位請求被告連帶給付上開醫療費用及增加生活所需費用合計95萬元（卷二第97頁）。
㈦綜上，請求判決：
⒈先位聲明（過失致死侵權行為損害賠償）：
⑴被告應連帶給付原告丙○○○159萬元，及原告戊○○
、乙○○、丁○○、己○○各50萬元，暨均自100年9月21日民事原告言詞辯論書狀㈡繕本送達被告翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明（過失傷害侵權行為、債務不履行損害賠償）：
⑴被告應連帶給付原告丙○○○95萬元，及自100年9 月
21日民事原告言詞辯論書狀㈡繕本送達被告翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯如下：㈠按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不符合此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」（最高法院48年度台上字第481號判例參照）：
⒈被告否認原告所稱被告辛○○醫師就本件有醫療疏失之主
張。原告等固有因病患之死亡而受損害之結果，然該損害之發生與被告辛○○之醫療行為究有何相當因果關係？自應由原告負舉證責任，否則其主張侵權行為損害賠償，自無法成立。
⒉事實上，本件前經原告等對被告辛○○醫師提出業務過失
致死之刑事告訴，於該偵查程序中，經提送行政院衛生署醫審會鑑定有無醫療疏失，該會以97年8月27日第0000000號鑑定報告認定：「署立癸○醫院在病人12月4日住院後，先檢查身體狀況，控制血壓血糖，12月5日會診麻醉科及洗腎，12月6日手術治療，術後給予3天點滴抗生素及出院帶回7天口服抗生素，已進行預防傷口感染之適當處置，在醫療過程中，尚未發現有醫療疏失之處」等內容，已足證被告辛○○醫師及被告醫院方面就病患丑○○之醫療過程中，並未有任何醫療疏失之處。
⒊又上開刑事業務過失致死案件，亦經臺灣臺南地方法院檢
察署檢察官以97年度營偵字第1772號為不起訴處分，並經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官以98年度上聲議字第217號處分書，駁回原告之再議聲請在案，且該處分書中亦明確載明：「本件原檢察官已於96年10月18日檢送原署96年度營他字第100號被告辛○○業務過失致死案卷6宗、光碟2片等資料送行政院衛生署醫事審議委員會，鑑定被告是否涉有醫療疏失，而上開資料皆附有家屬己○○所簽署之麻醉同意書、手術同意書、輸血同意書等文件，其上附註醫師之聲明、病人之聲明、麻醉說明書、一般手術的風險說明。該鑑定單位依據上開全部卷證鑑定認為：…醫療過程中，尚未發現有醫療疏失之處。…聲請人再議指摘被告未負風險說明義務及術後未盡照顧之疏失，該署鑑定書業已詳為調查說明，是聲請人請求再送該單位再鑑定，應無必要，聲請人再議仍執陳詞指摘，洵屬無理。」等內容。原告聲請交付審判，復經鈞院98年度聲判字第7號裁定駁回在案。益徵原告爭執被告辛○○有未盡注意義務、未履行告知同意義務等醫療疏失云云，自不足採，被告辛○○就病患丑○○之死亡結果並無過失。原告所為損害賠償之主張即無理由，應予駁回。
㈡退言之，姑不論病患丑○○之死亡結果，究與被告辛○○之
醫療行為有無因果關係，惟原告等請求被告連帶賠償之金額，亦無理由，分述如下：
⒈醫療費用2萬元部分：原告請求醫療費用共1萬4千元、轉
院救護車費用共4080元、特別護士費用2次共4000元，合計以整數2萬元計，然其等並未提出任何單據以為憑證，自屬無據，不應准許。
⒉殯葬費用15萬元部分：此部分亦未據原告提出相關憑證，不應准許。
⒊增加生活所需費用17萬元部分：原告請求82天之特別看護
費用，每日2000元，合計16萬4000元，耗材共1萬元，以整數17萬元計云云，然其等並未提出任何憑證以證明病患丑○○確有長達82日需僱請特別看護日夜照護之需，亦未提出購買該等耗材之憑據，原告請求此部分增加生活所需費用17萬元，自屬無據，不應准許。
⒋精神慰撫金部分：原告請求精神慰藉金50萬元，應屬過高，倘認被告必須負擔賠償責任，被告主張應予酌減。
㈢又原告聲請函詢午○○法醫師就本件醫療糾紛之鑑定意見，
雖經午○○法醫師於98年10月29日函覆在卷，惟細觀該函覆內容，多為其個人就整起事件之主觀見解，並未有列舉或提出不同於原醫事審議委員會所為鑑定報告之新事證或其他憑據，且午○○法醫師現係為已退休之個人執業醫師，非為具公權力機關代表，被告無法認同其所為之再鑑定意見之證據力。且查，午○○法醫師之再鑑定意見各項內容，亦多有所誤，茲分述如下：
⒈有關午○○法醫再鑑定意見書第七點「再鑑定說明」之（
三）所稱：「就病理學學理而言，其關聯性卻是毋庸置疑的。因為心內膜炎必須有一個長期失控的『感染源』及全身性的菌血症，就本案而言，最可能或最合理懷疑的感染源就是右大腿手術部位的慢性骨髓炎。」（再鑑定意見書第4頁第2-5行）。茲查：般骨科手術後的感染統稱「骨髓炎」，而行內固定術引起的骨髓炎的治療方式為「拔除原植入物，清創術，再以外固定器（架）固定，等手術傷口乾淨後，再將手術傷口縫合，即表示完全控制感染。」。
本件病患丑○○於95年12月20日經上述手術後，又於96年1月10日將右髖部手術傷口縫合，即表示骨科未○○醫師已將骨髓炎完全控制。且查，細菌性心內膜炎經常由存在於口腔、腸道或泌尿道之細菌引起的感染，心內膜炎最重要的診斷依據應是「血液培養長出細菌」，而本件依被告署立癸○醫院轉診至戌○卯○醫院的回函（含病歷摘要）記載，血液培養皆無長出細菌，即無「菌血症」可引起心內膜炎。更何況病患的感染源尚有「洗腎用的所有管路、呼吸道、腸胃道、泌 尿道、皮膚炎的傷口、外固定器（架）植入的傷口、院內感染……」等等，則午○○法醫師所言「合理懷疑感染源是右大腿手術部位的慢性骨髓炎」云云，究何所據？並未見其提出具體證據或憑證，實僅屬其個人主觀推測自明。
⒉另有關午○○法醫再鑑定意見書第七點「再鑑定說明」之
（四）所稱：「手術後發生感染症雖是手術風險之一，但是醫師處置失當，顯然有醫療疏失。」（再鑑定意見書第4頁第6-21行），惟查：午○○法醫師固稱：「這類手術通常是急診手術，通常是由急診室直接送進開刀房手術，術後才住入病房接續治療」等語，然本件病患丑○○係為高危險群的患者，絕不能像石法醫所說馬上接受急診手術，否則麻醉及手術中易造成生命危險。故須先將病患地○○的內科疾病及皮膚炎傷口控制好，術前兩天（95年12月4日及5日）先控制其飲食及血糖、皮膚炎傷口洗淨及上藥，95年12月5日接受洗腎治療後，始安排病患進行手術。故石法醫據此質疑病患住院日數不當，顯有誤認。至於石法醫質疑被告辛○○在術後2日即允病患出院有違醫學學理云云；惟本件被告辛○○於病患住院及手術過程之處置，並無失當之處。蓋查：95年12月6日，手術前被告辛○○已會同麻醉科醫師及麻醉護士再次向病患之女詳細解釋手術及麻醉的危險性，其女充分了解後並同意手術，當次手術進行相當順利。惟於95年12月7日洗腎時，病患卻再度出現洗腎導管不順、燥動及血壓升高不穩的現象，病患家屬陳述病患於原洗腎中心（懷德）並無此現象。95年12月8日下午，病患施打針劑抗生素已近3天，即將改成口服抗生素，而且病人生命現象穩定，無發燒，血糖亦穩定，手術傷口乾淨，顯然骨科治療已告一段落，達出院的標準，此時不管病患住院或出院，所接受的治療皆相同，即口服抗生素、血糖控制（針劑胰島素一般皆由家屬自行施打，劑量同前）、手術傷口及皮膚炎的換藥、洗腎。惟被告考量出院不但可使高危險群病患能避免院內感染，而且可得到更佳的洗腎治療（病患當時在癸○醫院之洗腎過程一直不順利），始准予出院。惟出院前被告辛○○除開立7天的口服抗生素及優碘（換藥），並明確叮囑病患家屬應遵行下列事項：⑴)95年12月9日（隔日）去原來懷德洗腎中心洗腎時，不但可修正病患的洗腎導管，並可請醫師及護士幫忙及教導換藥（手術傷口及皮膚炎傷口）。⑵95年12月10（週日）可自行換藥，並保持乾淨，不要抓傷口。⑶95年12月11日早上回門診追蹤。足證被告辛○○於審視病患術後復原情形，並考量病患特殊狀況（洗腎不順、避免院內感染等），讓病患出院之處置，並無任何不當之處。
⒊另有關午○○法醫再鑑定意見書第七點「再鑑定說明」之
（五）所稱：「本案病患術後2日即出院，何來3天點滴抗生素」（再鑑定意見書第4頁第23-24行）。惟查：依骨科文獻顯示，股骨粗隆間骨折的手術之抗生素給藥，僅手術前給予『一劑』針劑抗生素，之後不再給予抗生素（口服亦不給）。而本件病患丑○○於95年12月6日手術前即已給予一劑抗生素，之後每12小時給予一劑（因洗腎病人藥物代謝慢，每24小時只能給1至2劑），至95年12月8日下午已近3天針劑抗生素，另出院後再給予7天口服抗生素，被告辛○○對病患之預防感染機制並無疏失。石法醫上開所言，顯有誤認。
㈣再查，鈞院函請行政院衛生署醫審會就相關醫療過程再為鑑
定，於100年2月17日函覆之第0000000號鑑定意見亦肯認被告辛○○對病患之手術治療及術後照顧方面，皆符合醫療常規。被告癸○醫院有關術前說明所使用之相關文書亦符合衛生署之規定，病患丑○○死亡原因之「心內膜炎合併完全心房心室阻塞」，與被告辛○○所施行之股骨轉子間骨折手術及其術後照顧，並無關聯性等情，益徵被告就病患丑○○之醫療過程並未有任何醫療疏失之處。
㈤綜上所述，聲明請求駁回原告之訴；若受不利益判決，願供擔保請准免假執行之宣告。
三、兩造不爭執事實（訴卷二57.58頁）：㈠病患丑○○為長期糖尿病須使用胰島素，末期腎衰竭須固定
每週洗腎3次治療之病人。95年12月4日12：30因右股骨轉子間骨折，至被告癸○醫院由被告辛○○醫師門診收住院。住院時病人意識清楚，身上有多處皮膚搔癢抓痕，血壓180/00-000-00mmＨg，血糖182mg/dL。12月5日病人血壓138/70-224/74mmＨg，血糖182-202mg/dL，洗腎治療，會診麻醉科術前評估。12月6日病人血壓155/64-200/70 mmＨg，血糖294-469mg/dL，使用胰島素治療，由醫師辛○○施行骨折復位及動力式髖部螺釘內固定，傷口留置引流管，手術時間約75分鐘，術後病人意識清楚，並給予點滴抗生素治療。12 月7日病人血壓130/70-210/82mmＨg，洗腎治療，體溫36.6 度，因糖尿病視網膜病變會診眼科。12月8日病人血壓174／70～206／64mmHg，血糖262mg/dl，無發燒，拔除引流管（傷口引流80ml，淡血色）及傷口換藥，病人於當日（12月8日）出院，並預約12月11日早上門診，出院時給予口服抗生素7天帶回。12月11日病人回診，因傷口癒合不佳，疑似感染，於當日轉至卯○醫院戌○分院住院，傷口培養為抗藥性金黃色葡萄球菌（Methicillin Resistant Staphylococcus
Aureus，縮寫MRSA）。於卯○醫院戌○分院住院期間，12月20日及12月29日行左肱動脈偽血管瘤之相關手術；12 月20日及96年1月3日行右髖部清創術併移除鋼板及裝置外固定架；同年1月10日行右髖部手術傷口縫合。期間反覆發生肺炎及尿路感染，經處置後於同年3月2日出院。同年月9日病患因低血糖昏迷及疑似敗血症，又再度入卯○醫院戌○分院，於同年4月23日發生「完全心房心室傳導阻塞」，同年5月15日食道超音波檢查診斷心內膜炎，於同年5月19日死亡。卯○醫院戌○分院醫師出具之死亡證明書記載直接死亡原因是「內心膜炎合併完全心房心室阻塞」，其他對於死亡有影響之疾病或身體狀況為「右股骨轉子間骨折術後感染合併骨髓炎」。（參訴卷一255、255-1頁，0000000號鑑定書第3頁第九項「案情概要」記載；卷二53頁死亡證明書）㈡被告辛○○當時係受雇於被告癸○醫院，擔任骨科主治醫師之職務，為從事醫療業務之人，被告癸○醫院為其僱用人。
㈢被告辛○○知悉病患丑○○為長期糖尿病患者，需使用胰島素，且末期腎衰竭需固定每週在懷德診所洗腎3次治療。
㈣病患丑○○於95年12月2日因股骨轉子間骨折，於95年12 月
4日由被告辛○○診治評估建議需進行骨折復位及動力式髖部螺釘內固定手術並住院，由病患配偶即原告丙○○○簽署住院診療說明計畫書、手術同意書、麻醉同意書、護理評估單後，被告辛○○於95年12月6日12時15分至13時30分手術。（參見卷一70-73頁住院診療說明計畫書、手術同意書、麻醉同意書、護理評估單）
四、兩造爭執事項（訴卷二第97.98頁）：㈠先位之訴（過失致死）：
⒈被告辛○○對本件病患之醫療行為有無疏失？
⑴被告辛○○對於病患評估進行骨折復位及動力式髖部螺釘
內固定手術，有無失當？⑵被告辛○○於術前是否已盡告知義務？⑶被告辛○○對於本件病患術後感染預防，是否已盡善良管
理人注意義務？⒉若被告辛○○醫療行為有疏失，與本件病患死亡有無相當因
果關係？⑴病患直接死亡原因「內心膜炎合併完全心房心室阻塞」，
與病患右股骨轉子間骨折術後感染有無關連？⑵若被告辛○○有醫療疏失，與病患死亡有無相當因果關係
？⒊原告之請求有無理由？
⑴原告請求權是否已罹於時效？⑵若未罹於時效，原告得請求金額若干？㈡備位之訴（過失致傷害）：
⒈同上。
⒉若被告辛○○醫療行為有疏失，與本件病患術後感染併發
骨髓炎有無相當因果關係？⒊同上。
五、得心證理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。此為民事訴訟法第277條規定之舉證責任分配原則。次按民法第184條第1項前段侵權行為之成立，係以加害人有故意或過失為要件。而過失，指應注意能注意而不注意，即行為人預見其行為的侵害結果而未為避免。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，亦有最高法院48年台上字第481號判例可資參照。再者，醫療行為相關訴訟之舉證責任分配，因醫療行為所特有之科技及高技術、專業性，而素有歧異，故應如何妥適分配，固容有爭議，惟如病患主張醫事人員於執行業務之過程中，不法侵害其權利，揆諸前開判例意旨，至少應主張出具體事實，並就所主張之該具體事實為一定程度之舉證，不能僅以單純其後身體所出現之變異情況，而遽認從事醫療行為之醫事人員於執行醫療業務之過程中，確有過失。據此，本件原告對於被告辛○○為病患丑○○生所為之骨折復位及動力式髖部螺釘內固定手術醫療行為，主張有術前評估失當及未善盡告知義務之疏失，併主張術後對於病患感染預防亦有未盡善良管理人注意義務之疏失，致該病患術後傷口感染，因而併發骨髓炎及其後死亡結果等情事，依民法侵權行為及債務不履行損害賠償、繼承等規定，請求被告連帶負過失致死（先位）或過失傷害（備位）之損害賠償責任；被告則否認有原告主張之醫療疏失情事，亦否認被告辛○○之醫療行為與該病患之骨髓炎及死亡之間具有因果關係。是依前述舉證責任分配原則，原告應就其主張醫療過失之具體情事，以及被告辛○○之醫療行為與該病患所生之骨髓炎及死亡結果之間互有因果關係等有利事實，負舉證責任。
㈡經查：
⒈被告辛○○對本件病患之醫療行為，應無疏失。
⑴被告辛○○對於病患評估進行骨折復位及動力式髖部螺釘內固定手術，並無失當：
原告主張被告辛○○治療病患丑○○之股骨轉子間骨折，採取骨折復位及動力式髖部螺釘內固定手術之醫療處置，有術前評估失當乙節，無非以被告辛○○明知該病患為一長期糖尿病患及末期腎衰竭需定期洗腎患者，具有術後傷口感染之高危險性，仍對之採行手術治療等情詞為據。然查：
①老人髖部骨折，如股骨轉子間骨折，屬骨質疏鬆性骨
折。此類骨折多數必須以手術方式治療，通常以鋼釘鋼板內固定。手術目的在於減少病人疼痛，讓病人早日復健，下床活動。非手術治療只能臥床休息，讓骨折不正常之癒合或不癒合。且保守治療之病人因長期臥床，續發縟瘡、肺炎及尿道感染，甚至死亡之機率，約為手術治療2倍。因此，股骨轉子間骨折之治療，以手術治療為首選等情，此於原告告訴被告辛○○業務過失刑事案件偵查期間，業經臺灣臺南地方法院檢察署承辦檢察官委託行政院衛生署醫審會鑑定意見敘明，有該署編號0000000號鑑定書在卷可稽（見卷一138.139頁，十、鑑定意見㈠）。
②又本件審理期間，針對本件病患為長期糖尿病及尿毒
洗腎之情況，關於該病患之股骨轉子間骨折治療方式，除採取手術治療之外，是否尚有其他更應優先考量之治療方式等情節，亦再委託行政院衛生署醫審會鑑定，復經鑑定意見表示：「股骨轉子間骨折，若不採取手術治療，其他之治療方式即是保守治療（即非手術治療），此治療方式係讓病人長期臥床，可能需1-3個月，讓骨折部分嘗試自然癒合，因無法復位，通常會有骨折不癒合或癒合不良（如角度彎曲、長短腳等...）之後遺症。通常病人因保守治療之長期臥床，或產生許多非骨折之併發症，如褥瘡、肺炎、泌尿道感染、深部靜脈拴塞、四肢肌肉萎縮及關節攣縮等。病人可能因保守治療，喪失自行走動能力，總和來說，以保守治療股骨轉子間骨折，因上述併發症產生之一年死亡率，較手術後之併發症死亡率還要高等情，亦有該署100年2月17日衛署醫字第1000200544號函附之編號0000000號鑑定書在卷供參（見卷一255-1.256頁，鑑定意見㈠之⑵段）。是由上開二份鑑定意見可知，治療股骨轉子間骨折之醫療方式，有手術治療及非手術治療之兩種方式，而乃以手術治療為首選，即便對於已有長期糖尿病史及尿毒洗腎患者，綜觀上述兩種治療方式，對於病患於療程期間之舒適性或病情癒合程度，抑或可能產生其他併發症致生之死亡機率等情事，採取手術治療之方式，仍然較優於非手術治療之保守方式，已堪肯認。足證本件病患雖為長期糖尿病及尿毒洗腎患者，然被告辛○○對於該病患當時所發生之股骨轉子間骨折傷勢，採取手術治療，仍屬妥適之處置，並無不當，應堪認定。
③此外，再參酌原告於前揭刑事偵查期間自行委託午○
○法醫師鑑定結果，亦肯認被告辛○○對於本件病患之股骨轉子間骨折採取手術治療之妥適性，併有午○○法醫師函附之再鑑定意見書載明可稽（見卷一第104頁，七、再鑑定說明㈠）。益可佐證被告辛○○對於本件病患採取手術治療之評估並無失當至明。④從而，原告主張被告辛○○術前評估失當乙節，洵屬無稽，並無可取。
⑵被告辛○○術前應已盡告知義務：
①按醫療法第46條第1項規定：「醫院實施手術時，應
取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發病及危險，在其同意下，始得為之，但如情況緊急，不在此限。」。其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，以保障病人身體自主權。又依上開規定，醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，應包含：診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。治療之成功率（死亡率）。醫院之設備及醫師之專業能力等事項，固亦有最高法院94年度台上字第2676號判決可資參考。
②而查，本件病患手術前，業經病患配偶即原告丙○○
○於住院診療說明計畫書、手術同意書、麻醉同意書簽名，此為兩造所不爭執，並有住院診療說明計畫書、手術同意書、麻醉同意書可明（卷一70-72頁）。
又被告癸○醫院提供予原告丙○○○簽署之上開手術同意書、麻醉同意書，均合乎行政院衛生署之規定，亦經行政院衛生署醫審會0000000號鑑定書載明可憑（見卷一256-1頁，鑑定意見㈠術前說明部分⑴）。
而觀之上開手術同意書內容，已載明原告丙○○○係經醫師告知手術必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊，以及其他治療方式之風險、手術預後情況和不進行手術之風險等情況後，始同意進行手術之情，並參酌原告丙○○○於被告辛○○業務過失致死刑事案件，亦自陳：「辛○○醫師說要開刀，但我認為我母親也曾有這種情形發生，應該不用開刀，但郭醫師說一定要開刀，不然不能行走，我一直強調說我先生有糖尿病，又在洗腎，但郭醫師還是說必須開刀，並說沒關係，糖尿病的血糖控制好就好了，我想既然住院可以控制血糖，我就相信他同意開刀、簽開刀同意書」等語（見南檢96年度營他字第100號偵查卷宗第8-9頁），互核與被告辛○○於前揭刑事案件偵查時陳稱：「丑○○的太太有說丑○○患有糖尿病，正在洗腎。」、「當時我有跟他說刀不開的話，翻身會造成褥瘡或肺炎，容易造成死亡，照顧困難，我也有說這是高危險群，這種刀是常見的刀，中等難度」、「星期三開刀前，我、麻醉醫師、麻醉科護士都有再次跟丑○○講得很清楚，有開刀、麻醉的危險性，他女兒也有過來聽，也知道整個情形。」等語相符（同上卷第87-88頁）。足認原告丙○○○簽署上開手術同意書前，已自知該病患手術之風險性，且係再向被告辛○○詢問後，始同意手術並簽署上開同意書之情，臻之明確。是原告丙○○○應係經被告醫護人員實際告知手術之必要性、風險、成功率、術後情況，以及不手術之其他治療風險等相關資訊後，始決定進行手術，其並非僅形式上簽署手術同意書之情，堪以認定。③據上，可證被告醫護人員術前應已履行實質告知義務
。原告主張被告醫師術前未盡實質告知義務之陳詞，亦無可採。
⑶被告辛○○對於本件病患術後感染預防，應已盡善良管理人注意義務：
原告以本件病患為長期糖尿及尿毒洗腎患者，屬於高感染率族群，對於被告辛○○於該病患手術後第3天允許出院之處置，認有失當乙節，固援引行政院衛生署醫審會編號0000000號鑑定意見㈡之⑴記載：「一般股骨轉子間骨折手術病人，目前之住院天數約為5天。若術後有內科重症或傷口問題，有可能住院繼續治療。」之內容為憑。惟查：
①本件病患於95年12月4日12：30因右股骨轉子間骨折
，至被告署立癸○醫院由被告辛○○醫師門診收住院。住院時病人意識清楚，身上有多處皮膚搔癢抓痕，
血壓180/00-000-00mmＨg，血糖182mg/dL。12月5日病人血壓138 /70-224/74mmＨg，血糖182-202mg/dL，洗腎治療，會診麻醉科術前評估。12月6日病人血壓155/64-200/70 mmＨg，血糖294-469mg/dL，使用胰島素治療，由醫師辛○○施行骨折復位及動力式髖部螺釘內固定，傷口留置引流管，手術時間約75分鐘，術後病人意識清楚，並給予點滴抗生素治療。12 月7日病人血壓130/70-210/82mmＨg，洗腎治療，體溫36.6度，因糖尿病視網膜病變會診眼科。
12月8日病人血壓174／70～206／64mmHg，血糖262mg/dl，無發燒，拔除引流管（傷口引流80ml，淡血色）及傷口換藥，病人於當日（12月8日）出院，並預約12月11日早上門診，出院時給予口服抗生素7天帶回等醫療過程，此為兩造不爭執之事實。
②依上情可知，被告辛○○為預防該病患術後傷口感
染之高危險性，除於手術前，針對該病患之糖尿病施以胰島素治療，控制血壓血糖，並會診麻醉科及洗腎外，且於病患手術後住院期間，亦持續給予3天點滴抗生素，傷口留置引流管，並於病患出院時（即12月8日）讓其帶回7天口服抗生素，持續防範傷口感染之可能性，並預約3日後（即12月11日）回診檢查。足證被告辛○○針對病患傷口感染之問題，已於術前及術後均施以相關之預防處置，應堪認定。
③而一般對於骨折病人術後感染之預防，乃於手術前
後給予1劑或1天之點滴抗生素，即不再另加任何後續口服抗生素，此據行政院衛生署醫審會編號0000000號鑑定書載明可稽（見卷一139頁鑑定意見㈠之⑶最後三行）。依前所述，被告辛○○對於本件病患術後感染之預防，除於住院期間持續給予3天點滴抗生素外，出院時並再讓其帶回7天口服抗生素持續服用，是其對於該病患術後傷口感染之預防處置，顯然已超過一般骨折病患之投藥天數，亦可徵知被告辛○○已針對本件病患之糖尿病及洗腎病史可能發生之高感染率，相對採取更高規格防範作為，洵甚確。是其對於本件病患術後感染之預防，已為適當處置，應無不當，亦為上開鑑定意見所肯認，自堪採信。
④原告雖援引上開0000000號鑑定書內容提及：「一般
股骨轉子間骨折手術病人，目前之住院天數約為5天。若術後有內科重症或傷口問題，有可能住院繼續治療。」之情，據以指責被告辛○○於本件病患手術後第3天即允許出院之處置失當。然而，上開鑑定書所提及之住院天數，乃大約之平均住院天數，係自病人住院日開始起算，對身體無明顯內科重症之病人，基本術前X光、心電圖及抽血檢驗檢查完成後，可安排手術，可能手術後3天若無併發症，即可出院。手術後住院天數多久，需視病人傷口狀況有無不穩定，生命徵候決定等情，迭據本院囑託行政院衛生署醫審會再鑑定所函覆之0000000號鑑定書載明可稽（見卷一256頁鑑定意見㈡之⑴⑵）。是以，5日之平均住院天數，僅為大約數，並非絕對數，手術後需住院多久，仍應視病人傷口狀況及生命徵候等情況，而為個案判斷。又參酌上開0000000號鑑定書所附中央健康保險局最新公布之「不適當出院標準」（同卷第258頁），共有7項原則，包括：出院前24小時內生命徵象不穩定；尚有併發症未獲妥善控制；傷口有嚴重感染、血種或出血現象（但屬輕微感染、血種或出血，可以在門診持續治療者除外）；排尿困難或留置導尿管情況仍不穩定（洗腎之病患除外）；使用靜脈點滴、手術傷口引流管未拔除者（但特殊引流管經醫師認定引留液量及顏色正常，或使用居家中央靜脈營養，可出院療養、門診追蹤處理者除外、非因醫療需要之轉院；其他經醫療專業認定仍有必要住院治療者等判斷原則。依此檢視本件病患手術前，12月4日住院當日血壓180/00-000-00 mmＨg、血糖182mg/dL，12月5日血壓138/70-224/74mmＨg、血糖182-202mg/dL，12月6日血壓155/64-200/70 mmＨg、血糖294-469mg/dL；手術後第2天（12月7日）血壓130/70-210/ 82 mmＨg，體溫36.6度，第3天（12月8），血壓174／70～206／64mmHg、血糖262mg/dl，無發燒，拔除引流管，傷口引流80m l，淡血色等情狀（參照前揭不爭執事項㈠），顯示該病患於出院前24小時生命跡象穩定，出院當日並已拔除引流管，當時亦無出現傷口感染現象之情況下，被告辛○○允許病患出院，亦無違反上述出院標準，應符合醫療常規，復堪以認定。
⑥故而，原告以被告辛○○於病患術後第3天允許出院之情，遽以指摘術後照顧疏失乙節，亦無可取。
⒉本件病患之骨髓炎及其後死亡，無從證明術與被告辛○○醫療行為有相當因果關係：
⑴經查，本件病患於95年12月11日回被告癸○醫院門診複
診，因傷口癒合不佳，疑似感染，於當日轉至卯○醫院戌○分院住院，傷口培養為抗藥性金黃色葡萄球菌（Methicillin Resistant Staphylococcus Aureus，縮寫MRSA）。該病患於卯○醫院戌○分院住院期間，分別於同年12月20日及12月29日進行左肱動脈偽血管瘤之相關手術；並於同年12月20日及96年1月3日進行右髖部清創術併移除鋼板及裝置外固定架；於96年1月10日進行右髖部手術傷口縫合。其間反覆發生肺炎及尿路感染，經處置後於96年3月2日出院。同年月9日病患因低血糖昏迷及疑似敗血症，又再度入卯○醫院戌○分院，於同年4 月23日發生「完全心房心室傳導阻塞」，於5月15日食道超音波檢查診斷心內膜炎，後於5月19日死亡。卯○醫院戌○分院醫師出具之死亡證明書記載直接死亡原因是「內心膜炎合併完全心房心室阻塞」，其他對於死亡有影響之疾病或身體狀況為「右股骨轉子間骨折術後感染合併骨髓炎」等情節，業經行政院醫審會參照卷附癸○醫院病歷、卯○醫院戌○分院病歷、死亡證明書及診斷證明書等鑑定資料，載明於0000000號鑑定書第3頁第九項「案情概要」欄項可稽（卷一255、255-1頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），自堪信實。
⑵又依據被告辛○○於病患術後95年12月11日回診處方明
細記載之「pus oozing」，此乃代表傷口可能有細菌感染，而一般急性感染約在術後5-21天發生等情，復據上開0000000號鑑定意見㈡之⑶項載明可按（卷一256頁）。是由病患手術後第6天回診時發現有細菌感染之情，可資佐證本件病患術後確實發生傷口細菌感染之事實，固亦堪認定。
⑶惟查，原告主張該病患生前併發骨髓炎及死亡原因之「
內心膜炎合併完全心房心室阻塞」，乃因本件手術後傷口感染所導致乙節：
①經本院囑託行政院醫審會鑑定其間之關連性有無，業
據上開0000000號鑑定意見表示：「心內膜炎發生之必要條件有二：一為病人本身有辦膜之問題，或心臟內有中隔缺損等造成不正常血流；其二為菌血症，亦即血液中有細菌。所有手術或任何感染，包括尿路感染及肺炎，也包括本案病人之傷口感染與骨髓炎，都可能造成菌血症，進一步產生心內膜炎。...所以本案病人之心內膜炎，可能與手術後之感染相關，但不一定是唯一原因。另完全心房心室阻塞，應係指完全心房心室傳導阻塞，此種心律不整，非單純骨折手術與術後感染可以解釋，又病人於96年4月23日發生完全心房心室傳導阻塞，於96年5月15日食道超音波檢查診斷心內膜炎（然當時血液細菌培養為陰性），與95年12月之手術相距過遠，而此時間內又有反覆肺炎與尿路感染與接受左肱動脈偽血管瘤手術，所以要難確認心內膜炎與95年12月手術之相關性，委實困難。」等情，此據該鑑定書第十項「鑑定意見」㈢載明可稽（卷一256-1頁）。
②原告雖引用卯○醫院戌○分院宇○○醫師於97年8月1
日出具之診斷證明書記載：「骨折術後感染.合併慢性骨髓炎.完全性心房室阻塞.心內膜炎」、「之前併發內心膜炎與心房室阻塞與骨髓炎之間關係無法排除」等病名及醫囑內容，質疑上開鑑定意見，並聲請再向宇○○醫師函查。然而，宇○○醫師上開診斷證明書，乃係針對本件病患投保之意外保險理賠案情，說明病患「意外骨折」與「不斷住院」、「死亡」之間關連性，並非針對本件醫療責任歸屬之說明，不應跨大解釋等情，業據宇○○醫師函復明確，此有卯○戌○分院100年6月13日慈醫戌○文字第1001065號函附之宇○○醫師病情說明書在卷可稽（見卷二第64-65頁）。
故尚難以此推認病患骨折術後感染，即為其後續併發骨髓炎及「內心膜炎合併完全心房心室阻塞」之成因。
③又以本件病患之長期糖尿病及尿毒症洗腎病史，及其
至96年5月19日死亡前，除於95年12月6日接受本件骨折手術外，於95年12月11日術後感染轉診至卯○戌○分院住院治療期間，復先後在該醫院進行左肱動脈偽血管瘤手術、右髖部清創術併移除鋼板及裝置外固定架、右髖部手術傷口縫合等手術治療，其間並反覆發生肺炎及尿路感染問題等歷程，該病患形成慢性骨髓炎之可能原因為何？95年12月11日骨折術後感染，是否即為後續併發慢性骨髓炎之「主要」形成原因？又以該病患之上開病史及死亡前醫療歷程，導致其最後併發心房室阻塞及心內膜炎之可能原因為何？是否可研判於95年12月11日骨折術後感染，即為最「主要」之可能成因等問題，要非無疑，而諸此疑義經函詢宇○○醫師，亦據其於上開病情說明書答覆：「本人認為這個腎衰竭長期洗腎病人、糖尿病、免疫力不良的病人，骨折後發生各種併發症，是常有的且不易治療。如各種感染、出血、當然包含骨髓炎、肺炎、心內膜炎與尿道炎。病人尚未心內膜炎之前，早有幾次敗血休克，肺炎呼吸衰竭病危，差一點過世之狀況，在大量昇壓劑與抗生素才控制住。病人之體質免疫力差，糖尿病、腎衰竭對其治療不成功與感染占有大部分原因。」、「心內膜炎發生於菌血症，細菌侵犯心臟破壞。此病人發生之因，可能來自肺炎尿道炎、骨髓炎、牙周病、蛀牙、皆有可能。長達數月之住院，長期抗生素使用與血液中已無法再培養出細菌確定，故什麼細菌造成，從何而來，無法確定。」、「至於骨髓炎之發生，可能來自局部傷口，或其他地方感染而來的血行性感染，亦可能先有骨髓炎再骨折。之前病人之身體狀況，有無腎衰竭、肝硬化、有無用類固醇、糖尿病與受傷骨折後皮膚是否完整，佔有重要因素。對於此類的病人術後發生骨髓炎占有一定比率。」等意見，可資參考。是依據卯○戌○分院宇○○醫師之意見，亦認為本件病患後續併發骨髓炎及內膜炎之可能原因甚多，無法確定主要原因，原告主張因本件手術後傷口感染所導致乙節，自無從證實。
④至原告自行委託午○○法醫師出具之鑑定意見書，固
記載病患骨折術後感染，與後續併發之慢性骨髓炎及死亡，具有前因後果之關連性等情，然其乃係依據卯○戌○分院宇○○醫師之診斷證明書而為之判斷，此觀該意見書第七項「再鑑定說明」㈢之記載可明（見卷一第104.105頁）。而本件審理期間既經宇○○醫師本人函復其無法確定病患併發骨髓炎及內膜炎之原因，是午○○法醫師參考宇○○醫師診斷證明書所為之判斷，洵屬其個人主觀意見，無從採信為真。故此部分證據資料，亦難證實原告此部分主張。
⑷從而，本件病患嗣後併發之骨髓炎及其後死亡，亦無從證明與被告辛○○之醫療行為有相當因果關係。
㈢此外，另參核原告於本件主張之醫療疏失情節，前已據其先
對被告辛○○提出業務過失致死刑事告訴，而於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查期間，經送行政院衛生署醫審會鑑定結果，亦認定未發現有原告指訴之醫療疏失情事，此有前揭0000000號鑑定書可明。又該業務過失致死案件，經該署檢察官以97年度營偵字第1772號為不起訴處分，原告不服聲請再議，並經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官以98年度上聲議字第217號處分書駁回再議確定。原告嗣再聲請交付審判，復遭本院以98年度聲判字第7號裁定駁回在案等情，業經調閱上開刑事卷宗審核無誤。況且，於本件審理期間，就原告質疑上開0000000號鑑定意見之相關細節，經再囑託該署詳加鑑定說明，除據以0000000號鑑定書再度肯認被告辛○○對於本件病患之醫療行為符合醫療常規外，復亦認為難以確認病患之死亡原因與被告辛○○醫療行為之相關性。
益徵本件原告之主張，委難採信為真。
六、從而，本件被告辛○○之醫療行為並無疏失，且原告亦無法證明被告辛○○之醫療行為與該病患之骨髓炎及死亡間之因果關係，則其依據民法侵權行為及債務不履行損害賠償、繼承等規定，請求被告連帶負過失致死或過失傷害之損害賠償責任，自均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，附予敘明。
八、結論：本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第三庭 法 官 陳淑卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 吳幸芳