臺灣臺南地方法院民事判決 99年度勞訴字第23號原 告 陳存利訴訟代理人 林志雄律師被 告 恒輝鞋業有限公司法定代理人 陳評松訴訟代理人 丁士哲律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國99年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾陸萬捌仟柒佰玖拾壹元，及其中新台幣壹拾伍萬捌仟陸佰玖拾壹元自民國九十九年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣貳萬參仟伍佰柒拾貳元，由被告負擔新台幣壹仟柒佰伍拾壹元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新台幣壹拾陸萬捌仟柒佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時原請求被告應給付新台幣（下同）2,350,625元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日，按年息百分之5計算之利息，嗣於起訴狀繕本送達後，改為請求被告應給付2,272,625元，及其中2,262,525元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日，按年息百分之5計算之利息（被告於98年12月14日在財團法人勞資事務基金會協調時，欲交付薪資10,100元予原告，惟原告拒絕受領，此部分原告不請求遲延利息），此屬減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第255條第1項第3款規定，尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、原告起訴主張：
一、原告於民國89年10月15日至被告大陸東莞公司任職，被告並將原告派駐大陸東莞，98年11月9日被告公司突無預警由被告公司溫副總經理以手機簡訊通知原告「公司決定你工作到今天，不用回大陸工廠了」，將原告解雇，並拒絕給付資遣費等費用予原告，原告已依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，不經預告終止契約，並請求資遣費，惟被告仍置之不理。原告乃向財團法人台南勞資事務基金會申請調解，表明被告有違法解雇、未給付資遣費及積欠加班費等情，請求被告依法支付原告相關費用等，財團法人台南勞資事務基金會於98年12月14日召開協調會，惟未獲解決，雙方調解不成立。
二、按「第17條規定於本條終止契約準用之。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」，勞基法第14條第4項、第17條、勞工退休金條例第12條、第31條定有明文。
三、兩造間應係屬勞動契約關係：
（一）按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上勞動力，而由他方給付報酬之契約；而所謂委任契約係指委任受任人處理事務之契約，受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。次按，「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」、「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」、「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」，勞基法第2條第1款、第3款、第6款分別定有明文，足見勞動契約當事人之勞工，係在從屬關係下為雇主提供勞務，可分為人格上之從屬及經濟上之從屬，前者指勞工提供勞務之義務履行係受雇主之指示，雇主決定勞工勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程等，後者係指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上之依賴性，勞工係從屬於雇主，為雇主之目的勞動，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響；員工與公司間係屬僱傭或委任關係，應以契約之實質內容為判斷。又當事人間成立以供給勞務為內容之契約，縱兼有承攬、委任等性質，而僅有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞基法所規範之勞雇關係，而有勞基法之適用（最高法院81年度台上字第347號民事判決、89年度台上字第1301號民事判決意旨參照）。又「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。」最高法院81年台上字第3470號判決著有闡示。
（二）經查，原告上下班雖不必打卡，但仍有固定之上下班時間及工作地點，在被告公司組織結構上，原告擔任協理職務，其上尚有總經理陳評松及副總經理溫傳紅，工作上仍須受該二人之指揮監督，原告並無決定權，且有接受懲戒或制裁之義務，原告執行職務須親自履行，不得使用代理人，原告工作係為了被告公司，並非為自己之營業而勞動，且每月定期領取薪資，均經扣繳薪資所得稅，被告亦每月為原告提撥退休金，徵諸前揭判決意旨，不論在人格上、經濟上及組織上，原告均從屬於被告，具有從屬性，兩造間為勞動契約而非委任契約。
四、原告已依法終止兩造間之勞動契約：按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。原告98年12月14日於勞資事務基金會協調時，主張事項第一點，即要求被告應給付資遣費等，雖於第四點有要求恢復原工作權，然被告既已無故解雇原告，且原告亦已離職，故原告之真意係終止兩造之勞動契約，要求被告應給付資遣費等，因原告不懂法律，才會如此主張。
五、原告並未有如被告所述竊取公司刀模等物品運出廠外變賣之行為，若有，被告應就其主張應負舉證責任。
六、原告之平均工資為每月115,000元：
（一）被告匯給原告之薪資（第一銀行溪湖分行）：98年5月為81,405元、98年6月為81,405元、98年7月為74,748元、98年8月為75,475元、98年9月為25,465元、98年10月為48,475元，總計5月至10月匯入386,973元。
（二）被告代原告給付後述款項，並自原告薪資中扣除：
（１）被告代為繳納三商保險公司保費，並由陳評松簽發票號BQ0000000，到期日8月10日，面額51,212元及票號BQ00000000，到期日10月10日，面額69,727元支票各1紙（該2紙支票下稱系爭支票）。
（２）扣繳原告勞保費每月455元，扣繳原告及家人楊月香、陳婉林健保費每月1,242元，合計每月扣繳1,697元。
（３）被告公司每月預扣5,000元代繳原告所得稅。
（４）原告請被告公司自薪資中扣款10萬元，於10月1日匯入原告胞弟陳志修所有台中三信商銀帳戶（帳號：0000000000）。
七、原告被迫離職後，被告應給付原告資遣費、預告工資、退休金提撥款、加班費、積欠薪資等共計2,272,625元未給付，謹列述如下：
（一）資遣費797,044元：原告依據勞基法第17條規定請求被告給付資遣費。原告係選用勞工退休新制，離職前6個月之平均工資為115,000元，自89年10月15日起受僱於被告，工作至98年11月9日止，工作年資為9年又26天，可請求之資遣費依舊制年資為4年8個月又17天（89年10月15日至94年6月30日），計算後可得4又9/12個基數，資遣費為546,250元（計算式：115,000x4又9/12＝546250）；依新制年資為4年4個月又9天，計算後可得2又66/365個基數，資遣費為250,794元（計算式：115,000x2又66/365＝250,794）。原告可請求之資遣費總計為797,044元（計算式：546,250+250,794＝797,044）。
（二）預告工資115,000元：原告於89年10月15日至被告公司任職，於98年11月10日離職，任職期間為9年又26天，依勞基法第16條規定，被告應給付30日之預告工資，原告離職時之工資為115,000元，原告自得向被告請求115,000元之預告工資。
（三）勞工退休金差額258,852元：被告未依勞工退休金條例第14條第1項規定按原告每月薪資6%提撥足額退休金，又雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第31條第1項定有明文。被告自94年7月起每月僅為原告提撥1,818元退休金，未達每月工資6%，原告94年7月至97年3月之基本工資為109,700元，97年4月至98年11月之基本工資已調升為115,000元，故被告應賠償258,852元【計算式：〔（109,700x6%－1,818）×33個月〕+〔（114,700x6%－1,818）×20個月〕＝258,492】。
（四）積欠工資158,872元：被告積欠原告98年9、10、11月之薪資共158,872元。
（五）加班費、機票、旅費54,236元：原告被派駐大陸東莞，每2個月均有一次返台假，機票、旅費均由被告負擔，98年9月、11月原告未返台休假，在公司上班，故被告應給付原告加班費、機票、旅費合計54,236元。
（六）零用金9,700元：被告每月均給付原告零用金9,700元，98年10月之零用金被告未給付，被告應給付原告零用金9,700元。
（七）未休假加班費766,600元：原告自89年10月15日至被告處任職，每月只休假一日，以平均每月休假三天，至98年11月原告非自願離職止，原告應休假而加班未休假之天數共有218天，故被告應給付原告未休假加班費766,600元【計算式：（115,000÷30）x200＝766,600】。
（八）所得稅預扣差額181,400元：原告自89年10月15日任職被告處，被告每月均預扣5,000元用於繳納薪資所得稅，至98年11月原告非自願離職止，共有109個月，被告總計預扣545,000元（計算式：5,000×109=545,000）。惟被告實際僅向稅捐機關繳納363,600元，尚多預扣181,400元，此部分款項被告應返還原告。並聲明：被告應給付原告2,272,625元，及其中2,262,525元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日，按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
參、被告則以：
一、兩造間係屬委任關係，原告並非勞工，尚難依勞基法等法令請求資遣費等費用：原告提出之被告公司內部文件資料與公告皆有原告簽名，雖然也有被告公司法定代理人之簽名，但是原告如為一般勞工，怎可能公司內部所有重要文件資料皆須經過原告簽名，顯見原告確屬資方身份，並非適用勞基法之勞工，更何況從被告所提出的資料中都只有原告簽名，原告不僅對內有人事調動權力，對外也有代表公司與他人簽訂合同契約之權限，而且原告身為被告大陸公司實際負責生產管理之最高主管，並無像一般勞工有上下班時間限制，也無須打卡，何時上下班全由原告自行決定，原告也可以隨時休假，並無任何限制，顯見原告並不具從屬性，原告自應屬資方身份，而不得依勞工相關法令請求資遣費等費用之給付甚明。
二、原告請求資遣費及預告工資並無理由：
（一）原告並未合法終止兩造間之勞動契約：退萬步言，縱使鈞院仍認為原告身份應屬勞工，兩造之契約應屬勞動契約，惟原告並未向被告依法終止兩造之勞動契約。兩造第一次勞資爭議調解的時間是98年12月14日，而原告主張遭被告無理由解雇之時間為98年11月9日，縱使是以被告公告之日98年11月11日起算，亦已超過勞基法第14條第2項所規定終止勞動契約之30日除斥期間，更何況原告與被告調解時，原告主張的內容是被告無理由解雇原告且未給付資遣費，並主張被告解雇原告無效要求回復工作權，原告自始至終皆未向被告表示要依勞基法規定終止兩造的勞動契約，是以，原告於起訴之前並未依勞基法第14條第1項第6款之規定對被告主張終止兩造間之勞動契約，縱使原告於起訴後主張，亦已超過勞基法第14條第2項所規定終止勞動契約之30日除斥期間甚明，故原告起訴請求資遣費及預告工資等，自無理由。
（二）況被告依據勞基法第12條及第18條之規定，合法解雇原告，亦無須給付原告資遣費：原告於任職被告公司期間，利用其管理職務之便，自96年起就夥同鞋廠司機即訴外人覃華兵先後多次竊取公司所有之刀模、外箱、內盒、車線、白膠、去漬水、柴油等物品資產，運出廠外變賣，並將變賣所得佔為己有，嗣因覃華兵良心受譴責自覺不妥，遂於98年10月15日向被告公司舉發原告上述不法行為，此有覃華兵所出具之聲明書可稽，詳述原告盜賣公司資產之經過，此聲明書業經大陸廣東省東莞市虎門公證處公證並經海峽交流基金會證明在案。原告於知悉覃華兵舉發此事後，已知被告公司會對其有所懲處，竟然拒不交出由其所保管之公司與大陸員工簽訂的勞動合同數百份，該數百份勞動合同現在顯已遭到原告毀壞或藏匿，造成被告公司重大損害，核原告所為，被告公司自得依勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」及第5款「故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。」之規定，被告無須預告即得終止與原告間之勞動契約，且依勞基法第18條之規定，原告不得向被告請求資遣費，原告之請求自無理由。
三、原告主張離職前6個月之平均工資為115,000元與事實不符：原告任職於被告公司並無約定基本薪資，原告所領薪資大約是以被告公司每月出貨量來評估生產積效而發放給原告薪資，因此每月薪資並非一定相同，有時會有高有低，故原告陳稱94年7月至97年3月其基本工資為109,700元，97年4月至98年11月之基本工資調升為115,000元云云，並非事實，而依據被告公司在原告離職前6個月即98年5月份至98年10月份，所發放給原告之薪資計算平均工資應為64,496元【計算式：
81,405元（98年5月薪資）＋81,405元（98年6月薪資）＋74,748元（98年7月薪資）＋75,475元（98年8月薪資）＋25,465元（98年9月薪資）＋48,475元（98年10月薪資）＝386,973元。386,973元÷6個月=64,496元】。原告主張其離職前6個月之平均工資為115,000元並無根據，且與事實不符。至於被告公司法定代理人陳評松所簽發系爭支票及匯入原告胞弟帳戶之10萬元，被告否認是薪資之給付，亦非自原告薪資中扣除而來，原告主張此部分與薪資有關，自應由原告舉證證明。
四、原告93年間曾離職3個月（93年8月1日至93年10月31日未任職被告公司），前後年資不能併計：原告於93年間曾離職整整3個月即93年8月1日至93年10月31日未任職被告公司，此部分原告於勞資爭議調解時亦曾自承確有離職3個月之事實，依法其前後年資不能併計，原告之年資應從93年11月1日重新任職後起算。
五、勞工退休金差額應為158,691元：被告以原告薪資（94年7月至98年10月）計算補提退休金之差額明細如附件所示，又原告98年11月份薪資為10,100元（原告拒絕受領），如提撥6%的金額為606元，但被告該月份已經提撥667元，故11月份並無差額反而多提撥61元，94年7月至98年10月計算補提退休金之差額總計為158,752元，扣除98年11月份多提撥61元，差額總計應為158,691元（計算式：158,752－61＝158,691元）。
六、積欠工資部分：被告已將原告98年9月與10月份薪資匯款發放給原告，而11月份薪資10,100元亦已開立支票於調解時當面要交給原告，惟原告拒絕受領。
七、原告主張其返台之機票、旅費均應由被告負擔云云，並非事實：原告並非是被告在台灣應徵錄取之後將其派往大陸工作之人員，而是原告原本就一直在大陸其他公司工作多年，後來才到被告公司應徵任職，並一直在被告公司工作直到解雇為止，被告從未與原告約定每二個月有一次返台假，更未約定要負擔其返台之機票及旅費，是否返台休假是由原告自行決定，被告並未限制，而返台之機票及旅費自亦由原告自行負擔，是以，原告之主張顯無理由。
八、原告指稱其應休假而未休假之天數共有218天云云，並非事實，原告就其主張應負舉證責任：
（一）原告為被告公司生產管理最高主管，上下班皆無須打卡，休假也無須填寫休假單，被告公司從未限制原告休假，且原告如要長期休假只需以口頭向被告公司負責人報備即可，而短期休假甚至不用報備即可自行休假，再者，除了被告公司每個月固定會休假之外，大陸國定假日公司也有休假，而且原告想休息時也會自行休假，何況原告每年都會自行返台休假，原告妻子家住湖北，原告也會休假陪同妻子回湖北探親，是以，原告實際已休假之日數自應已超過其應休假之日數，因此原告指稱其每月只休假1天應休假而未休假之天數共有218天云云，應由原告舉證證明之。
（二）按勞基法所規定之特別休假，旨在提供勞工休息之機會，而非用以換取工資，參以行政院勞工委員會79年9月（79）勞動二字第21827號函釋：「勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致勞工無法休完特別休假時則可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資；至於特別休假未休完之日數，如係個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，足見特別休假因可歸責勞工之事由致未能休完，雇主無庸發給未休日數之工資。本件上訴人多年來既未為特別休假，則自應就債權發生之事實，即不休假原因負舉證之責，然上訴人無法舉證證明之，應認係不可歸責被上訴人之事由，自不得向被上訴人請求特別休假之工資；況如前所述，上訴人薪資結構已包含此部分之工資，上訴人亦不得重複請求。
」，此有台灣高等法院94年度勞上字第21號民事判決可資參照，是以，本件被告公司並未限制原告休假，而原告既主張多年來未為特別休假，則自應就債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責，若原告無法舉證證明之，應認係不可歸責被告之事由，自不得向被告請求特別休假之工資。
九、原告主張被告每月預扣原告薪資5,000元用於繳納薪資所得稅等語，亦非事實：原告空言主張前揭事項，並無任何舉證與說明，自難採信等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
肆、兩造不爭執之事實：
一、原告於89年10月15日至被告公司任職，經派駐大陸東莞，擔任協理職務。
二、被告公司於98年11月9日以原告夥同訴外人覃華兵盜賣公司資產，並拒絕交付被告公司與所屬大陸員工訂立之合同契約數百份為由，主張依據勞基法第12條第1項第4款、5款之規定終止兩造間之勞動契約。
三、兩造就上開勞資糾紛於98年12月14日在財團法人勞資事務基金會協調，原告主張被告公司無理由解雇原告，且未給付資遣費，原告認為被告公司主張解雇無效，請立即恢復原工作權。被告公司則主張依勞基法第12條第1項第4款、第5款之規定解雇原告。
四、原告起訴主張被告沒有任何原因就解雇原告，也沒有按照勞工法令讓原告休假，且未依勞動契約給付零用金、返台的機票、旅費，未依法提撥足額退休金，並積欠98年9、10、11月之部分薪資為由，主張依勞基法第14條第1項第6款之規定終止兩造之勞動契約。
五、被告公司97年12月1日之所屬員工職務調動公告：「因公司經營困難，保衛組所有人員除陳洪英調入副料倉、何金調入成一組大包裝、徐恒梅、張本元調入成二組工作外。其餘人員均改編入勤務組工作，鄭清衛繼任勤務組主任，陳小傳繼任勤務組班長，即日起生效。」，原告於公告上簽名後發布。
六、被告公司與惠豐鞋廠簽訂之2份代工合同，均由原告代表被告公司簽立。
七、98年11月被告公司尚有薪資10,100元未給付與原告，98年12月14日在財團法人勞資事務基金會協調時，被告欲交付該款項予原告，惟原告拒絕受領。
八、被告自94年7月起至98年10月止每月為原告提撥退休金1,818元，98年11月為原告提撥退休金667元，如本院認兩造間係勞動契約，且原告的薪資係如附件所示，被告應給付提撥退休金差額158,691元予原告。
九、98年10月被告未給付零用金予原告。
十、98年9月、11月原告未返台休假。
、原告上、下班無須打卡、簽到、簽退。
、被告於98年5月至10月各匯薪資81,405元、81,405元、74,748元、75,475元、25,465元、48,475元入原告於第一銀行溪湖分行之帳戶。
、原告提出被告公司之成型員工計時薪資結構、有薪年假公告、升任付茂森、張登洪為副主任之公告、研發課人員薪資結構、針車幹部產量獎金、成型部門之薪資表、成型計件工資計算方式等文件均有被告公司之總經理陳評松簽名。
伍、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：兩造間係委任契約或勞動契約關係？原告每月薪資若干？原告自89年10月15日起至98年11月止是否有休假未休？如有，原告可否請求未休假加班費？兩造有無約定被告每月應給付原告零用金9,700元？兩造有無約定原告每2個月有一次返台假，機票、旅費均由被告負責？被告有無於原告每月薪資中預扣5,000元作為所得稅預繳之用？被告積欠原告98年9、10、11月之薪資有無超過10,100元？原告於起訴之前，有無依勞基法第14條第1項第6款之規定對被告主張終止兩造間之勞動契約？如有，何時主張？如無，原告於起訴時依上開規定主張終止兩造間之勞動契約，是否已逾勞基法第14條第2項規定之30日除斥期間？經查，
一、按一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：
（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院81年度台上字第347號、89年度台上字第1301號裁判意旨參照）。查被告於98年11月11日張貼公告，以原告利用職權變賣公司資產為由，將原告記3大過，有被告提出之公告1份在卷可稽，可見被告對原告有懲戒權，原告並應服從被告公司之權威。原告係擔任被告公司之協理，其須親自履行職務，不得使用代理人。原告工作係為了被告公司，並非為自己之營業而勞動。被告公司不僅幫原告加保勞工保險，亦每月為原告提撥退休金。至被告公司97年12月1日之所屬員工職務調動公告：「因公司經營困難，保衛組所有人員除陳洪英調入副料倉、何金調入成一組大包裝、徐恒梅、張本元調入成二組工作外。其餘人員均改編入勤務組工作，鄭清衛繼任勤務組主任，陳小傳繼任勤務組班長，即日起生效。」，雖經原告於公告上簽名後發布，然原告所提出被告公司之成型員工計時薪資結構、有薪年假公告、升任付茂森、張登洪為副主任之公告、研發課人員薪資結構、針車幹部產量獎金、成型部門之薪資表、成型計件工資計算方式等文件均有被告公司之總經理陳評松簽名，可見原告之上尚有總經理陳評松，且並非所有員工調動皆可由原告一人獨自決定，被告公司之成型員工計時薪資結構、研發課人員薪資結構、針車幹部產量獎金、成型部門之薪資表、成型計件工資計算方式等事項亦非原告所能決定。綜上以觀，原告不論在人格上、經濟上及組織上均從屬於被告，具有從屬性，足見兩造間為勞動契約而非委任契約。況被告公司於98年11月9日以原告夥同訴外人覃華兵盜賣公司資產，並拒絕交付被告公司與所屬大陸員工訂立之合同契約數百份為由，主張依據勞基法第12條第1項第4款、5款之規定終止兩造間之勞動契約，業如前述，可見被告亦承認兩造間係勞動契約，否則為何被告要依勞基法第12條第1項第4款、5款之規定終止兩造間之勞動契約？被告辯稱：兩造間係委任契約云云，不足採信。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。原告主張兩造約定被告每月應給付原告零用金9,700元；原告每2個月有一次返台假，機票、旅費均由被告負責；被告於原告每月薪資中預扣5,000元作為所得稅預繳之用云云，然為被告所否認，原告對上開有利於己之事實，自應負舉證責任，惟原告就兩造約定被告每月應給付原告零用金9,700元；原告每2個月有一次返台假，機票、旅費均由被告負責等節，均未舉證以實其說，被告此部分之主張，自難採信。至原告主張被告於原告每月薪資中預扣5,000元作為所得稅預繳之用部分，原告雖提出原證五之薪資資料表為證，惟查，被告已否認原告之薪資係如原證五所示，亦否認原證五係被告所製作，原告又未舉證證明原告之薪資係如原證五所示，或原證五係被告所製作，自難僅憑原告所提出之原證五之薪資資料表，即認被告於原告每月薪資中預扣5,000元作為所得稅預繳之用。綜上，原告請求被告給付機票、旅費、零用金及所得稅預扣差額，均屬無據。
三、原告主張其平均工資為每月115,000元，然為被告所否認，並以：原告之薪資係如附件所示等語置辯。原告係以被告於98年5月至10月各匯薪資81,405元、81,405元、74,748元、75,475元、25,465元、48,475元入原告於第一銀行溪湖分行之帳戶，且被告代原告給付後述款項，並自原告薪資中扣除：①被告代原告繳納三商保險公司之保費，並由陳評松簽發系爭支票以支付保費。②扣繳原告勞保費每月455元，扣繳原告及家人楊月香、陳婉林健保費每月1,242元，合計每月扣繳1,697元。③被告公司每月預扣5,000元代繳原告所得稅。④原告請被告公司自薪資中扣款10萬元，於10月1日匯入原告胞弟陳志修所有台中三信商銀帳戶（帳號：0000000000），證明其平均工資為每月115,000元，被告對其於98年5月至10月各匯薪資81,405元、81,405元、74,74 8元、75,475元、25,465元、48,475元入原告於第一銀行溪湖分行之帳戶，及自98年1月起每月扣繳原告勞保費455元，扣繳原告及家人楊月香、陳婉林健保費1,242元，合計每月扣繳1,697元，並不爭執，惟否認陳評松簽發系爭支票以支付原告之保費，並於原告薪資中扣除；被告公司每月預扣5,000元代繳原告所得稅；原告請被告公司自薪資中扣款10萬元，於10月1日匯入原告胞弟陳志修所有台中三信商銀帳戶（帳號：0000000000），經查，原告並未舉證證明被告公司每月預扣5,000元代繳原告所得稅，已如前述。原告主張陳評松簽發系爭支票幫原告支付保費，並於原告薪資中扣除部分，原告並未舉證以實其說，原告此部分主張，自難採信。原告主張其請被告公司自薪資中扣款10萬元，於10月1日匯入原告胞弟陳志修所有台中三信商銀帳戶（帳號：0000000000）部分，雖提出陳志修於台中三信商銀帳戶存摺影本1份為證，惟查，該存摺影本至多僅能證明陳評松於98年10月1日有匯10萬元入原告胞弟陳志修所有台中三信商銀帳戶（帳號：0000000000），並無法證明上開10萬元匯款係原告請被告公司自薪資中扣款10萬元，並匯入陳志修帳戶。綜上，原告所提之證據並無法證明原告之平均工資為每月115,000元。應以被告主張原告之薪資係如附件所示，較可採信。原告之薪資既如附件所示，原告又自承如附件所示之薪資，被告公司除98年11月尚有薪資10,100元未給付外，其餘薪資均已給付原告，則原告請求被告給付98年11月之薪資10,100元，為有理由，逾此部分之薪資請求，為無理由。
四、原告主張其被派駐大陸東莞，每二個月均有一次返台假，98年9月、11月原告未返台休假，在公司上班，故被告應給付原告加班費；又原告自89年10月15日至被告處任職，每月只休假1日，以平均每月休假3天，至98年11月原告非自願離職止，原告應休假而加班未休假之天數共有218天，故被告應給付原告未休假加班費766,600元，然為被告所否認，原告對上開有利於己之事實復未舉證以實其說，其上開主張，自難採信。況第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第39條定有明文。勞基法所規定之特別休假，旨在提供勞工休息之機會，而非用以換取工資，故勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致勞工無法休完特別休假時則可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資；至於特別休假未休完之日數，如係個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。退步言之，縱認原告確有特別休假未休，原告亦應舉證證明係因被告公司之需要，致其無法休完特別休假，惟原告就上開有利於己之事實亦未舉證以實其說，則其請求被告給付未休假加班費，自屬無據。
五、按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。查被告自94年7月起至98年10月止每月為原告提撥退休金1,818元，98年11月為原告提撥退休金667元，如本院認兩造間係勞動契約，且原告的薪資係如附件所示，被告應給付提撥退休金差額158,691元予原告，為兩造所不爭執，而兩造間係勞動契約，原告的薪資係如附件所示，均業如前述，則原告依勞工退休金條例第31條第1項之規定，請求被告給付提撥退休金差額158,691元，為有理由。
六、按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第14條第1項第6款、第2項定有明文。原告主張98年11月9日被告突然無預警將原告解雇，並拒絕給付資遣費等費用予原告，原告於98年12月14日在財團法人勞資事務基金會協調時，已依勞基法第14條第1項第6款之規定終止兩造間勞動契約云云，惟查，原告於98年11月9日已知悉被告將原告解雇，並拒絕給付資遣費等費用，原告卻於98年12月14日在財團法人勞資事務基金會協調時，始依勞基法第14條第1項第6款之規定終止兩造間勞動契約，已逾同法第2項所規定之30日除斥期間，況兩造就上開勞資糾紛於98年12月14日在財團法人勞資事務基金會協調時，被告公司係主張依勞基法第12條第1項第4款、第5款之規定解雇原告，原告則主張被告公司無理由解雇原告，且未給付資遣費，原告認為被告公司主張解雇無效，請立即恢復原工作權，業如前述，可見原告於98年12月14日在財團法人勞資事務基金會協調時，雖請求被告給付資遣費，惟應係原告主張如被告可解雇原告時，應給付資遣費予原告，並非原告依勞基法第14條第1項第6款之規定終止兩造間勞動契約，並請求被告給付資遣費，否則原告豈會主張被告公司解雇無效，請立即恢復原工作權。綜上，原告雖依勞基法第14條第1項第6款之規定終止兩造間勞動契約，惟其並未於同法第2項所規定之30日除斥期間內終止，則原告起訴主張依勞基法第14條第1項第6款之規定終止兩造間勞動契約，難認合法。原告既未依勞基法第14條第1項第6款之規定合法終止兩造間勞動契約，則其依勞基法第16條、第17條之規定請求被告給付資遣費及預告工資，均屬無據。更何況勞工依勞基法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，本不得依勞基法第16條之規定請求雇主給付預告工資。
陸、綜上所述，原告依勞動契約請求被告給付98年11月薪資10,100元，依勞工退休金條例第31條第1項之規定，請求被告給付提撥退休金差額158,691元，合計168,791元（10,100＋158,691＝168,791），及其中158,691元自起訴狀繕本送達之翌日即99年6月25日起至清償日，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。又本件訴訟費用23,572元（第1審裁判費），應由部分敗訴之被告負擔1,751元，餘由原告負擔，爰確定如主文第3項所示。
柒、本判決原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行。另被告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告免為假執行，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
勞工法庭 法 官 蘇正賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
書記官 陳美萍